[基本案情]

被告人魏某系長治市房地產(chǎn)管理局西城房管所的工作人員。2004年9月，在第三屆長治市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)大會(huì)上魏某被選舉為常務(wù)副秘書長，2009年11月第四屆協(xié)會(huì)又被選為副理事長兼秘書長，負(fù)責(zé)日常工作。該協(xié)會(huì)為社會(huì)團(tuán)體，主要開展咨詢、服務(wù)、培訓(xùn)、研討等活動(dòng)，其經(jīng)費(fèi)來源為會(huì)費(fèi)、捐贈(zèng)及政府和業(yè)務(wù)主管部門的贊助等。2008年9月，該協(xié)會(huì)舉辦物業(yè)崗位人員培訓(xùn)，每位學(xué)員需交1160元，其中山西建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院收取培訓(xùn)費(fèi)880元，協(xié)會(huì)收教材費(fèi)280元。培訓(xùn)結(jié)束后，魏某提前撕下有山西建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院印章的《山西省2008行政事業(yè)收費(fèi)票據(jù)》NO.0092118第二聯(lián)填寫為“收到長治市房協(xié)物業(yè)培訓(xùn)費(fèi)71280元，崗位證補(bǔ)失90元”，時(shí)間是“2008年9月16日”，收款人“任小龍”，然后又填寫了一支經(jīng)費(fèi)報(bào)領(lǐng)證，以支付山西省建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院的培訓(xùn)費(fèi)為由經(jīng)理事長李某簽字批準(zhǔn)，到協(xié)會(huì)財(cái)務(wù)報(bào)銷71370元并占為己有。另，查明魏某在平時(shí)買書時(shí)，累計(jì)向圖書經(jīng)銷商索要空白發(fā)票9張，親自或安排他人填寫共計(jì)201330元，并經(jīng)協(xié)會(huì)理事長李某簽字后，在財(cái)務(wù)報(bào)銷，為公支出7900元，將剩余的193430元占為己有。

[訴訟過程]

2011年8月該案經(jīng)屯留縣人民檢察院偵查終結(jié)，以屯檢刑訴（2011）第89號(hào)起訴書指控魏某犯貪污罪向屯留縣法院提起公訴。2011年11月30日，屯留縣法院以（2011）屯刑初字第114號(hào)作出判決，判決被告人魏某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑5年6個(gè)月，退還長治房協(xié)264800元。判決后，被告人不服，認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足提出上訴。2012年2月7日，長治市中級人民法院以（2012）長刑終字第041號(hào)作出刑事裁定書，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，裁定撤銷屯留縣人民法院（2011）屯刑初字第114號(hào)作出判決，發(fā)回重新審判。

2012年3月21日，屯留縣人民法院（2012）屯刑初字第32號(hào)作出判決，判決被告人魏某犯貪污罪，判處有期徒刑12年，退還長治房協(xié)264800元。判決后被告人不服，提出上訴，2012年5月15日，長治市中級人民法院（2012）長刑終字第152號(hào)作出判決，判決被告人魏某犯貪污罪，判處有期徒刑10年，退還長治房協(xié)264800元，本判決為終審判決。

[爭議焦點(diǎn)]

本案主要爭議的焦點(diǎn)有兩方面：第一，魏某是構(gòu)成貪污罪還是職務(wù)侵占罪？第二，該案判決是否違反上訴不加刑原則？

關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)的爭議主要集中在魏某的主體身份和所侵占的財(cái)產(chǎn)的屬性認(rèn)定上。即房產(chǎn)協(xié)會(huì)工作人員是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，還是屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員，如果是前者，則魏某構(gòu)成貪污罪；如果是后者，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

關(guān)于第二個(gè)爭議的焦點(diǎn)主要集中在被告人在初審作出判決后，提起上訴，二審發(fā)回重審，改變定性并加重被告人刑罰是否違反上訴不加刑原則？

[裁判理由之法理評析]

（一）法院之所以判決被告人魏某犯貪污罪，具體分析如下：

1.魏某是受主管部門或單位的委派、推薦、任命的。2003年11月《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第1條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“所謂委派即委任、派遣，其形式多種多樣，既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推薦，也可以是事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等······”，魏某之所以在長治市房產(chǎn)協(xié)會(huì)工作，被選舉為副理事長，與魏某作為長治市房地產(chǎn)管理局的工作人員這一身份是分不開的，具備國家機(jī)關(guān)委派到社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的實(shí)質(zhì)特性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。

2.魏某屬于房管局下屬單位的國家工作人員。被告人魏某系長治市房地產(chǎn)管理局西城房管所的工作人員，魏某之所以在長治市房產(chǎn)協(xié)會(huì)工作，被選舉為副理事長，與魏某作為長治市房地產(chǎn)管理局的工作人員這一身份是分不開的，可以認(rèn)為是事后得到單位和主管部門領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等實(shí)質(zhì)要求，被告人魏某符合貪污罪的主體要求，其行為構(gòu)成貪污罪。

3.國家工作人員身份是“利用職務(wù)便利”和“公共財(cái)產(chǎn)”認(rèn)定的前提條件。如果認(rèn)定魏某為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的身份成立，那么，魏某利用職務(wù)上的便利，將本協(xié)會(huì)的財(cái)產(chǎn)非法占為己有，足以認(rèn)定為利用了職務(wù)便利。

另根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》意見（一）：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他非國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責(zé)任?！憋@而易見，不管協(xié)會(huì)自身性質(zhì)如何，魏某作為國家工作人員，負(fù)責(zé)協(xié)會(huì)工作，將本單位財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，其行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

（二）二審判決違反了上訴不加刑原則

1.該案既非人民檢察院提出抗訴也非自訴人提出上訴，而是由于被告人的上訴，啟動(dòng)了二審程序，根據(jù)《刑事訴訟法》第226條的規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。

2.該案既沒有新的犯罪事實(shí)，也沒有人民檢察院補(bǔ)充起訴，不得加重被告人的刑罰。根據(jù)《刑事訴訟法》第226條的規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

3.法院存在變相加刑。二審法院在審理只有被告人一方上訴的案件時(shí)，不僅不能直接改判加刑，也不能假借各種名義，繞過上訴不加刑原則，搞變相加刑。該案原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，只是罪名不同，量刑失輕，而二審法院卻以事實(shí)不清，證據(jù)不足發(fā)回重審，由原法院改判加刑，這是一種變相加刑。

筆者以為正確處理該案的程序是：初審判決魏某犯職務(wù)侵占罪，由于被告人上訴，二審法院在事實(shí)清楚，證據(jù)充分，只是認(rèn)定罪名不當(dāng)，改定罪重的罪名后，重新量刑，會(huì)加重被告人的處罰。二審法院應(yīng)根據(jù)“上訴不加刑原則”，即：最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第257條規(guī)定，對于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判?！?/p>

結(jié)合該案例，二審人民法院在審查只有被告人上訴的案件中，若認(rèn)為初審對魏某的職務(wù)侵占罪罪名認(rèn)定不當(dāng)，對原判認(rèn)定事實(shí)清楚、在不加重魏某原判刑罰的情況下，可以改變貪污罪罪名，作出二審判決或者裁定；也可在原判生效后，啟動(dòng)再審程序，糾正一審錯(cuò)誤判決。