編者按：2004年3月，“國家尊重和保障人權(quán)”被歷史性地寫入我國《憲法》。2012年11月，黨的十八大報(bào)告又莊重提出，為了確保到2020年實(shí)現(xiàn)全面建成小康社會的宏偉目標(biāo)，通過民主、法治建設(shè)，使“人權(quán)得到切實(shí)尊重和保障”。這就需要我們“切實(shí)”面對現(xiàn)階段中國在人權(quán)尊重和保障方面存在的問題，找出癥結(jié)所在，并采取相應(yīng)措施?；诖耍究庉嫴课形髂险ù髮W(xué)人權(quán)教育與研究中心邀請了國內(nèi)幾位從事人權(quán)研究的專家學(xué)者，以“法治發(fā)展與人權(quán)保障”為主題，從不同的、比較具體的角度對人權(quán)領(lǐng)域的幾個問題進(jìn)行梳理和剖析。我們希望讀者在分享他們思想的同時(shí)，也能為中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)自己的智慧。

中圖分類號：DF2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：D DOI：10.3969/j.issn.1001—2397.2013.02.01

黨的十八大報(bào)告指出：“社會和諧是中國特色社會主義的本質(zhì)屬性。要把保障和改善民生放在更加突出的位置，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理，正確處理改革發(fā)展穩(wěn)定關(guān)系，團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量，最大限度增加和諧因素，增強(qiáng)社會創(chuàng)造活力，確保人民安居樂業(yè)、社會安定有序、國家長治久安。”如果說“和諧”是相對于“不和諧”而言的話，那么，弱者的存在就是影響社會和諧的主要因素之一。自然，對于任何一個社會而言，人與人之間總是在秉賦、能力、貢獻(xiàn)上存在差異，因而在人們之間必然存在強(qiáng)弱之分。秉賦好的、能力強(qiáng)的、貢獻(xiàn)大的，按照公平原則就會占有更多的社會資源，相反，秉賦差的、能力弱的、貢獻(xiàn)小的，不可避免地在資源的占有、機(jī)會的獲取等方面會受到較多的限制。這種適度的強(qiáng)弱之分，本身并不會造成嚴(yán)重的社會問題，相反，它倒是促進(jìn)人們奮發(fā)努力、積極上進(jìn)的動力。然而，當(dāng)人們只是由于主觀之外的原因而處于貧困、匱乏的狀態(tài)之中，特別是當(dāng)人們處于弱勢地位恰恰是社會一手造成的結(jié)果時(shí)，這樣一種狀態(tài)就亟需改變，否則，社會不會安定，公平難以實(shí)現(xiàn)，秩序無法維持。我們通常所說的保護(hù)弱者，所要保護(hù)的就是這樣一些由于主觀條件之外的原因而遭受苦難的人群。我們的看法是，要建設(shè)和諧社會，就必須保護(hù)弱者的合法權(quán)益；沒有對弱者的人文關(guān)懷和社會救助，和諧社會的建構(gòu)就是一句空話。所謂“改善民生”，一定程度上就是使弱者能夠擁有和其他人一樣的機(jī)會和條件，從而凸顯社會公平與社會正義。因此，弱者的人權(quán)保護(hù)問題，事關(guān)和諧社會的建構(gòu)與發(fā)展，也在一定程度上代表著社會文明與進(jìn)步的水準(zhǔn)。

一、重視弱者的人權(quán)保障，是構(gòu)建和諧社會的制度前提

和諧社會必須是尊重人權(quán)、保障人權(quán)的社會，而弱者權(quán)益保護(hù)又是人權(quán)保障中最為重要的內(nèi)容。著名國際人權(quán)專家諾瓦克就明確指出，在現(xiàn)代社會，“各國不再簡單地因?yàn)樗麄冋娴暮暧^經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)而被視為‘高度發(fā)達(dá)’了，相反其是否發(fā)達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)是有多少人獲得充分的教育、保健、工作、食物、住房、社會保障、民主治理、獨(dú)立法庭和批評性的市民社會并且能夠安全地、不受歧視地生活；換句話說，當(dāng)‘貧窮’被成功地戰(zhàn)勝和‘人人享有所有人權(quán)’……已經(jīng)在最大可能的限度上得到廣泛適用時(shí)，才是‘高度發(fā)達(dá)’的?！边@就明確告訴我們，要建立發(fā)達(dá)的和諧社會，就必須將弱者的人權(quán)保障放在第一位來予以考慮。沒有對人權(quán)的保障，人的主體性、自主性就無法體現(xiàn)，而在一個不知主體為何物的社會，所謂和諧，充其量也只不過是人與人之間的相安無事而已，社會根本就無活力可言。和諧并不是靜態(tài)的和睦、互助，而是動態(tài)的創(chuàng)造、合作。在這樣一個時(shí)代，并非不存在利益沖突，不存在社會糾紛，相反，由于人們都要求得自己價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，更有可能彼此競爭，互不相讓。那么，這樣一種社會如何來保證真正意義上的和諧呢？那就是確立人權(quán)觀念，使每個人都能夠尊重他人的權(quán)利，明確利益的分界，“茍非己之所有，雖一毫而莫取”。因?yàn)樵谌藱?quán)的時(shí)代，法律給每個人都提供了平等的機(jī)會，這樣，即使在今日別人已經(jīng)獲得了更多的社會資源，也不意味著明日的我們就只能仰人鼻息，因?yàn)槲覀円部梢砸酝瑯拥呐υ谕鹊臋C(jī)會下獲得同樣的成果。可見，和諧社會之所以要以人權(quán)為基礎(chǔ)，主要原因就在于人權(quán)能夠讓人們記住自己的主體地位，發(fā)揮自己的自主能力，在為自己創(chuàng)造美好生活的同時(shí)也為社會作出貢獻(xiàn)。

如果說在和諧社會中人權(quán)必須為每_個人所普遍擁有，那么，保護(hù)弱者的權(quán)利就是和諧社會建構(gòu)過程里重中之重的任務(wù)。道理很簡單：人權(quán)是從普遍的人、抽象的人的角度來定位人們應(yīng)當(dāng)擁有何種權(quán)利，然而，對于社會上的弱者而言，即使是賦予了其與正常人一樣的普遍人權(quán)，但對于他們來說也可能不具有任何意義。為什么？人權(quán)不是國家發(fā)放的“津貼”，不代表每個人只要是人即可享受并從中獲益，人權(quán)只是提供行動的資本或者說代表著一種國家承諾的保障，人們是否愿意享受權(quán)利或者是否能夠享受權(quán)利，則只能求助于個人的實(shí)際需求和相關(guān)能力。至于通過人權(quán)的行使能否獲得可期待的利益，則更非國家所能保證。這樣，就全體社會成員而言，在人權(quán)的行使方面就可能存在幾種不同的類型：愿意行使權(quán)利者和放棄權(quán)利行使者；愿意行使權(quán)利并且有能力行使權(quán)利者和愿意行使權(quán)利但無能力行使權(quán)利者；通過權(quán)利行使的獲益者和行使權(quán)利之后的失敗者。在這里，失權(quán)者、失能者、失敗者即為我們所說的弱者。對于這部分人權(quán)利的保護(hù)，相較于普通人、正常人而言，必定更加重要和更加迫切。原因是：

（一）弱者由于自己的悲慘狀況，實(shí)際上更需要權(quán)利的保護(hù)。權(quán)利當(dāng)然不會自動生成利益，但權(quán)利可以帶來利益則是一個不爭的事實(shí)。弱者或者因?yàn)樯砩稀⑿睦砩系娜毕荻凹疾蝗缛恕?，或因機(jī)會上、境遇上的不幸而陷入困境之中，正因如此，他們更需要國家提供特殊的權(quán)利以獲取急需的利益。換句話說，在一般人享有的人權(quán)的基礎(chǔ)之上，弱者必須擁有“特權(quán)”才能維持其正常的生存。這類“特權(quán)”，如福利權(quán)、救助權(quán)等，一般而言正常的人并不需要或此時(shí)并不急需，但對那些有“燃眉之急”的弱者來說，這類權(quán)利的有無則關(guān)系到其生存，更不要說尊嚴(yán)了?？梢?，在一個還算民主的國家，人權(quán)對于一般的社會成員來說只是“錦上添花”，但弱者所應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利則是“雪中送炭”，其意義顯然比一般意義上的權(quán)利賦予更為必要也更為重要。

（二）正如人們通常所指出的人權(quán)的脆弱性那樣，權(quán)利容易遭受來自外部的侵犯，畢竟社會上的人們并不都是謙恭有禮的君子，利益的驅(qū)動往往也會使人的本性迷失。如果說一般人的權(quán)利都容易受到侵犯，那么，弱者的權(quán)利更是岌岌可危：一方面，許多弱者缺乏防衛(wèi)與自衛(wèi)的能力，他們在受到侵犯時(shí)只能忍氣吞聲，特別是在社會排斥與社會偏見之下，他們可能的選擇就是忍受；另一方面，還有許多在權(quán)利受到侵犯時(shí)而無法知悉的人，如兒童、精神病患者等，即使受著來自外部甚至親人的傷害，這類人群也可能是渾渾噩噩而難以自知。對于這樣一類人群可能遭受的權(quán)利侵害，就需要國家出場，用強(qiáng)制干預(yù)的方式來為他們提供特別的保護(hù)。正如德沃金所指出的那樣：“政府最基本的責(zé)任就是要保護(hù)社會中每個人，特別是那些無法保護(hù)自己的人的利益。”國家的這種角色要求，本身也是其維系公共利益的職責(zé)使然。

（三）如果將權(quán)利的運(yùn)作視之為法律主體為獲取利益而采取行動的過程，那么，人們究竟有無行使權(quán)利的能力，就成為其中的關(guān)鍵因素。對于一般人而言，他們擁有常人的經(jīng)驗(yàn)與理性，正確地選擇與判斷都應(yīng)當(dāng)不成問題，但關(guān)鍵是，社會上的弱者是否也具有這樣的能力呢？瑞士學(xué)者弗萊納就以樸素的語言，追問了以下問題：“當(dāng)實(shí)際上無人能夠閱讀時(shí)，新聞出版自由和表達(dá)自由又有什么意義呢？當(dāng)宗教共同體養(yǎng)不起牧師時(shí)，宗教和良心自由又有什么意義呢？如果只有一些人買得起高樓大廈而其他人幾乎無家可歸，那么，為什么要保護(hù)家庭的私人領(lǐng)域？當(dāng)窮人只能靠富人的垃圾維持生活時(shí)，我們何必耽心人格尊嚴(yán)？當(dāng)此處的人有做不完的工作而別處的人失業(yè)時(shí)，一個人怎能確信個人的正常發(fā)展？”弗氏所言，無非就是權(quán)利行使的能力問題。欠缺行使權(quán)利的能力，再多的權(quán)利也只是枉然；而就缺乏權(quán)利行使能力者來說，弱者則顯然是其中的主要成分。由此可見，要使人權(quán)真正落到實(shí)處，就必須通過人權(quán)（如福利權(quán)、受教育權(quán)）等來補(bǔ)足弱者所可能存在的能力不足的問題。

（四）權(quán)利意味著一種行動的可能，但權(quán)利的行使會造成什么樣的結(jié)果，則非人們所能預(yù)料。例如，人人都有婚姻的自由，但能不能尋找到美滿的婚姻，則很大程度上與運(yùn)氣、緣份有關(guān)，就此而言，權(quán)利的行使一定意義上也是個投下人生賭注的過程，有成功者，也有失敗者。我國臺灣學(xué)者許國賢先生在解讀奧克肖特的理論時(shí)，就精辟地指出：“個人的誕生、個體性經(jīng)驗(yàn)的覺醒，也意味著每一個人必須去承擔(dān)自我選擇和自行追尋幸福的責(zé)任或包袱，這是要去做為一個‘個人’所必須付出的代價(jià)。但打從個人開始在歐洲出現(xiàn)之際，另一個獨(dú)特的人物也同時(shí)誕生，那就是‘失敗的個人’，亦即在舊有的群體聯(lián)系已然解體之后，在原先的令人熟悉的認(rèn)同（做為社群生活里的一個匿名的存在）必須更換之際，卻無法去發(fā)展、去確立屬于個人的個體性與認(rèn)同，從而不僅在外在行為嚴(yán)重落伍（落伍于能夠果決地體現(xiàn)其個體性的人），更造成內(nèi)在的自我不信任的那些挫折者?！薄笆〉膫€人”當(dāng)然也就是生活上、事業(yè)上的弱者，對于這類人的處境國家如不給予關(guān)注，就可能使弱者陷于不能生存的境地，并且也會因?yàn)槭≌叩脑箲欢圃焐鐣_突，從而破壞社會的安寧。

總之，“和諧社會是以人為本的社會。用法律語言表述，以人為本，就是以人們的權(quán)利為本，以人權(quán)為本。尊重和保障權(quán)利和人權(quán)是和諧社會的基本特征，也是構(gòu)建和諧社會的前提”。不僅如此，還必須有這樣一種認(rèn)識：“弱勢群體的利益本質(zhì)上屬于人權(quán)范疇。尊重和保障人權(quán)首先想到的應(yīng)該是社會弱勢群體的人權(quán)?！碑?dāng)然，這并不是說普通人、一般人的人權(quán)就不重要，而是相對而言，解決弱者的生存狀況、維護(hù)其正常的生活顯得更為緊要、更為迫切。

二、通過分配正義保障弱者人權(quán)。是構(gòu)建和諧社會的關(guān)鍵機(jī)制

中共中央發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的cNALmyvETHuaeWNtLu95gJrNuxDqqf143OCPT7jVnG4=決定》中，將“公平正義”作為和諧社會的建設(shè)目標(biāo)，這同時(shí)也就意味著，和諧社會必須是一個講究公平、注重正義的社會?！耙匆粋€社會是否公正，就要看它如何分配我們所看重的物品——收入與財(cái)富、義務(wù)與權(quán)利、權(quán)力與機(jī)會、公共職務(wù)與榮譽(yù)，等等。一個公正的社會以正當(dāng)?shù)姆绞椒峙溥@些物品，它給予每個人以應(yīng)得的東西?！比欢?，與以上我們所言的優(yōu)先保障弱者人權(quán)的道理相同，公平正義也首先應(yīng)當(dāng)從弱者角度來予以考慮。正如學(xué)者所指出的那樣，現(xiàn)代的社會正義實(shí)際上就是分配正義，它要求國家保證財(cái)產(chǎn)在全社會分配，以便讓每個人都得到一定程度的物質(zhì)手段。但分配正義之所以提出，以及分配正義之所以重要，都和弱者的存在相關(guān)。這是因?yàn)?，弱者的存在很大程度上與強(qiáng)者占有本該屬于全體成員所共有的資源甚至壓榨、掠奪弱者的勞動成果有關(guān)，因而國家必須扮演維護(hù)公正的角色，強(qiáng)制強(qiáng)者交出本應(yīng)屬于弱者的利益與財(cái)富。

不可否認(rèn)，強(qiáng)者也可能因其自身的能力與貢獻(xiàn)而占有較多的分配份額，這是一個民主的社會必須允許而且要加以保護(hù)的，但是，如果強(qiáng)者占有的份額太多，而與赤貧者形成鮮明的對比，這種分配方式是否合理就值得商榷。例如，美國最富的1%的人口擁有整個國家的1/3的財(cái)富，超過了底層90%的家庭所擁有的全部財(cái)富之和。那些位于頂層的前10%的美國家庭，吸納了41%的全部國民收入，并持有71%的全部財(cái)富。如此差異巨大的貧富之別，顯然就不能以大部分人的懶惰、無能來作出解釋。正確的理解應(yīng)當(dāng)是，社會自身制造出了不平等：“當(dāng)人們進(jìn)行互動時(shí)，一種不平等的結(jié)構(gòu)就會被創(chuàng)造出來。這有三個來源：勞動分工、社會沖突和私有財(cái)產(chǎn)制度。隨著時(shí)間推移，有利的位置會帶來權(quán)力、特權(quán)和聲望。處在這些位置上的人會被給予權(quán)力、特權(quán)和伴隨這些位置而來的聲譽(yù)，處在這些位置上的那些人的孩子則會享有優(yōu)越的條件”。然而相反的情形則是：“那些在社會沖突和勞動分工中失利的人處在劣勢位置，僅有很少一點(diǎn)積累的財(cái)富、權(quán)力和聲望。他們會將這些劣勢傳給接受這些職位的那些人，他們的孩子也將會處于劣勢位置?！笨梢?，弱者的產(chǎn)生，本身與社會分工、社會互動和社會制度密切相關(guān)，強(qiáng)者占有太多的社會資源這本身就是不公正的。即使依照“優(yōu)勝劣汰”的法則，讓那些失敗者處于劣勢還差強(qiáng)人意地不失公正的話，那么，由于劣勢者所處的境遇使他們的孩子處于不利地位、輸在起跑線上，這顯然是不公平的。正因?yàn)槿绱?，對處于劣勢地位的弱者給予必需的福利權(quán)和救助權(quán)，以保證其有尊嚴(yán)地生存，使其子女受到與別的小孩一樣的教育，就是非常必要的。

實(shí)際上，對于“窮人”觀念的轉(zhuǎn)變，也大致折射出從將原因歸咎于弱者自身轉(zhuǎn)而反思社會本身的弊端的轉(zhuǎn)變。根據(jù)美國學(xué)者弗萊施哈爾的歸納，原本存在著從多個方面來論證分別貧富懸殊正當(dāng)性的觀點(diǎn)，包括：（1）貧窮是對罪惡的懲罰，因此窮人雖然在原則上和富人平等，但是其做了喪失平等資格的事情；（2）貧窮是天生的罪惡，就像地震、疾病是不能通過人類的努力改變的；（3）物質(zhì)上的財(cái)富不算什么，因此窮人和富人能夠在不改變物質(zhì)生活條件的情況下同樣生活得很好；（4）貧窮是財(cái)富，讓人能夠?qū)W會謙恭或者擺脫物質(zhì)渴望，因此窮人的生活實(shí)際上等同于甚至優(yōu)越于更富有的人的生活；（5）窮人“適合”貧窮的生活，他們已經(jīng)習(xí)慣了，他們不能享受更奢華的生活；（6）貧窮是讓窮人工作的必要條件，或者是讓他們免于酗酒的條件，因此對他們過上美好生活的能力是必要的；（7）窮人只有在學(xué)會了富人的禮貌和道德后才能擁有美好的生活；（8）窮人和富人在物質(zhì)財(cái)富上的平等權(quán)利盡管確實(shí)存在，但卻被其他的關(guān)注，如自由的重要性給推翻了”。然而，以上的假設(shè)在很大程度上并不能夠成立。例如，（1）、（2）兩個原因?qū)⒇毟F本身作為罪惡來看待，這就把純粹好吃懶做者和先天條件不足、命運(yùn)多舛者不加區(qū)分地予以對待，顯然是不公平的；（3）、（4）、（5）、（6）例舉的理由中，或者是把窮人視為無知無欲的圣人，或者是否定窮人有適應(yīng)富裕生活的能力，根本上就是無知之論；至于（7）、（8）也無充足的理由。這些主張，隨著思想家們對社會不平等根源的揭露，業(yè)已被證明為是不正確、不合理的主張。正如密爾所言的那樣，“不管我們?nèi)绾慰创赖略瓌t和社會團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)，我們都必須承認(rèn)，人類是應(yīng)該相互幫助的，窮人是更需要幫助，而最需要幫助的人則是正在挨餓的人。所以，由貧窮提出的給予幫助的要求，是最有力的要求，顯然有最為充分的理由通過社會組織來救濟(jì)急待救濟(jì)的人?！币粋€理想的社會，一方面應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利，讓窮人有生存的可能；另一方面則必須消除貧窮的根源，以免弱者產(chǎn)生的再循環(huán)。

必須注意的是，社會公正并不意味著傳統(tǒng)上均貧富觀念的復(fù)蘇，那種通過法律來強(qiáng)行使富人變窮或使窮人變富的主張，本質(zhì)上與社會發(fā)展的規(guī)律相悖。哈耶克特別提醒我們，必須區(qū)分兩類不同性質(zhì)的“保障”：一是有限的保障，亦即所有人都能獲致的保障，這類保障用來抵御嚴(yán)重的物質(zhì)貧困，也就是“對所有的人都提供一定的最低限度的生計(jì)保障”；二是絕對保障，亦即在自由社會中不可能為所有的人獲得的保障，這類保障“確使某人或某些人獲得一定生活水平的保障”?！笆垢F人變富”明顯地與第二類保障相關(guān)，這是極不可取的保障形式，如欲采行，必然會導(dǎo)致專制國家的產(chǎn)生。因此，社會公正視野下的弱者保護(hù)，首先是要將弱者權(quán)益的保護(hù)置于首位，因?yàn)樗麄儾抛钚枰鐣年P(guān)愛與政府的庇護(hù)；二是為弱者所提供的權(quán)益保護(hù)只是為其提供最基本的生存保障，而不是讓他們一夜暴富；再者，社會公正措施應(yīng)重在對弱者能力的培養(yǎng)上，尤其是對兒童要實(shí)施普遍而平等的免費(fèi)教育，防止貧窮家庭的小孩因初始條件的缺乏而在未來的發(fā)展中淪為新的弱者。在談到受教育權(quán)的意義時(shí)，著名法學(xué)家拉茲就特別指出：“受教育權(quán)背后的推理在于，人們過上如意充實(shí)的生活的能力取決于擁有這樣一些技能，這些技能是應(yīng)對生活的挑戰(zhàn)、抓住他們所處的或可能所處的時(shí)間和地點(diǎn)的可用機(jī)會所需要的一切?？紤]到現(xiàn)在的生活環(huán)境需要正規(guī)的學(xué)校教育，以及我們社會的政治組織存在于國家中，讓政府負(fù)責(zé)向所有人提供教育是合理的?！本痛硕?，社會公正目標(biāo)既是一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)性的措施，解決亟需國家扶助者所需的生存保障問題，又是一項(xiàng)長遠(yuǎn)性的措施，著眼于對新一代公民可行能力的塑造與培養(yǎng)。兩者緊密結(jié)合，才能真正達(dá)致對弱者權(quán)益的全面保護(hù)。

三、維持弱者與他人間的實(shí)質(zhì)平等，是構(gòu)建和諧社會的精神動力

“誠信友愛”同樣是黨的政策中所強(qiáng)調(diào)的和諧社會建構(gòu)的目標(biāo)之一，這意味著和諧社會是人們之間團(tuán)結(jié)互助、彼此合作、充滿溫情的社會，然而，在一個弱強(qiáng)分化、貧富不均的社會里，要達(dá)致這樣一個和諧目標(biāo)，無異于癡人說夢。正如國外學(xué)者所嚴(yán)正指出的那樣：“對所有人的心理健康造成最大影響的因素是不平等程度，而不是家庭、宗教、價(jià)值觀、教育程度等其他因素。”一句話，在人們所感知的各種痛苦中，不平等給人們造成的心理傷害最大，不平等是社會團(tuán)結(jié)、社會和諧的最大殺手。正因如此，要構(gòu)建和諧社會，就必須消滅不平等現(xiàn)象。那么，什么是法律上的平等呢？大致說來，平等有兩個最為基本的含義，那就是：同樣的事情同樣對待；不同的事情不同對待。這也就意味著，對于弱者的補(bǔ)強(qiáng)措施，本身與平等的要求正相吻合。

法律常被人們稱為“蒙面女神”，這意味著法律不管人們的地位、身份、性別、能力、貢獻(xiàn)等方面的差別，一視同仁地對待其轄下的所有社會成員。因而，同樣的事情同樣對待符合法律公正的基本要求。從這個意義上說，法律在給予人們平等的機(jī)會與平等的保障之后，即可視為業(yè)已完成了其維護(hù)社會公正的職責(zé)。然而，僅以平等對待來調(diào)整社會關(guān)系，只能說法律保持了適度的中立，卻不能說法律已經(jīng)履行了自己的神圣使命，因?yàn)樵诜芍碌纳鐣蓡T，實(shí)質(zhì)上仍然存在較大的差異，甚至在地位、能力等方面存在天壤之別。對于這樣一些難以和其他社會成員一樣擁有機(jī)會和能力的人，法律再要蒙上雙眼，那就明顯地是對其治下的嗷嗷待哺的人們的不負(fù)責(zé)任。一句話，當(dāng)法律要扮演正義的使者這一角色時(shí)，它既需要為全體社會成員提供平等的機(jī)會與保障，也要為那些不幸的人們提供幫助與救濟(jì)。當(dāng)人們并非自身原因而陷入生活悲慘的境地，或者當(dāng)某些人因初始條件的缺乏而難以和別人進(jìn)行平等的競爭時(shí)，法律就必須扮演解民倒懸的角色，以其傾斜性的利益分配和補(bǔ)足性的賦權(quán)措施，使這部分人能夠維持基本的生存，進(jìn)而爭取與他人同樣的身份待遇與利益分配。

弱者就是這類不幸者！弱者往往是在自然的、社會的、政治的、法律的剝奪之下，從而在心理上、生理上、能力上、機(jī)會上、境遇上處于劣勢地位的人。人們的自然秉賦各異，生存環(huán)境不同，家庭背景懸殊，同時(shí)命運(yùn)又各不相同，這樣，就有一大批在生存條件上、社會地位上以及政治、法律待遇上處于不利地位的人。大體說來，弱者在以下幾個主要方面和正常人是不一樣的：

一是他們雖然擁有和其他人一樣平等的法律地位，但在實(shí)際的社會生活中，這些人卻往往是低人一等，身份上的不利導(dǎo)致其權(quán)利的缺失和利益的剝奪。梅因在總結(jié)法律的發(fā)展進(jìn)化規(guī)律時(shí)，曾自豪地宣稱：“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運(yùn)動?！卑凑彰芬虻臄⑹?，資產(chǎn)階級法律制度的建立，把人從家族、行業(yè)的束縛上解放出來，人人都變成了擁有獨(dú)立主體資格的國家公民，所以，代表“權(quán)力和特權(quán)”的身份制度壽終正寢，每個人都和別人一樣，擁有同等的尊嚴(yán)、價(jià)值和地位。然而，證諸現(xiàn)代社會的法律制度，我們悲哀地發(fā)現(xiàn)，身份并未如梅因所愿，在歷史上銷聲匿跡，相反，它仍以“公民”、“官員”、“教師”、“父母”、“性別”等種種方式寄生于現(xiàn)代法律的機(jī)體之上，成為某些人享有特殊權(quán)益而某些人處于無權(quán)地位的法律準(zhǔn)據(jù)。即使撇開以上屬于國家管理、社會運(yùn)轉(zhuǎn)所必須的身份制度外，“階級”身份上的差異，也往往是人們強(qiáng)弱劃分的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。在這里所稱的“階級”，也就社會學(xué)中社會分層結(jié)構(gòu)意義上的階層?！罢纭畬印@個詞根所表明的那樣，社會中存在很多不同的層級，有些人是在較高層級，有些人處在較低層級。處在社會高層的人比處于社會低層的人擁有更多的社會權(quán)力?！崩缥覀兺ǔＫ缘摹皟蓸O分化”下的富人與窮人即是。由此可見，法律雖然力圖造就出每個社會成員之間平等的地位與身份，但實(shí)際上，人們所處的社會環(huán)境仍然是依照人們掌握的資源多少、聲望高低等社會因素來衡量人的價(jià)值，因而也決定了處于底層的社會成員即使付出了同樣多的努力，也難以獲得和那些人同樣的待遇與收益。

二是弱者雖然與其他社會成員一樣擁有同等的權(quán)利，但是，由權(quán)利所獲致的利益則可能大相徑庭。賦予全體社會成員平等的法律權(quán)利，這已是法治國家不可動搖的基本原則，然而，在同樣的權(quán)利賦予之下，為什么在利益的獲致上還會存在多少之別？個中的原因并不難解釋：（1）權(quán)利的行使與否與人的個性及能力有關(guān)。能否為權(quán)利而斗爭，這取決于人是否有直面侵害、果敢反擊的個性或血性；在什么情況下行使權(quán)利以及行使何種權(quán)利、何時(shí)行使權(quán)利，這又與人的判斷、選擇能力有關(guān)。“睡著的權(quán)利”自然無法產(chǎn)生利益，但同樣，錯誤行使權(quán)利也可能是顆粒無收，這正如市場經(jīng)濟(jì)中有獲勝者也有失敗者一樣。（2）權(quán)利的行使與否與人所占有的資源有關(guān)，特別是財(cái)產(chǎn)的有無與多寡往往成為某些權(quán)利能否得以行使的先決條件。例如法律雖然規(guī)定每個人都有經(jīng)營自由權(quán)，但對于一文不名的窮人來說，這樣的權(quán)利并沒有什么實(shí)際意義。不僅如此，許多表面上都是向全體社會成員開放的權(quán)利，也往往受制于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位。以訴訟權(quán)為例，國外學(xué)者就指出：“以恰當(dāng)?shù)姆尚问教峤蛔约喊讣某杀臼侨绱烁甙?，以至于窮人必須經(jīng)常忍受那些比自己富裕的人的不法行為之害。這樣，獲取法律救濟(jì)的權(quán)利，像出版自由和受教育權(quán)利一樣，仍存在僅供富人享有的危險(xiǎn)?！保?）權(quán)利的行使還與社會環(huán)境有關(guān)。社會本身就充滿了歧視和偏見，一個品行上有劣跡的人的維權(quán)，和一個一生清白的人的維權(quán)，其背后的社會支持與法官觀感自然也不可同日而語。

發(fā)生在四川瀘州的遺產(chǎn)繼承案就典型地代表著這種歧視與偏見支撐著的司法的不公。此案涉及以公序良俗的原則來替代《繼承法》的相關(guān)規(guī)則，并進(jìn)而否定當(dāng)事人對自己財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，使得合法有效的遺囑最終成為一張廢紙，法官和民眾所能找出的理由，也不外乎就是“一個與有婦之夫同居的所謂‘二奶’，還膽敢站出來要求‘奸夫’的遺產(chǎn)？”然而，我們不能忘了的就是：第一，在法律適用中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的是規(guī)則而不是原則，“禁止向一般條款逃逸”早就是司法的一般準(zhǔn)則，法院除非有特定情況，否則拋開規(guī)則適用原則的行為就是枉法裁判；第二，當(dāng)事人處理自己的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)享有意思自治的主權(quán)。正如人們所評論的那樣，在英國古老的普通法中，財(cái)產(chǎn)權(quán)制度允許一個人“把遺產(chǎn)饋贈給大學(xué)或者妓院，而不顧自己的妻兒在挨餓”。在這里，“大學(xué)”與“妓院”的并列是極有意味的，他的邏輯是：如果一個人有權(quán)將財(cái)產(chǎn)贈與大學(xué)，他也就當(dāng)然有權(quán)將財(cái)產(chǎn)贈與妓院。不管我們?nèi)绾我а狼旋X，我們必須接受這樣的財(cái)產(chǎn)自由，或者遺囑自由。因?yàn)樗踔翗?gòu)成了其他一切公民權(quán)利的基礎(chǔ)。第三，公序良俗不是迎合社會的偏見，就本案而言，原告已經(jīng)付出了自己的勞動與青春，理因得到補(bǔ)償，而不能因?yàn)槠洹岸獭钡纳矸菥蛦适Я诉@種權(quán)利。

由此可見，單純的普遍權(quán)利賦予，并不能化解社會上人們強(qiáng)弱態(tài)勢普遍存在的事實(shí)，因而，法律在堅(jiān)持人人平等的同時(shí)，還必須實(shí)行傾斜保護(hù)的原則，即對那些在社會中處于劣勢地位的弱者，以“補(bǔ)足”的方式來彌補(bǔ)其在“應(yīng)得”上的缺失。就此而言，傾斜性保護(hù)原則是法律上針對不同對象的合理差別待遇，體現(xiàn)了法律的矯正正義，符合羅爾斯正義論中對“最少受惠者”給予補(bǔ)償?shù)脑恚埠同F(xiàn)代法治注重實(shí)質(zhì)平等的發(fā)展趨勢相一致。特別要指出的是，傾斜保護(hù)原則并非是對形式平等保護(hù)原則的否定，而是在平等原則的基礎(chǔ)上，對弱者實(shí)行特別保護(hù)，以矯正形式正義之不足，體現(xiàn)了更高層次的平等觀與法律實(shí)質(zhì)正義的追求。

以上我們從制度前提、分配正義與實(shí)質(zhì)正義三個方面，論述了弱者人權(quán)保障在建構(gòu)和諧社會過程中的特殊意義。不難看出，社會和諧與否，一定程度上與弱者的權(quán)益是否得到合理保護(hù)密切相關(guān)。就法律層面而言，當(dāng)法治要承載著保護(hù)全體社會成員權(quán)利的神圣使命時(shí)，弱者的人權(quán)保障則顯得更為迫切。一方面，作為弱者生存的憑藉與行動的資本，權(quán)利的賦予是其維持正常生活、改變?nèi)跽攥F(xiàn)狀的前提。如果說權(quán)利代表著資格，那么對弱者的權(quán)利賦予就是授予其與正常人一樣的社會地位與行動能力，例如流動兒童在父母打工所在地就讀的權(quán)利即是如此；同時(shí)，許多專有的權(quán)利就是為弱者的利益所設(shè)定的，如社會保障權(quán)、社會救助權(quán)等，弱者擁有這樣一類權(quán)利之后，即可以向國家和社會主張、請求，從而獲取物質(zhì)的幫助，保證體面的生活；另一方面，在資源相對有限的背景之下，將有限的資源投放于弱者的權(quán)利保障之上，也有利于弱者迅速改變其不利現(xiàn)狀，盡快地恢復(fù)正常人的生活。特別是由于天災(zāi)人禍、失業(yè)下崗等不可預(yù)知、不可掌控的原因而導(dǎo)致的社會弱者，在獲取相關(guān)權(quán)利的支撐后，他們能夠借助國家和社會提供的條件，迅速地?cái)[脫其不利地位和生存窘境，從而融入正常的社會生活之中，由此保證社會的高度和諧。

本文責(zé)任編輯：林士平