[基本案情]2010年12月4日晚，在湖北省枝江市城區(qū)，因與他人發(fā)生矛盾，宋青格團(tuán)伙聚集20余名成員，攜帶砍刀、鋼管等兇器在該市城交通要道與人發(fā)生械斗，致一人重傷、一人輕傷，在送傷員去醫(yī)院搶救途中，又致一名環(huán)衛(wèi)工人被撞死，由此案發(fā)。偵查查明：自2003年以來，宋青格利用其創(chuàng)辦的經(jīng)濟(jì)實體先后籠絡(luò)、聚集了一批前科劣跡人員及社會閑雜人員為其服務(wù)，逐步發(fā)展形成了規(guī)模達(dá)30余人的犯罪團(tuán)伙。該團(tuán)伙一方面通過暴力恐嚇、尋釁滋事、聚眾斗毆、敲詐勒索等手段排除競爭對手，強(qiáng)占市場，牟取巨額經(jīng)濟(jì)利益，為組織犯罪活動提供經(jīng)濟(jì)來源；另一方面，通過合法手段開辦企業(yè)，為壯大組織尋求更強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)支撐。該團(tuán)伙多次有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，為非作歹，欺壓群眾，對枝江生活的許多群眾、私營業(yè)主甚至政府官員形成一種心理威懾，致使合法利益受損不敢舉報、控告。該團(tuán)伙共涉嫌聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務(wù)、強(qiáng)迫交易等10項罪名。

該案在審理過程中，依法啟動了非法證據(jù)排除程序。作為本案的公訴人，筆者經(jīng)歷了整個過程，對非法證據(jù)排除有了初次的切身感受。

一、非法證據(jù)排除程序的啟動與證明證據(jù)收集合法性證據(jù)的收集

該案非法證據(jù)排除程序的啟動，緣于部分犯罪嫌疑人及其家屬、律師在審查起訴階段的投訴，集中反映偵查機(jī)關(guān)在偵辦案件過程中嚴(yán)重違法，對宋青格、淡罡等犯罪嫌疑人采取暴力逼供、疲勞審訊，以及采用威脅、引誘、欺騙等手段獲取其有罪供述并提供了具體線索。接到投訴后，枝江市人民檢察院高度重視，為了維護(hù)司法公正，確保庭審活動的順利進(jìn)行，枝江市人民檢察院積極與枝江市人民法院進(jìn)行會商，決定依法啟動非法證據(jù)排除程序。為爭取領(lǐng)導(dǎo)支持，及時將會商意見向枝江市政法委匯報，政法委當(dāng)即組織公、檢、法、司相關(guān)人員召開協(xié)調(diào)會，就啟動非法證據(jù)排除程序進(jìn)行了安排部署。法律規(guī)定，非法證據(jù)排除程序一旦啟動，人民檢察院——主要是公訴人將承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)時適用的是“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對于公訴人如何舉證尚不明確。枝江市人民檢察院針對犯罪嫌疑人、辯護(hù)人提供的非法證據(jù)排除線索，依法啟動刑事偵查活動法律監(jiān)督調(diào)查機(jī)制，先后向公安機(jī)關(guān)10余名專案組人員及相關(guān)的看守所人員進(jìn)行調(diào)查，制作詢問筆錄，并要求相關(guān)人員出具辦案情況說明，同時，有針對性的查閱偵查卷宗，核對訊問時間、場所，收集了大量資料，做了一些相應(yīng)的準(zhǔn)備。7月23日，枝江市人民法院召開庭前準(zhǔn)備會議，就回避問題、證人出庭問題、非法言詞證據(jù)排除問題、庭審焦點問題，聽取了辯護(hù)人及公訴人的意見并進(jìn)行了庭前證據(jù)交換，為高效率的審結(jié)該案奠定了基礎(chǔ)。

二、控辨雙方在庭審中圍繞非法證據(jù)排除進(jìn)行辯論的情況

庭審中，被告人宋青格、淡罡及其辯護(hù)人提出，公安機(jī)關(guān)在辦案中存在刑訊逼供，要求將由此取得的口供予以排除。公訴人則有針對性地向法庭出示、宣讀了對公安偵查人員的調(diào)查筆錄、收集在卷的提訊證、對相關(guān)犯罪嫌疑人的訊問筆錄及公安辦案人員、看守所人員出具的情況說明等證據(jù)。辯護(hù)人提出質(zhì)疑：根據(jù)“兩高”及公安部《辦理黑社會性質(zhì)犯罪組織案件座談會紀(jì)要》精神，對重要犯罪嫌疑人的審訊以及重要取證活動要全程錄音錄像，宋青格作為黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，辦案部門對其審訊應(yīng)依法進(jìn)行全程錄音錄像，但公訴人不能向法庭提供原始的訊問過程錄音錄像，因此不能排除合理懷疑。公訴人回應(yīng)：公訴人在向法庭舉證時，已經(jīng)有針對性地出示、宣讀了該案偵查人員出具的辦案情況說明及調(diào)查筆錄，同時，公訴人還核對了收集在卷的相關(guān)證據(jù)，查明偵查階段提訊證上反映的提訊時間、場所與訊問筆錄上記載的訊問時間、場所能夠一一印證，且所有訊問筆錄都經(jīng)過被告人簽字確認(rèn)。這些證據(jù)已經(jīng)達(dá)到確實、充分的程度，盡管沒有錄音錄像，也足以證實偵查活動的合法性及各項證據(jù)的有效性，證實偵查人員并未對被告人刑訊逼供。被告人辯解的事實無證據(jù)證實，其辯解不能成立。而被告人在偵查階段有過多次供述且較為穩(wěn)定，這些供述與同案人供述、被害人陳述及證人證言等證據(jù)能夠相互印證，根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，被告人在偵查階段的供述應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

合議庭經(jīng)過休庭合議，認(rèn)為公訴人當(dāng)庭所舉證據(jù)確實、充分，據(jù)此足以排除偵查階段存在刑訊逼供。隨后，庭審進(jìn)入實體審判程序。由此可見，由于偵查工作的不規(guī)范導(dǎo)致證據(jù)收集方面的欠缺，公訴人的舉證難以令人信服，法院的審查也在一定程度上流于形式。

三、通過該案所暴露出的一些問題

回顧反思辦案過程，該案存在的不足，就是對非法證據(jù)排除公訴人舉證不如人意，沒有很好地盡到證明責(zé)任，暴露出當(dāng)前偵查取證活動及司法體制構(gòu)架上的一些問題：

一是偵查活動中重案件本身證據(jù)的收集，輕據(jù)以證明證據(jù)取得合法性證據(jù)的收集。傳統(tǒng)的辦案模式與取證思維依然影響著當(dāng)前的偵查辦案工作，許多偵查人員還不重視對證明犯罪嫌疑人口供取得合法性證據(jù)的收集和固定。而承擔(dān)舉證責(zé)任的檢察機(jī)關(guān)、公訴人由于在整個偵查階段對公安機(jī)關(guān)的偵查活動了解并不多，被告人一旦翻供，稱口供是偵查人員刑訊逼供所得，公訴人難以拿出證明證據(jù)收集合法性的有力證據(jù)，往往只能出具對偵查人員“沒有刑訊逼供”的調(diào)查詢問材料、偵查人員自書的辦案情況說明或偵查人員出庭自證沒有刑訊逼供等，但這些證明方式都是偵查人員的一種自證，其客觀性和證明力都不強(qiáng)。在這種情況下，就只有依賴于訊問過程的同步錄音、錄像，訊問時的目擊證人，犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)入看守所的健康檢查及傷病治療記錄，同監(jiān)室在押人員的旁證等客觀性強(qiáng)、易令人信服的證據(jù)來證明。但這些客觀性強(qiáng)的證據(jù)恰恰又是最難以收集、最缺乏的證據(jù)。一是現(xiàn)實狀況下并非所有的刑事案件在訊問時都有錄音錄像，二是偵查人員訊問犯罪嫌疑人時都是在封閉場所進(jìn)行的，不可能有無利害關(guān)系的旁人在場，三是看守場所、特別是在基層，不能保證犯罪嫌疑人、被告人每次進(jìn)出均有健康檢查記錄，四是不是所有的刑訊逼供都會留下物證痕跡。

在上述客觀性較強(qiáng)的證據(jù)不能收集到案的情況下，對于那些主要靠言詞證據(jù)定罪的案件，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人提出在偵查階段曾遭受刑訊逼供而翻供時，公訴人鮮有良策應(yīng)對，法官也難以作出取舍。該案庭審中不只一個被告人及其辯護(hù)人以在偵查階段遭受刑訊逼供為由當(dāng)庭翻供，公訴人如前所述舉證證明并不存在刑訊逼供，但辯護(hù)人要求公訴人當(dāng)庭出示原始的訊問過程錄音錄像及被告人在看守所內(nèi)身體檢查記錄，公訴人均無法出示，只能以所舉證據(jù)已經(jīng)足以證明偵查活動的合法性，不再需要其他證據(jù)為由進(jìn)行回應(yīng)。在這種情況下，法庭關(guān)于公訴人當(dāng)庭所舉證據(jù)確實、充分，足以排除偵查階段存在刑訊逼供的認(rèn)定，也顯得十分勉強(qiáng)。

二是偵查活動中重口供的突破，輕其他證據(jù)的全面收集和固定。長期以來，偵查人員存在著“口供情結(jié)”，這也是刑訊逼供屢禁不止的重要原因。如果重視對口供以外證據(jù)的全面收集和固定，那么，即使犯罪嫌疑人自稱受到了刑訊逼供，即使是零口供也一樣能夠定案。不至于出現(xiàn)一旦口供獲取的合法性存在疑問，案件就辦不下去的情況。但有一些案件，除了言詞證據(jù)外，幾乎沒有或者說無法收集到其他證據(jù)，如一些聚眾類犯罪案件、涉毒、涉黑案件，大多靠犯罪嫌疑人、被告人的口供來認(rèn)定，這就要求偵查階段在獲取口供的同時，要更加注重對獲取口供合法性證據(jù)的收集和固定，最有效的辦法就是對訊問過程的全程錄音錄像。要做到這一點，一是裝備要有保障，二是偵查人員的素質(zhì)要跟上，三是要不怕麻煩。而現(xiàn)階段，公安機(jī)關(guān)的很多基層辦案單位裝備缺乏，條件尚不具備，由于訊問過程錄音錄像需要耗費(fèi)偵查人員更多的時間和精力，也對偵查人員個體素質(zhì)提出了更高的要求，偵查人員大多不習(xí)慣也不愿意。這也是基層絕大多數(shù)案件沒有制作訊問過程錄音錄像的原因。而該案中，公安機(jī)關(guān)不能提交相應(yīng)的錄音錄像，同時，提訊證在填寫時也極不規(guī)范，還有卷宗中存在的其他一些瑕疵，似乎正好為犯罪嫌疑人的投訴提供了印證。不管辦案人員事后如何解釋、如何彌補(bǔ)，都無法從根本上消除合理懷疑及由此而產(chǎn)生的負(fù)面影響。

三是現(xiàn)有司法體制框架下公、檢、法三家重配合、輕制約，非法證據(jù)排除客觀上受到許多人為限制。一旦啟動非法證據(jù)排除程序，相當(dāng)于將偵查人員列為“程序上的被告人”，法庭不僅要查明刑事案件本身的事實，還要再開啟另一個程序性的案件以查明程序性的事實，相當(dāng)于形成了“案中案”——用于審查偵查活動的合法性。這對法庭、法官的獨立性提出了更高的要求。而在我國，公檢法三機(jī)關(guān)互相配合、互相制約，并非三權(quán)分立的關(guān)系，在這種情況下要求查明刑訊逼供的“案中案”將面臨很大困境；同時，在現(xiàn)有偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部考核體制下，要求其內(nèi)部糾錯，配合排除非法證據(jù)，也面臨相當(dāng)大的阻力。

四、現(xiàn)實狀況下公訴環(huán)節(jié)應(yīng)對策略

非法證據(jù)排除規(guī)定實行的是舉證責(zé)任倒置，即由控方——公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，不容回避的是，目前公訴部門特別是基層公訴普遍處于案多人少、疲于應(yīng)付的局面，舉證責(zé)任倒置，無疑增加了公訴工作難度和工作量。同時，非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟中不是孤立的一個證據(jù)規(guī)則，僅僅通過現(xiàn)有的公訴人舉證、法庭調(diào)查等手段是不能解決非法證據(jù)排除問題的，它的推行需要建立相應(yīng)的配套措施，尤其是要在偵查過程建立關(guān)押和審訊分離，審訊時律師在場，偵查審訊過程全程錄音錄像且審錄分離，關(guān)押審訊期間犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)申請體檢等制度，用客觀證據(jù)來證明偵查工作的合法性，方才有說服力和證明力，也才能從根本上根除刑訊逼供和暴力取證。

現(xiàn)階段公訴部門、公訴人可做的工作有：

1.加強(qiáng)對偵查取證活動的監(jiān)督和引導(dǎo)，幫助偵查人員切實轉(zhuǎn)變觀念，牢固樹立依法取證、全面取證的證據(jù)意識。

2.在審查起訴中主動及時發(fā)現(xiàn)線索，嚴(yán)格把握程序啟動關(guān)。高度重視犯罪嫌疑人辯解及其相關(guān)人員的投訴、舉報，及時發(fā)現(xiàn)違法端倪。一方面將偵查機(jī)關(guān)是否存在違法取證納入權(quán)利告知的內(nèi)容，并在提審時再次涉及，同時提醒犯罪嫌疑人捏造事實誣陷偵查人員的法律后果。另一方面，充分聽取辯護(hù)人和犯罪嫌疑人近親屬的意見，注意從中發(fā)現(xiàn)線索。

3.仔細(xì)核查證據(jù)，及時排除申請權(quán)濫用。對犯罪嫌疑人提出的非法取證線索進(jìn)行分類甄別，對缺乏具體線索，無可查性的一般性辯解，當(dāng)場答復(fù)犯罪嫌疑人；對證據(jù)存在瑕疵，主動補(bǔ)正瑕疵或合理解釋消除違法嫌疑；對當(dāng)場不能立即答復(fù)的，通過核實在卷證據(jù)，戳穿犯罪嫌疑人借口受到刑訊逼供以逃避罪責(zé)的意圖；四是全面掌握情況，及時作出回應(yīng)。對犯罪嫌疑人及其相關(guān)人員提出的線索，不能只考慮如何辯駁回避，而應(yīng)該積極收集事實證據(jù)，查找法律依據(jù)，化被動為主動，為下一步的工作做好應(yīng)對準(zhǔn)備。

4.程序啟動后，要深入細(xì)致調(diào)查取證，客觀公正尋求真相。包括詢問證人，尤其注重向公安機(jī)關(guān)偵查人員及相關(guān)的看守所人員進(jìn)行調(diào)查，并告知如有必要將作為證人出庭作證。同時，還要注意收集犯罪嫌疑人同監(jiān)室人員的證言，看能否與公安人員的證言相印證；二是查看現(xiàn)場，對訊問現(xiàn)場進(jìn)行拍照、制作方位圖，查清內(nèi)部陳設(shè)。以判明犯罪嫌疑人辯解的真實性；三是調(diào)集原始書證。如提取原始的犯罪嫌疑人在偵查羈押階段的身體檢查記錄、核對羈押場所的提押記錄等，注意從中發(fā)現(xiàn)刑訊逼供的蹤跡；四是只要條件許可，就應(yīng)提取訊問過程錄音錄像。以上證據(jù)的收集，如果能證明偵查階段確實存在刑訊逼供，則通過刑訊逼供所取得的供述就應(yīng)依法排除，如不存在刑訊逼供，則為偵查機(jī)關(guān)取證合法提供了完整的證據(jù)鎖鏈。

5.庭前準(zhǔn)備運(yùn)籌帷幄，庭審過程從容應(yīng)對。某種程度上講，公訴人在庭審前的準(zhǔn)備工作充分與否將直接影響庭審的效果，甚至決定案件的勝敗。因此，為了使案件在庭審時盡可能不出現(xiàn)意外，公訴人應(yīng)當(dāng)事先仔細(xì)審閱案件的全部事實證據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)有非法的言詞證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)，應(yīng)主動通過合適的程序予以排除。如果辯護(hù)方提供的線索或者證據(jù)，能夠充分證明該證據(jù)確實屬于非法證據(jù)或者不能排除存在以非法方法收集的可能性的，公訴人也應(yīng)處變不亂，坦然地接受被排除的結(jié)果，運(yùn)用收集在卷的其他證據(jù)完成指控。