摘要：我國(guó)對(duì)于行政特許的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)該走出傳統(tǒng)的公私法理念框架。從權(quán)利的取得、內(nèi)容、以及行使這些角度進(jìn)行分析可以得出，行政特許是一種在公權(quán)力調(diào)整下的類私權(quán)。首先應(yīng)確定其具有私權(quán)的屬性，再由行政機(jī)關(guān)應(yīng)地適宜的對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)與監(jiān)督，來(lái)處理權(quán)利主體與社會(huì)公共利益之間的沖突與矛盾。

關(guān)鍵詞：排污權(quán) ；行政特許

一、我國(guó)排污權(quán)交易的困境

所謂的排污權(quán)交易就是指在一定區(qū)域內(nèi)，在污染物排放總量不超過(guò)允許排放量的前提下，內(nèi)部各污染源之間通過(guò)貨幣交換的方式相互調(diào)劑排污量，從而達(dá)到減少排污量、保護(hù)環(huán)境的目的。它的意義在于它可使企業(yè)為自身的利益提高治污的積極性，使污染總量控制的目標(biāo)真正得以實(shí)現(xiàn)。這樣，治污就從政府的強(qiáng)制行為變?yōu)槠髽I(yè)自覺的市場(chǎng)行為，其交易也從政府與企業(yè)行政交易變成市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)交易?？梢哉f(shuō)排污權(quán)交易制度不失為實(shí)行總量控制的有效手段。

然而在我國(guó)排污權(quán)交易的制度構(gòu)建卻是步履維艱，這包括現(xiàn)實(shí)困境以及理論困境兩個(gè)方面?，F(xiàn)實(shí)困境主要包括第一，“灰色交易”困境。首先，在大多數(shù)人的觀念中，排污權(quán)是政府創(chuàng)造出來(lái)的一種物權(quán)。政府部門掌握了排污權(quán)的總量設(shè)定和分配方式。政府部門在這些方面的權(quán)力很大，如果權(quán)力無(wú)法得到有效監(jiān)督，各種尋租行為都會(huì)產(chǎn)生，排污權(quán)的“灰色交易”也就難免。第二，我國(guó)排污權(quán)交易市場(chǎng)不規(guī)范，廠商交易行為隨意性大的原因主要是體制機(jī)制建設(shè)問題。由于我國(guó)主要污染物排放區(qū)域分散、類型多樣第三是缺乏有效地監(jiān)督體制，一些地方政府部門出于各種原因?qū)ε盼蹤?quán)交易行為疏于監(jiān)督，使得排污權(quán)交易體系的建立困難重重。

而在理論困境方面，主要是表現(xiàn)在理論基礎(chǔ)不足而體現(xiàn)的立法缺失。而其中最主要的就是對(duì)《行政許可法》中行政許可不得轉(zhuǎn)讓這一原則的阻礙。我國(guó)的《行政許可法》第9條規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓?！惫P者認(rèn)為在第九條規(guī)定中體現(xiàn)的除外條款就是針對(duì)行政特許而言。在我國(guó)的法律規(guī)定中主要包括自然資源開發(fā)利用許可、公共資源配置許可、涉及公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入許可等被認(rèn)為是授予“權(quán)利”的許可。其最主要的特征之一，就是被許可的主體可以實(shí)質(zhì)上進(jìn)行分離，這也是行政特許可以轉(zhuǎn)讓的理論支持。筆者認(rèn)為，排污權(quán)交易雖然沒有具體的法律作出規(guī)定，但仍是應(yīng)歸入行政特許這一范疇。所謂的行政特許應(yīng)界定為，在法律規(guī)定的特別情況下，行政許可機(jī)關(guān)許可相對(duì)人從事某種對(duì)公共利益造成一定程度的損害或者對(duì)公共利益構(gòu)成一定程度的威脅的活動(dòng)。而排污權(quán)則是在政府的調(diào)控下，對(duì)企業(yè)損害環(huán)境的排污行為進(jìn)行規(guī)制的一種行政特許。

但是，僅憑排污權(quán)主體的可分離性來(lái)為其的市場(chǎng)化運(yùn)作進(jìn)行理論奠基，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。市場(chǎng)化的運(yùn)作是需要物權(quán)的保護(hù)以及政府的適量規(guī)制，從而體現(xiàn)在法律的具體構(gòu)建。因此更進(jìn)一步的理論奠基是十分必要的，而筆者認(rèn)為，這一理論的奠基就是對(duì)行政特許的性質(zhì)研究。而在現(xiàn)實(shí)困境中，由于政府的灰色交易，以及行政權(quán)干預(yù)的不明確性，對(duì)于排污權(quán)這一行政特許的性質(zhì)界定，是極其必要的。

二、從排污權(quán)交易看行政特許性質(zhì)的界定

然而在行政特許的性質(zhì)界定上，學(xué)界是存在著爭(zhēng)議的。就拿排污權(quán)來(lái)說(shuō)，很多人對(duì)其的認(rèn)識(shí)是偏向于私權(quán)性質(zhì)，如鄧海峰在其《排污權(quán)—一—種基于私法語(yǔ)境下的解讀》一書中將排污權(quán)界定為準(zhǔn)物權(quán)，“盡管排污權(quán)所棲生的有些物質(zhì)載體在法律上屬于‘動(dòng)產(chǎn)’，如水、大氣等，但不動(dòng)產(chǎn)卻屬于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益。因?yàn)樗詸?quán)利人對(duì)環(huán)境容量的使用權(quán)和收益權(quán)利為內(nèi)容，而不以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的，故排污權(quán)屬于他物權(quán)；又因它與一般的用益物權(quán)在權(quán)利對(duì)象、行使方式、權(quán)利效力等諸方面存在著明顯的不同，所以學(xué)者們一般將其定性為準(zhǔn)物權(quán)”。有的學(xué)者把排污權(quán)的界定更偏向于公權(quán)，即它是一種在公權(quán)框架下的行政特權(quán)，其主要表現(xiàn)出的是一種公共權(quán)力的分配，應(yīng)更受制于國(guó)家的行政調(diào)控，而減少其私人色彩。

筆者認(rèn)為行政特許是一種公法框架下的類私權(quán)。它是一種受制于公權(quán)力調(diào)整，并帶有私權(quán)性質(zhì)的特殊權(quán)利。具體表現(xiàn)有以下幾個(gè)方面：

第一，在取得方式上，是要受到行政機(jī)關(guān)的制約，即無(wú)害性審查。

要理解行政特許的性質(zhì)就必須從行政許可的性質(zhì)入手。行政特許是一種特殊的行政許可，其性質(zhì)的界定離不開對(duì)行政許可性質(zhì)的研究。而對(duì)于行政許可而言，主流的觀點(diǎn)主要有賦權(quán)說(shuō)，解禁說(shuō)，以及無(wú)害性審查說(shuō)。而筆者更偏向無(wú)害性審查說(shuō)。傳統(tǒng)的賦權(quán)理論造成了如今對(duì)于行政特許性質(zhì)界定的誤區(qū)，很多學(xué)者認(rèn)為其是一種公權(quán)與私權(quán)利沖突的結(jié)果。而筆者認(rèn)為個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，包括自然權(quán)利，比如生命權(quán)。還有后天法律賦予的權(quán)利，比如選舉權(quán)等。行政機(jī)關(guān)不是權(quán)利授予的主體，因此賦權(quán)說(shuō)是有缺陷的。而無(wú)害性審查說(shuō)，則認(rèn)為行政許可時(shí)的目的是，法律要求相對(duì)人不得未經(jīng)申請(qǐng)即逕行從事某種行為，不是根本禁止該行為 ，而是為了通過(guò)相對(duì)人的申請(qǐng) ，使行政機(jī)關(guān)有機(jī)會(huì)事先審查其所從事行為的無(wú)害性。無(wú)害性表現(xiàn)為必須具備一定的條件或者資格，可以排除危險(xiǎn)的發(fā)生從而不至于對(duì)其他公民的自由和權(quán)利或者社會(huì)公共利益造成侵害。因此，對(duì)于行政特許來(lái)說(shuō)，它是可以跳出特權(quán)理論這一框架的，可以把它理解為一種受到限制的私權(quán)。從排污權(quán)的行政特許來(lái)說(shuō)，完全可以理解為相對(duì)人經(jīng)申請(qǐng)而由行政機(jī)關(guān)審查，從而給予其行使排污自由的一種許可行為。

第二，其客體則表現(xiàn)出一種私權(quán)的運(yùn)用。

從行政特許的概念出發(fā)，不難看出行政特許的客體是對(duì)公共資源或者環(huán)境產(chǎn)生危害的行為。比如排污行為，采礦行為等等。但公共資源以及容量能否被認(rèn)定是物權(quán)客體的“物”？物是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實(shí)體和自然力。物權(quán)的客體主要是有體物，而且還必須是獨(dú)立物、特定物。有的學(xué)者認(rèn)為“環(huán)境資源具有極大的不特定性和不可分割性，其個(gè)體性格實(shí)難確定。難以特定化的物，就不能成為物權(quán)法中的物。比如流動(dòng)的河流和大氣等”。也有學(xué)者認(rèn)為“環(huán)境容量作為無(wú)形的資產(chǎn)已被肯定，或惟有用物，當(dāng)屬無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其使用權(quán)即為無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。筆者認(rèn)為公共資源以及容量是一種物，“民法從傳統(tǒng)的注重對(duì)靜態(tài)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)已逐漸轉(zhuǎn)向?qū)?dòng)態(tài)交易安全的維護(hù)”用發(fā)展的眼觀看，對(duì)物的界定、特征、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等會(huì)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷發(fā)生轉(zhuǎn)變。因此取得行政特學(xué)的相對(duì)人，是一種支配一定“物”的行為。應(yīng)受到物權(quán)法的一定保護(hù)。相對(duì)人可以對(duì)其進(jìn)行占有、處分、以及收益。

第三，而在行駛過(guò)程中，還必須受到行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督與制約。

然而，這些權(quán)利的行駛是必須受到限制的。由于行政特許的取得是公權(quán)力機(jī)關(guān)無(wú)害審查的結(jié)果，那么在這些權(quán)利的行駛過(guò)程中，必然在各個(gè)環(huán)節(jié)的行駛中要受到行政機(jī)關(guān)的審查與監(jiān)督。當(dāng)出現(xiàn)特定情況時(shí)，及時(shí)作出中止、變更或者撤銷許可證的行為。這也就是與其他普通私權(quán)的區(qū)別。然而在這些權(quán)利的行駛過(guò)程之中，公權(quán)力的干預(yù)應(yīng)保持怎樣的范圍，我認(rèn)為是要應(yīng)情況而異的，即看其各項(xiàng)權(quán)利的在不同條件下的私權(quán)化程度而言。即考慮其在一定環(huán)境下的公共用途，功能的價(jià)值，以及稀缺程度綜合分析而得出。而具體到排污權(quán)的交易過(guò)程中，公權(quán)力對(duì)于交易市場(chǎng)的監(jiān)督與干預(yù)也要應(yīng)各地域各時(shí)間段的不同情況而定。

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（作者簡(jiǎn)介：于樂平（1988-），男，漢族，江蘇常州人，南京大學(xué)法學(xué)院11級(jí)環(huán)境與資源保護(hù)法碩士研究生，研究方向：環(huán)境與資源保護(hù)法。）