摘要：計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)問題一直有爭議，尤其在國內(nèi)，有專家認(rèn)為軟件進(jìn)行專利法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于小型的企業(yè)的科技發(fā)展；有專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對軟件進(jìn)行專利法，主要原因是軟件不是單純的文字游戲，包括相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性等。文章主要從各國的專利保護(hù)情況、專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及我國當(dāng)前的情況來論證，我國應(yīng)對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)，是順應(yīng)世界潮流，更是鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高我國的科技水平。

關(guān)鍵詞：軟件；專利；保護(hù)；創(chuàng)造性

當(dāng)今世界的競爭就是科技的競爭，進(jìn)而表現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)競爭。我國入世后， 經(jīng)濟(jì)步入高速發(fā)展的快車道。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為核心競爭力， 其作用日益突出，而計(jì)算機(jī)軟件作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在我國未來的 IP產(chǎn)業(yè)中重要性也日益凸顯出來。可見，軟件日益在現(xiàn)代化建設(shè)中起到重要的作用。

一、綠壩軟件事件

（一）綠壩軟件事件經(jīng)過

2008年1月，原中國信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)通知，面向社會(huì)公開征集綠色上網(wǎng)過濾軟件；5月，中華人民共和國工業(yè)和信息化部（以下簡稱“工信部”）發(fā)布公告稱：鄭州金惠計(jì)算機(jī)系統(tǒng)工程有限公司和北京大正語言知識(shí)處理科技有限公司（以下簡稱“鄭州金惠和北京大正”）提供的“綠壩”軟件中標(biāo)。工信部表示，將出資4179萬元購買該軟件一年的使用權(quán)，免費(fèi)提供給用戶使用；5月19日，工信部下發(fā)了《關(guān)于計(jì)算機(jī)預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知》，該通知要求2009年7月1日之后在中華人民共和國境內(nèi)生產(chǎn)銷售的電腦出廠時(shí)應(yīng)預(yù)裝最新版本的“綠壩-花季護(hù)航”；6月30日晚間，工信部新聞發(fā)言人稱由于“一些企業(yè)提出工作量大、時(shí)間倉促、準(zhǔn)備不足，根據(jù)實(shí)際情況，可以推遲預(yù)裝綠壩軟件。

2010年1月5日，美國加州的Cybersitter公司在洛杉磯聯(lián)邦法院提起了訴訟，對于中國政府、兩家公司以及七家個(gè)人電腦生產(chǎn)商提起訴訟，指控它們盜取商業(yè)機(jī)密、不公平競爭、侵犯版權(quán)以及進(jìn)行串謀活動(dòng)，將其運(yùn)用到國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)“綠壩-花季護(hù)航”過濾軟件中，并要求賠償22億美元。上述被訴訟七家被告包括電腦制造商聯(lián)想，宏基、索尼、東芝、華碩、明基和海爾集團(tuán)。

該美國公司指出綠壩軟件在開源協(xié)議、更新程序和源代碼上都構(gòu)成侵權(quán)。按照美國軟件專利法有關(guān)規(guī)定，該公司提出了要求中國侵權(quán)者賠償22億美元的訴訟請求。如果按我有關(guān)的軟件著作權(quán)法保護(hù)的法律規(guī)定，不可能得出這樣在國民看來天文數(shù)字似的的賠償數(shù)目來。從中也可以看出我國對軟件保護(hù)不足，同時(shí)反映要對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)的迫切。

二、我國有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件法律的現(xiàn)狀和不足

（一）我國有關(guān)軟件法律的現(xiàn)狀

目前，我國對計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)只有《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，及我國已經(jīng)簽約的國際條約《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》。在實(shí)踐中，主要依靠《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)行保護(hù)。

從上述有關(guān)軟件法律來看，我國目前沒有對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)。根據(jù)實(shí)踐中按申請專利有關(guān)規(guī)定，也是強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造性和結(jié)果性，沒有現(xiàn)實(shí)工業(yè)上的創(chuàng)造性結(jié)果就不可以授予專利，即我國對軟件進(jìn)行專利保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：按照專利申請《審查指南 》的規(guī)定，一項(xiàng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請可予以專利保護(hù) （即具有“可專利性”）必須滿足三個(gè)必要條件 第一，解決技術(shù)問題；第二，利用技術(shù)手段；第三，可以獲得技術(shù)效果。 “技術(shù)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。可見，我國對軟件進(jìn)行專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)和條件都很高，不利于創(chuàng)新，也與世界軟件專利保護(hù)潮流背道而行。

（二）我國有關(guān)軟件法律的不足

1. 對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)或著作權(quán)法保護(hù)的優(yōu)缺點(diǎn)可以從其的專利法與著作權(quán)法的優(yōu)缺點(diǎn)從可以看出：

（1）專利法與著作權(quán)法的保護(hù)力度和要求不同：專利保護(hù)力度最強(qiáng)，獲得專利有嚴(yán)格要求，即要專利機(jī)構(gòu)部門審批；而著作權(quán)保護(hù)力度相對弱，即只要登記就可以。保護(hù)力度不同，那么對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)當(dāng)然很好保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)益，從而積極促進(jìn)創(chuàng)新。

（2）專利法與著作權(quán)法保護(hù)對象不同：一般而言，專利保護(hù)創(chuàng)意和思想本身，而著作權(quán)保護(hù)創(chuàng)意和思想特點(diǎn)實(shí)現(xiàn)，即保護(hù)創(chuàng)意和思想表達(dá)形式。從中也可以看出，專利更是從實(shí)質(zhì)上高層次保護(hù)了權(quán)利人的權(quán)益。

（3）專利法與著作權(quán)法保護(hù)期限不同：專利保護(hù)期限一般為20年，而著作權(quán)保護(hù)期限一般為50年，按伯爾尼公約，保護(hù)期限從出版之年起不短于50年。對于軟件專利來說，20年的保護(hù)期限過長。因?yàn)檐浖诳萍既招略庐惖哪甏锔嘛w速，對其進(jìn)行20年的保護(hù)過于長久。軟件在當(dāng)代已經(jīng)成為了一新的產(chǎn)業(yè)，單獨(dú)對其進(jìn)行保護(hù)期限規(guī)定，是符合現(xiàn)實(shí)需要和符合實(shí)際的。

軟件在科技發(fā)展、人們生活、工業(yè)生產(chǎn)都發(fā)揮著越來越重要作用，簡單對其按著作權(quán)法保護(hù)，與其發(fā)展及其重要作用是不相符的。

2. 從有關(guān)的法律規(guī)定看出，計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)適用法律很少，而且很粗糙，難以適應(yīng)當(dāng)代科技高速發(fā)展帶來復(fù)雜侵權(quán)維權(quán)的需要，與發(fā)達(dá)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律有很大差距。

目前我國有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件立法的定位定性是把計(jì)算機(jī)軟件按版權(quán)進(jìn)行保護(hù)，故其有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)賠償規(guī)定也簡陋粗糙。除了《中華人民共和國著作權(quán)法》的第四十九條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條雖然是有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的特殊法，但也是在著作權(quán)法框架下進(jìn)行的，沒有突破的地方，更加沒有起到保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的作用。

三、軟件專利保護(hù)的必要性

（一）軟件具有專利所需的“三性”

軟件并不是單純的數(shù)字組合，也不是單純文字游戲；其包含權(quán)利人的智力成果。其也符合專利所要求的“三性”。

第一，即其是權(quán)利人智力創(chuàng)造，具有新穎性和創(chuàng)造性，在技術(shù)層面上，軟件這個(gè)智力成果至少由兩部分組成：技術(shù)方案和源代碼。而軟件更體現(xiàn)智力成果的是技術(shù)方案， 并不是版權(quán)保護(hù)的源代碼的編寫，編寫程序是比較初級(jí)的工作， 不需要太多的技術(shù)水準(zhǔn)，所以軟件的創(chuàng)造性主要體現(xiàn)在技術(shù)方案上，技術(shù)方案本身就是要解決新的技術(shù)問題和難題，本身天然就有創(chuàng)造性。

第二，計(jì)算機(jī)軟件中的創(chuàng)意、 處理過程、 操作方法等技術(shù)方案的內(nèi)容已經(jīng)可以通過專利法獲得保護(hù)。但是， 計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、 邏輯設(shè)計(jì)和編碼三個(gè)步驟，其中的邏輯設(shè)計(jì)是從結(jié)構(gòu)、 順序、 組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這也成為涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明最為重要的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 這些內(nèi)容非常復(fù)雜。

第三，軟件還具有功能性特征，軟件創(chuàng)作者開發(fā)軟件的目的主要是為了解決其生產(chǎn)生活中的實(shí)際需要，其存在歸根結(jié)底是一個(gè)解決特定問題的具體的計(jì)算機(jī)處理過程，可以直接用來驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)硬件工作以獲得某種結(jié)果和實(shí)現(xiàn)一定的功能的工具，在工業(yè)生產(chǎn)上發(fā)揮著巨大作用。而著作權(quán)法保護(hù)的客體一般只給予人精神上的愉悅或感官上的享受，并不能解決技術(shù)問題和現(xiàn)實(shí)難題，沒有“半點(diǎn)技術(shù)味道”。

故其具有實(shí)用性。這樣的智力成果如果單單賦以著作權(quán)法保護(hù)，是對權(quán)利人的權(quán)益嚴(yán)重保護(hù)不足，也大大損害人們的創(chuàng)新積極性。

（二）我國科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

工信部軟件司趙小凡司長在出席軟博會(huì)高峰論壇發(fā)表演講時(shí)透露：軟件服務(wù)業(yè)在2020年之前，即10年內(nèi)，將一直是增速最快的行業(yè)，這一產(chǎn)業(yè)“有可能在2020年成為我國排名前一兩位的大行業(yè)；軟件占GDP 2%，但以每年20%-30%的速度發(fā)展，這就是一個(gè)非常值得大家關(guān)注和參與的產(chǎn)業(yè)了。他認(rèn)為軟件10年內(nèi)有望成前中國兩大產(chǎn)業(yè)。

有關(guān)報(bào)道：工業(yè)和信息化部軟件服務(wù)業(yè)司副司長陳英近期在中國工業(yè)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展聯(lián)盟成立大會(huì)上表示，截止到今年11月份，我國軟件行業(yè)的產(chǎn)值已經(jīng)突破了一萬億，達(dá)到10902億，到年底有望突破12000億，繼續(xù)保持30%左右的增長速度.軟件行業(yè)不斷壯大，速度迅猛，也需要對軟件產(chǎn)業(yè)進(jìn)行更高層次的保護(hù)。

官方根據(jù)有關(guān)實(shí)際情況的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)得出以上的結(jié)論，所以在法學(xué)理論上，法律也是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展所服務(wù)的，軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，如果在法律上沒有到位的服務(wù)和保證，勢必影響其的發(fā)展，從而也影響科技的發(fā)展，可謂是“經(jīng)濟(jì)和科技”雙重影響?？梢姡P者的結(jié)論是適當(dāng)加快對軟件專利保護(hù)方面的立法，不應(yīng)該對發(fā)展迅猛和產(chǎn)值突破12000億萬的產(chǎn)業(yè)再賦以保護(hù)力度薄弱的著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。

（三）順應(yīng)世界各國對軟件保護(hù)發(fā)展潮流的需要

當(dāng)前，世界發(fā)達(dá)國家大多數(shù)是對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)，其專利法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)或門檻也比較低。美國對軟件授予專利主要采取的是“實(shí)際應(yīng)用性”標(biāo)準(zhǔn)的。

1.美國法院已明確認(rèn)定一個(gè)發(fā)明若能產(chǎn)生實(shí)際有用的效果即可成為專利標(biāo)的，而不論其是否包含算法，是否與硬件相結(jié)合，是否為商業(yè)方法 。

2.歐洲發(fā)明專利向來為必須具備“技術(shù)性”，而非純軟件的發(fā)明。歐洲的“自由信息基礎(chǔ)設(shè)施基金會(huì)（FFII）”認(rèn)為軟件專利是指借助計(jì)算機(jī)運(yùn)行程序來實(shí)現(xiàn)功能的任何專利，即注重軟件技術(shù)性。

3.中國，軟件一般賦以“著作權(quán)”保護(hù)；例外的是，軟件必須借助程序?qū)崿F(xiàn)外部的技術(shù)方案或者改善計(jì)算機(jī)的內(nèi)部性能才能賦予專利權(quán)保護(hù)，在而在美國和 FFII 則沒有這一限制，可以看出 美國和 FFII 定義的軟件專利的范圍相對我國而言更加廣泛。在實(shí)踐中，我國對軟件進(jìn)行專利保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：按照專利申請《審查指南 》的規(guī)定，一項(xiàng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請可予以專利保護(hù) （即具有“可專利性”）必須滿足三個(gè)必要條件 第一，解決技術(shù)問題；第二，利用技術(shù)手段；第三，可以獲得技術(shù)效果。 “技術(shù)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。由于我國專利法對所要保護(hù)的對象具有嚴(yán)格的要求 ，條件是很 “苛刻” 的，而計(jì)算機(jī)程序在許多方面都難以達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn) ，這就使得專利法對軟件的保護(hù)產(chǎn)生了一定的局限性。

從上述可知，縱觀各國的軟件專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我國的標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)來說很高。此標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)有利軟件的發(fā)展，加快軟件專利保護(hù)的步伐是經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展的迫切需要。

四、軟件專利法保護(hù)是經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展的必然：

目前我有關(guān)軟件保護(hù)情況和形勢如下：

有關(guān)是否應(yīng)給予軟件專利化的問題， 中國主要通過版權(quán)法對其進(jìn)行保護(hù)，然而由于版權(quán)僅保護(hù)軟件的表達(dá)形式而不能對其內(nèi)涵進(jìn)行保護(hù)等無法克服的缺陷，將軟件納入專利法保護(hù)的模式近年來獲得很高的呼聲。對于計(jì)算機(jī)軟件的專利化， 美歐日專利局已不存在疑惑， 目前更多關(guān)注和討論的是認(rèn)定專利權(quán)時(shí)商業(yè)方法軟件發(fā)明所應(yīng)具備的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。相比之下， 中國尚處在是否專利化的爭論階段。目前對軟件的保護(hù)層面上不承認(rèn)軟件專利權(quán)；雖然專利局也在受理該類申請，但申請主題只是限定為計(jì)算機(jī)程序與某種計(jì)算機(jī)裝置的結(jié)合。對軟件保護(hù)尚屬觀望態(tài)度， 尚沒有采取實(shí)質(zhì)性的保護(hù)措施。

筆者認(rèn)為這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

1、也有學(xué)者認(rèn)為：計(jì)算機(jī)軟件系屬于技術(shù)性的產(chǎn)物 而非屬于藝術(shù)性的創(chuàng)作 因此采用著作權(quán)或營業(yè)秘密保護(hù)方式確實(shí)力有未逮。換言之，若從智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看計(jì)算機(jī)軟件采取專利保護(hù)是有其必要性的。

2、將計(jì)算機(jī)軟件作為可給予專利保護(hù)的客體明確寫入我國現(xiàn)行專利法。 《審查指南 》規(guī)定：如果一件涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段且能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，則該專利申請可能被授予專利權(quán)。但是，審查指南只是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在處理有關(guān)專利的申請和請求時(shí)的行為規(guī)程，屬于部門規(guī)章，并不具有法律層次上的效力，而我國新專利法中卻沒有提及軟件專利權(quán)問題，對計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)仍然采取了比較保守的立場這表明，我國立法對知識(shí)經(jīng)濟(jì)、信息時(shí)代的到來所作出的反應(yīng)并不及時(shí)充分。因此，有必要在專利法的再次修改時(shí)將計(jì)算機(jī)軟件作為可給予專利保護(hù)的客體明確寫入其中，只有這樣，才能將計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)上升到法律層次，引起全社會(huì)的廣泛重視。

3、有關(guān)軟件專利保護(hù)的期限：計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)和軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度很快，其生命周期一般不會(huì)超過 5年。 保護(hù)期長短的問題不僅僅是計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，而是一種普遍需要解決的問題。鑒于計(jì)算機(jī)軟件已經(jīng)形成了一個(gè)相對獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，其經(jīng)濟(jì)周期較容易通過市場調(diào)查加以計(jì)算，因此可以考慮對計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)期采取單獨(dú)規(guī)定，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件的平均經(jīng)濟(jì)壽命規(guī)定一個(gè)適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)期，以便既能使計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)得到有效的保護(hù)，又能促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)盡快地更新?lián)Q代。

概言之，隨著技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件所扮演的角色越來越重要。美國對計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)力度的擴(kuò)大，以及日本歐洲等國的跟進(jìn)，中國繼續(xù)保持保守的態(tài)度將會(huì)對大型計(jì)算機(jī)軟件公司占有市場帶來不利，使國家利益收到損失。加強(qiáng)對計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)將有利于中國軟件行業(yè)的健康發(fā)展，無論是限制還是濫用專利權(quán)都是不恰當(dāng)?shù)倪x擇。專利法對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)是大勢所趨，中國計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)應(yīng)該順應(yīng)這一發(fā)展趨勢，加快對軟件專利保護(hù)的立法。

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（作者簡介：陸水瓊，華南理工大學(xué)法學(xué)院，2010年級(jí)研究生。）