摘 要：商品房按揭制度從上世紀90年代從香港引入我國大陸，在短短的20多年得到了蓬勃發(fā)展。究其原因，該制度與我國原有的傳統(tǒng)擔保制度相比，存在較為明顯的優(yōu)勢，其中商品房按揭制度中各方主體之間良好的權益制衡機制是實踐中房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、購房人都對此項制度青睞有加的重要原因?？傮w上看，房地產(chǎn)開發(fā)商在按揭實務中更多時候是獲益者，如提前將房屋賣出并收回資金，提高經(jīng)濟效益等，其利益一般較少受到來自按揭人和按揭權人的侵害，而按揭人在按揭法律關系中處于相對弱勢地位，其利益時常受到來自其他兩方的侵害。因此，本文主要從按揭人利益角度出發(fā)，重點闡述在實際運用中應該對強勢地位的當事人進行適當?shù)囊?guī)制，以促進商品房按揭在我國的良性發(fā)展。

關鍵詞：商品房按揭 按揭人的權益保障 按揭權人的規(guī)制

商品房按揭制度從上個世紀90年代從香港引入我國大陸，在短短的20多年得到了蓬勃發(fā)展。究其原因，該制度與我國原有的傳統(tǒng)擔保制度相比，存在較為明顯的優(yōu)勢：能同時滿足三方主體即開發(fā)商、購房人和銀行的不同利益需求。從法律制度層面來看，商品房按揭制度中各方主體之間良好的權益制衡機制是實踐中房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、購房人都對此項制度青睞有加的重要原因。由于我國內(nèi)地司法環(huán)境與香港存在明顯差異，因此該制度在被引入和發(fā)展的過程中顯示出了中國獨有的特色，并在實際運用中出現(xiàn)了不少問題。

在商品房按揭中，按揭人是唯一同時參與多方法律關系的當事人，也即商品房按揭法律制度是以按揭人的利益為核心而展開的。根據(jù)目前各地運行情況來看，商品房按揭中主要出現(xiàn)以下問題，侵犯按揭人的利益，導致利益失衡，影響著商品房按揭的有序發(fā)展。

一、商品房按揭合同中所規(guī)定的提前還款事由問題

按揭法律關系中，按揭權人（有些地方也稱按揭銀行）為維護自身利益，經(jīng)常在事先擬定的格式合同中做出規(guī)定：在按揭人本身發(fā)生病變、死亡、收購合并以及擔保物遭受嚴重毀損等事件時，按揭權人就有權要求按揭人立即提前清還部分或全部貸款款項，并且立即追討開發(fā)商等保證人。這些規(guī)定明顯對按揭人不公平，不應單從保護銀行自身利益出發(fā)一概而論，而應該分具體情況而定。首先，按揭人在按揭期間發(fā)生病變或死亡，但如果并沒有造成嚴重影響其償還能力或家中仍有具備償還能力的繼承人時，應當允許其繼續(xù)履行合同義務。只有病變或死亡致使其喪失償還貸款能力的情況下，按揭權人才能提前實行按揭權或向保證人追償。其次，在按揭人發(fā)生合并或收購的情況，根據(jù)民法理論，應當允許由合并后的企業(yè)或收購人繼續(xù)承擔還貸義務。其三，如果擔保物因按揭人的行為遭受毀損或價值降低，應當給按揭人恢復擔保物價值的機會，或者讓其履行補充擔保義務。

二、關于商品房按揭合同中規(guī)定的按揭房屋風險承擔失衡問題

按揭房屋作為擔保貸款標的物，對作為按揭權人的銀行貸款如期回收至關重要。因此，為了提高貸款的安全性，按揭權人往往在其事先擬定的格式合同中要求按揭人為按揭房屋購買保險，并將保險條款寫入按揭貸款合同之中，以保證自己的利益萬無一失。如中國工商銀行深圳市分行《商品房按揭（抵押）貸款合同》中規(guī)定：如果按揭物發(fā)生毀損，無論什么原因造成，均由按揭人承擔全部責任。在貸款期間，投保的按揭物如因不可抗力遭受損失，抵押權人有權直接從保險公司賠償金中收回抵押人應償還的貸款本息，余額退還抵押人。如賠償金不足償還貸款本息，抵押權人有權向抵押人和保證人繼續(xù)追償。”另外，還規(guī)定銀行作為按揭人的代理人，規(guī)定到銀行所指定的保險公司投保，并在保單上將按揭銀行列為第一受益人，投保金額不得少于重新購置該按揭房屋的金額，投保期限不短于貸款期限。

按揭銀行的這些規(guī)定極其周密地對自己的債權予以充分保障，甚至還將自己應當承擔的風險部分一并轉(zhuǎn)移到按揭人身上，使按揭合同當事人之間的權益嚴重失衡，侵犯了按揭人的合法利益。因此，應對銀行的這種做法進行相應的修正和規(guī)制，分具體情況具體處理：

首先，在預售商品房按揭的情況下，購房人必須根據(jù)開發(fā)商與按揭銀行的要求在簽訂按揭合同的同時還要負擔房屋竣工以前的保險金。事實上，房屋在竣工驗收之前完全處于開發(fā)商的監(jiān)管之下，按揭合同雙方當事人即按揭權人與按揭人并不參與工程的任何一個環(huán)節(jié)，要求由按揭人承擔預售商品房的風險顯然不合理。因此，在建工程竣工交付以前的風險應由開發(fā)商承擔。

其次，交付使用以后的按揭房屋因不可抗力造成毀損的情況下，由于房屋已由開發(fā)商的控制轉(zhuǎn)移到購房人手中，開發(fā)商可免于按揭房屋的風險負擔。按揭權人可以從保險公司理賠的保險金中獲得賠償，不足部分也可以向按揭人追償，本來無可厚非。但是對于按揭人而言，卻會產(chǎn)生明顯的不公平：銀行作為貸款發(fā)放機構，其貸款是以按揭人支付利息為條件的，而任何獲取利潤的活動都應承擔由此帶來的風險也即利益和風險并存的原理，銀行的做法卻沒有承擔其追求利潤所帶來的風險，而是通過合同條款將自己的風險轉(zhuǎn)嫁給了按揭人。相反，按揭人在按揭法律關系成立以后的合同履行期間，已經(jīng)按銀行與其約定的規(guī)定日期以前履行分期償還貸款本息的義務并且向保險公司交納保險費，付出了轉(zhuǎn)移風險的代價。在因不可抗力引起的房屋損毀中，損失最大的通常是按揭人，不僅居住的基本問題受到影響，保險公司的賠付款還須用于清償銀行貸款。如果不足以清償，甚至要受到銀行的繼續(xù)追償，而銀行的追償其實是將自己應當承擔的風險轉(zhuǎn)嫁給按揭人，自己卻沒有絲毫損失，旱澇保收。況且不可抗力引起的損失中，按揭人沒有任何過錯，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，不可抗力是無法預見和無法避免及無法克服的客觀情況，因此，遇到上述情況，銀行的貸款無法就保險賠付款獲得全部清償時，應該由銀行自己也承擔一部分損失，而不應讓按揭人獨自承擔所有的風險和損失。

再次，交付使用后的房屋如因按揭人的行為造成滅失或損毀，則應由按揭人承擔責任。但由于按揭人處于弱勢一方，且房屋主要用于滿足按揭人基本生存的需要，所以按揭權人不應立即實現(xiàn)按揭權，應給按揭人一定期限要求其修復未完全損毀的房屋或房屋已經(jīng)毀損無法修復時，可以要求按揭人提供其他可以擔保的財產(chǎn)，即履行替代擔保義務，以避免接揭人的權益遭受更大的損失。

三、按揭權人實行按揭權時對按揭人權益的保障問題

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第40條規(guī)定，實行按揭權的條件主要有：債務履行期滿按揭銀行未能得到清償，債務人又未能與按揭權人達成延期履行協(xié)議的；按揭人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者按揭人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行其到期債務的；按揭人被依法宣告解散或者破產(chǎn)的；按揭人違背合同約定擅自處分抵押房屋地產(chǎn)的等。出現(xiàn)以上情況之一，按揭銀行便可以實行按揭權來實現(xiàn)自己的債權。按揭權的實現(xiàn)是按揭權人最主要的權利，也是按揭制度中的一個重要環(huán)節(jié)，因此在這一環(huán)節(jié)中有效保護按揭人的權益也顯得至關重要。

（一）規(guī)定按揭權實行過程中按揭權人的清算、注意義務

我國1994年頒布并于2007年修正的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第47條中規(guī)定，以房地產(chǎn)設定抵押，債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得價款優(yōu)先受償?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第41條規(guī)定，當出現(xiàn)該辦法第40條規(guī)定的現(xiàn)實行抵押權的情況之一時，抵押當事人經(jīng)過協(xié)商可通過拍賣等合法方式處分抵押房地產(chǎn)，協(xié)議不成的，抵押權人可向人民法院提起訴訟。需要說明的是，由于我國法律并沒有確立商品房按揭的法律地位和確認其法律性質(zhì)，通常在實踐中都適用關于抵押的相關法律規(guī)定。

英國法中按揭的實行采取當事人自救主義，為防止按揭權人濫用權利而侵犯按揭人的利益，英國法律規(guī)定了按揭權人在進行出賣擔保物時的注意義務。而大陸法系的德國，抵押權的實行司法保護主義，抵押權人只能申請法院通過強制執(zhí)行的方式拍賣抵押物?？梢姡覈唇覍嵭械姆绞奖容^折衷（當然，按揭權的實行方式除拍賣以外，還有其他，如折價、變賣等），既不是完全的自救主義，也不是絕對的司法保護主義。例如，在按揭權實行的最佳方式即公開拍賣中，當事人之間可以協(xié)商實行，也可通過司法途徑實行。按揭權實行過程中涉及到按揭人權益的主要問題就是如何使按揭物的價值充分實現(xiàn)，進而更好地保護其權益。實踐中，按揭銀行為使貸款盡快回收，在以拍賣形式處分按揭房屋時，由于法律規(guī)定的疏漏，經(jīng)常會將按揭房屋的拍賣底價制定的較低而損害按揭人的利益。加之我國有關商品房按揭制度的相關規(guī)定和配套制度很不完善，拍賣公告的范圍有限，參加競買的人數(shù)較少，極少有叫價競買的情形。不管銀行采取的是協(xié)議拍賣還是通過法院依司法程序進行拍賣，由于拍賣活動的主動權在按揭銀行，有些按揭房屋甚至早已在銀行內(nèi)部交易完畢或銀行以遠遠低于房屋價格私底下賣出，而拍賣只是虛走形式。因此，有必要由法律規(guī)定按揭權人在實行按揭權如拍賣按揭房屋時，應負有對按揭房屋獲得公平的市場價格而盡的合理的注意義務。并且應本著誠實信用的原則，做到拍賣依法進行，保證拍賣真實可靠，拍賣事項要在一定范圍內(nèi)進行公告，按揭權人不能作為競買人或與其他人作為共同拍買人，也不能將按揭房屋賣給自己的委托人，或者是銀行雇來競買的任何人。例如在英國按揭制度中，作為向購房人提供購房貸款并以所購房屋為擔保按揭物的建筑協(xié)會，在實行按揭權時，對所出賣的按揭財產(chǎn)的價格是該財產(chǎn)能夠獲得的最優(yōu)價格負有法定義務。如果按揭財產(chǎn)的出賣價格異常的低是因其自己的過失或其代理人的過失所造成，則他就可能對按揭人承擔責任，并負有向按揭人說明按揭財產(chǎn)出售價格與真正的市場價格不同的原因的義務。如果不能給出令人信服的理由，就要賠償按揭人的損失。另外，還應規(guī)定按揭權人在實行按揭權過程中的清算義務，以公正的價格拍賣按揭房屋，合理地清算拍賣價金與所剩本息，如有剩余，應交還按揭人。按揭權人如果誠實地盡到了注意義務和清算義務，此時拍賣價金仍不足以償還貸款本息的話，就應由按揭權人要求按揭人清償所剩款項及利息。

（二）對按揭人責任財產(chǎn)范圍的限定

在抵押法律關系中，抵押人一般以擔保的財產(chǎn)在登記機關核定登記的范圍內(nèi)承擔擔保責任。當按揭權人實行按揭權處分按揭房屋仍不足以清償貸款本息，同時按揭權人也盡到了誠實信用和注意義務的，按揭人是否還應以其他財產(chǎn)來償還余下款項，在實踐中做法各不相同。因為在按揭法律關系中，按揭人既是購房合同中的購房人，又是按揭貸款合同中的借款人。一般來講，按揭人依借貸合同所產(chǎn)生的債務本是一種個人債務，應以個人財產(chǎn)來清償債務，個人財產(chǎn)則當然包括按揭人所擁有的按揭房屋以及房屋以外的其他財產(chǎn)。因此，銀行在處分完按揭房屋以后，不足清償部分仍向按揭人追討并無不妥。所以，根據(jù)抵押法律關系中的責任財產(chǎn)范圍將按揭人的責任財產(chǎn)范圍限于按揭房屋的做法，在表面上看似乎與一般法理相悖。但從房屋按揭的特殊性和各方當事人的利益均衡角度出發(fā)，將按揭人承擔違約責任的財產(chǎn)范圍嚴格限定在按揭房屋的價值內(nèi)是有其合理性的：

1.按揭人在按揭法律關系中已經(jīng)承擔足夠多的風險。按揭人相對開發(fā)商和銀行而言，處于相對弱勢地位，卻擔負著來自開發(fā)商可能不如約履行義務的風險及房屋在建時期的保險費負擔；開發(fā)商則未完成建設工程便已收回房款，實現(xiàn)了資金周轉(zhuǎn)及經(jīng)濟效益的提高；銀行在發(fā)放貸款后，既能取得按揭人的按揭擔保，又取得開發(fā)商的擔保承諾，同時還能成為按揭人為按揭房屋購買保險的第一受益人，可謂高枕無憂地收取利潤?？梢?，購房人處于相對弱勢卻擔負著超負荷的風險，既要交付首期房款，又要以所購房屋權益作為擔保分期償還貸款本息，同時又沒有實際取得所購房屋，處于易受侵害和無保障的地位。因此，若在處分按揭房屋后仍不足以清償貸款時還要增加其額外負擔，則會導致按揭制度主體權益嚴重失衡而影響人們對按揭購房的信心，進而影響房地產(chǎn)業(yè)甚至金融業(yè)的順利發(fā)展。

2.按揭銀行的貸款風險具有多重保障。銀行開展按揭貸款業(yè)務時，通常已對項目風險進行評估，并通過確立按揭比例的方式，將其風險降到最低。以銀行確立提供七成按揭貸款為例，購房人需向開發(fā)商先交付30%的首期房款，其余70%的房款才能由按揭銀行提供貸款，這種情況下，即使房地產(chǎn)市場價格波動導致房價縮水30%，銀行的債權仍有完全得到清償?shù)谋Ｕ?；加上以購房人的首期房款作為風險墊底，按揭人為房屋購買的保險以及開發(fā)商的保證，可以說按揭銀行的貸款風險完全可以確定和控制，其所獲得的收益與其所承擔的風險極不協(xié)調(diào)，因此按揭人承擔違約責任的財產(chǎn)應僅限于按揭房屋，不足部分應由銀行相應承擔。另外，以開發(fā)商的擔保責任來解決按揭房屋處分后的債務余額也較為合理，因為房屋的品質(zhì)和市場價值都與開發(fā)商的開發(fā)行為密切相關，如果房價跌到導致銀行蒙受損失的程度，開發(fā)商往往有著不可推卸的責任。因此，由開發(fā)商承擔按揭人余下債務擔保責任后，不應再向按揭人追討，表面看來是為按揭人的余下債務承擔責任，實際上也是為自己的開發(fā)失誤承擔責任。

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