中圖分類號：DF2 文獻標識碼：D DOI：10.3969/j.issn.1001—2397.2013.02.05

人權(quán)的充分實現(xiàn)是人類長期以來不懈追求的目標。2004年第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《憲法修正案》，在中國歷史上第一次將人權(quán)概念引入憲法，該修正案明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)?！边@是中國人權(quán)發(fā)展史上的重要里程碑。“人權(quán)入憲”猶如一道絢麗的晨光，讓中國人對享有充分的人權(quán)充滿了希望與期待。作為制度性實踐，中國人權(quán)立法由此掀開了新的篇章。迄今，中國的人權(quán)立法已廣泛展開，并取得了令人矚目的成就，形成了以憲法為基礎(chǔ)的，以各部門法為支柱，各種法律形式為載體的人權(quán)立法體系。但是人們對于人權(quán)立法的期待有增無減，特別是當人們尋找不到人權(quán)表達的出口時，人們的呼聲更加強烈。理想與現(xiàn)實的反差，使我們在不得不在拷問中國的人權(quán)立法的同時，理性地分析人權(quán)立法中存在著的一系列兩難問題。這些兩難問題使得人權(quán)立法處于兩難選擇之中，如果只看到問題的一面而忽視另一面，畸輕畸重，都可能導致人權(quán)立法的偏頗。因此，在當下要促進我國人權(quán)立法沿著正確的軌道發(fā)展，我們首先必須理清這些問題。

具體而言，中國人權(quán)立法主要存在以下幾個兩難問題：

一、人權(quán)的普遍性與特殊性的矛盾

承認人權(quán)既有普遍性又有特殊性已成為當今世界的共識，強調(diào)人權(quán)的普遍性與特殊性的統(tǒng)一似乎也成為了各國人權(quán)立法的準則。但是基于各國在政治、經(jīng)濟、文化上的差異，具體到何謂人權(quán)的普遍性、何謂人權(quán)的特殊性則仍有諸多的分歧，存有不同的判斷標準。在一些西方發(fā)達國家比較重視和強調(diào)的是人權(quán)的普遍性，特別是在一定政治話語的籠罩下，人權(quán)的普遍性往往成為西方推行政治霸權(quán)的工具；而在一些發(fā)展中國家則比較重視和強調(diào)人權(quán)的特殊性，強調(diào)民族特征和地域特征的意義以及不同的歷史、文化和宗教的背景。在中國，盡管國家已將尊重和保障人權(quán)載入憲法，但是我們還沒有形成成熟的中國自己的人權(quán)的理念與保障模式。在理論上和實踐中對人權(quán)的普遍性與特殊性的認識存在三種傾向：一是嚴重的以西方觀念為主導的傾向，即以西方的人權(quán)觀念和人權(quán)標準作為標準來作為評判中國的人權(quán)立法狀況；二是過分強調(diào)國家的差異性，對西方人權(quán)的普遍主義持徹底的否定態(tài)度；三是將人權(quán)的普遍性與特殊性進行協(xié)調(diào)。主張既要堅持人權(quán)普遍性的觀點，也要強調(diào)人權(quán)的特殊性，強調(diào)在實現(xiàn)普遍人權(quán)時應作出由自己特定的條件所決定的優(yōu)先選擇。這些傾向反映在人權(quán)立法上，便是人權(quán)的普遍性與特殊性之間矛盾的協(xié)調(diào)問題，人們總希望在人權(quán)的理想與現(xiàn)實之間能夠找到一個契合點，將人權(quán)的普遍性與特殊性結(jié)合起來。

這的確是個難題。美國著名國際人權(quán)法專家路易斯·亨金曾提出：“人權(quán)是普遍的，它們屬于任何社會中的每一個人。人權(quán)不分地域、歷史、文化、觀念、政治制度、經(jīng)濟制度或社會發(fā)展階段。人權(quán)之所以稱為人權(quán)，意味著一切人，根據(jù)他們的本性，人人平等享有人權(quán)，平等地受到保護——不分性別、種族和年齡，不分‘出身’貴賤、社會階級、民族本源、人種或部落隸屬，不分貧富、身份、才干、品德、宗教、意識形態(tài)或其他信仰?！比藱?quán)的普遍性表明人權(quán)對于人的無一例外性，它及于所有的人，無差別、無條件、不受剝奪，所有人僅僅因為是人而擁有權(quán)利，不涉及國籍、宗教、性別、社會身份、職業(yè)、財富、財產(chǎn)，或任何其他種族、文化或社會特性方面的差異。由此可說明，人權(quán)的普遍性是一種理想的狀態(tài)，所追求的是完美的人的生存狀態(tài)。但是正如米爾恩所言：“人類大多數(shù)沒有，也從來沒有生活在這樣的社會里，在可以預見的將來也不可能如此。當前的經(jīng)濟、文化狀況排除了這種可能。……在許多國家，尤其在組成所謂‘第三世界’的國家，這種理想標準無可避免地成為烏托邦。”哈貝馬斯也曾說過：“人權(quán)應當適用于所有人，而且沒有任何附加條件。我們可以這樣來設(shè)想人權(quán)在全球范圍內(nèi)的推廣過程：即所有的國家都轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰鞣ㄖ螄?，即每一個人同時又都享有選擇國籍的權(quán)利。我們離這個目標的實現(xiàn)還很遠?！€有很長一段路要走?！庇谑侨藗儑L試著將人權(quán)普遍性與特殊性相結(jié)合，探討在不同文化載體下，追求人權(quán)的充分實現(xiàn)過程中的具體手段和模式。在這里人權(quán)被視為一種價值觀，而價值觀是文化傳統(tǒng)的產(chǎn)物，多元文化傳統(tǒng)必然帶來多元人權(quán)觀念，因此，“人權(quán)的體系是開放的，它的發(fā)展將永無盡頭?！痹谌藱?quán)立法中，我們只能是在普遍性與特殊性之間盡量縮小差距，將人權(quán)的特殊性的適用范圍逐漸縮小，人權(quán)的普遍性的適用范圍逐漸擴大。我們應當將人權(quán)立法置于多元文化的語境中，但是不能用文化的多元性來限制人權(quán)立法的范圍。文化傳統(tǒng)和文化模式對社會政治、經(jīng)濟與法制的制約是長遠而潛在的。面對理想與現(xiàn)實的差距，我們既要從理想來設(shè)計制度，又要從現(xiàn)實出發(fā)來追求理想，使人權(quán)立法及其制度設(shè)計趨近理想的狀態(tài)。

二、集體人權(quán)與個人人權(quán)的矛盾

集體人權(quán)與個人人權(quán)的碰撞與協(xié)調(diào)問題也是中國人權(quán)立法中必須面對的問題。

集體人權(quán)的概念是20世紀中期被提出來的。二戰(zhàn)期間法西斯主義踐踏人的尊嚴和滅絕種族的戰(zhàn)爭罪行給世界造成了巨大的災難，人權(quán)問題成為國際法調(diào)整的對象，人權(quán)由過去單純的個人人權(quán)發(fā)展為以種族權(quán)利和民族權(quán)利為內(nèi)容的集體人權(quán)，集體人權(quán)的概念也隨之產(chǎn)生。民族自決權(quán)是最早和最廣泛被接受的一項人權(quán)。隨后，發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)、處置天然財富和資源權(quán)、和平與安全權(quán)以及人道主義援助權(quán)等也都成為了集體人權(quán)的內(nèi)容。集體人權(quán)開始在國際人權(quán)法范疇，后進入國內(nèi)法領(lǐng)域。

在國際層面，“幾乎沒有一個第三世界國家反對以集體的名義享有人權(quán)。”

在中國，國家對集體人權(quán)與個人人權(quán)進行了排序，主張優(yōu)先發(fā)展集體人權(quán)，認為“實現(xiàn)和保障廣大人民群眾的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，是我們維護人權(quán)最基礎(chǔ)、最首要的工作”并提出要“切實把保障人民的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)放在保障人權(quán)的首要位置”。

國家對集體人權(quán)與個人人權(quán)的排序是基于對多種因素考量而作出的，主客觀兼而有之，其中既有歷史的因素也有現(xiàn)實的因素。歷史的原因可歸結(jié)為國家主義的歷史傳統(tǒng)，以國家利益為神圣的本位，強調(diào)國家利益至上，強調(diào)國家的主動干預?，F(xiàn)實的原因則可歸結(jié)為外因與內(nèi)因。外因是因為長期以來，不合理和不公正的國際政治經(jīng)濟秩序嚴重束縛著廣大第三世界國家的發(fā)展。改變舊秩序，獨立地選擇自己的發(fā)展道路，提高發(fā)展中國家人民的生活水平已成為時代的呼聲。內(nèi)因則在于中國仍然是發(fā)展中國家，經(jīng)濟發(fā)展整體上還處于較低的水平，只有在保障經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的前提下，其他各項人權(quán)的保障才會有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。因此中國將生存權(quán)和發(fā)展權(quán)等集體人權(quán)擺在人權(quán)優(yōu)先發(fā)展的位置。江澤民1999年在劍橋大學演講中曾指出：“今天的中國是一個有十二億多人口的發(fā)展中大國，仍然必須首先保障最廣大人民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，不然，其它一切權(quán)利都無從談起。”就很能說明問題。

當源自國家主義傳統(tǒng)的集體人權(quán)作為首要人權(quán)而被提出，必然引起與源自自由主義傳統(tǒng)的個人人權(quán)之間內(nèi)在的、難以克服的矛盾。個人人權(quán)具有深厚的西方文化的色彩，自然法的理論與思想深蘊其中，個人人權(quán)被視為人與生俱來的權(quán)利，“人權(quán)就是人按照其本性生活并與他人生活在一起的權(quán)利?！眰€人人權(quán)強調(diào)個人本位，注重個人權(quán)利的神圣性和不可侵犯性。個人人權(quán)主要和國家消極責任有關(guān)，國家只需消極的不作為，應避免干涉?zhèn)€人自由地發(fā)揮自己的能力。但是集體人權(quán)則與國家的積極義務有關(guān)，國家必須積極主動地創(chuàng)造條件推動實現(xiàn)生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)和和平權(quán)等集體人權(quán)，因此，也就要求國家干預個人想做的事情。有觀點甚至認為：“個體主義意識形態(tài)和集體主義意識形態(tài)是不可調(diào)和的?！币虼耍藱?quán)立法對此也會處于兩難的狀況。

當今的中國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，各種社會問題紛繁復雜，各種社會矛盾異常尖銳和突出，一系列自然和社會危機事件的出現(xiàn)，社會的穩(wěn)定性受到了極大的挑戰(zhàn)，當諸如言論自由、結(jié)社自由、出版自由等公民權(quán)利與政治權(quán)利的落實會影響社會的穩(wěn)定，社會的控制力會減弱時，國家需要出面干預，需要克制謙抑個人人權(quán)，而這時如何在維護社會穩(wěn)定與保護個人人權(quán)之間取得平衡，找到相對的支點就是一門政治藝術(shù)和法律科學。但無論如何，國家的人權(quán)立法以生存權(quán)和發(fā)展權(quán)等集體人權(quán)作為首要人權(quán)，并不是說可以忽視或者犧牲其他人權(quán)的發(fā)展。而要確保這種平衡的正當性的生成，在立法中設(shè)置協(xié)商程序，建立平等、互相尊重的協(xié)商機制，通過意志協(xié)調(diào)達成共識，應是一條合理的路徑。

三、國內(nèi)人權(quán)法與國際人權(quán)公約的矛盾

20世紀90年代以后，為了更好地保護和發(fā)展人權(quán)，我國人權(quán)方面的國際合作、對話與交流廣泛開展起來，1997年我國簽署了《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》（2001年2月全國人大常委會批準了該公約），1998年又簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》。迄今為止，我國已經(jīng)簽署了20多個重要的國際人權(quán)公約。根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則，國內(nèi)人權(quán)立法必須遵守國際人權(quán)公約中所要求承擔人權(quán)保障的國際義務，實現(xiàn)國際人權(quán)公約的國內(nèi)轉(zhuǎn)化。

在我國，國際人權(quán)公約所確認的人權(quán)主要是通過消極轉(zhuǎn)化與積極轉(zhuǎn)化兩種方式在國內(nèi)法中得到實現(xiàn)。消極轉(zhuǎn)化是當國際人權(quán)公約與國內(nèi)人權(quán)法的條款相一致時，該國際人權(quán)公約無須經(jīng)過特別的轉(zhuǎn)化程序即可在中國生效而直接適用。例如我國《民事訴訟法》第236條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！薄缎姓V訟法》第72條也有同樣的規(guī)定。積極轉(zhuǎn)化是指通過制定和修改的立法形式將國際人權(quán)公約的條款轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。積極轉(zhuǎn)化是我國常用的方式。在20世紀90年代以來，我國制定和修改了許多法律，把國際人權(quán)條約的條款轉(zhuǎn)化到中國的法律中，以解決國內(nèi)人權(quán)法與國際人權(quán)公約不一致的地方，保證國際人權(quán)公約所確認的人權(quán)在中國的執(zhí)行。我國人權(quán)立法在實現(xiàn)國際人權(quán)公約的國內(nèi)轉(zhuǎn)化上已取得了很大的成就，前聯(lián)合國人權(quán)高級專員路易絲·阿博爾女士曾給予了高度的評價：“在決心采納國際標準進行人權(quán)的基礎(chǔ)性建設(shè)方面，中國取得了巨大進步?！?/p>

對于國際人權(quán)公約的轉(zhuǎn)化，按國際法的規(guī)則，我國采取什么樣的轉(zhuǎn)化方式、空間和標準是可以進行自主選擇的?！奥?lián)合國憲章的條款力圖在推動國際人權(quán)合作和尊重國家主權(quán)間找到平衡。人權(quán)公約體制的實施也是在國際監(jiān)督和尊重國家主權(quán)間努力取得某種平衡的過程?！钡谶@個轉(zhuǎn)化過程中我們必然會遇到國際人權(quán)公約所要求的人權(quán)保障的普適性與因國情因素而導致的人權(quán)保障特殊要求之間的矛盾。受歷史文化傳統(tǒng)、領(lǐng)土面積、人口數(shù)量以及社會政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展程度等因素的影響，要做到全面兼顧人權(quán)保障要求的普適性與人權(quán)保障能力的國情差異有一定難度。以《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》所規(guī)定的條約義務來說，前者規(guī)定的是“即時義務”，后者只需國家承擔“盡最大能力”“逐漸”達到公約所承認的權(quán)利“充分實現(xiàn)”的義務。這也是我國至今為何沒有批準加入《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》的原因所在，也是為什么我國人權(quán)法與國際人權(quán)公約的要求尚存差距的原因所在。在我國《憲法第四個修正案》出臺前，我國學者曾提出修憲時，將生存權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、環(huán)境權(quán)、發(fā)展權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)、經(jīng)濟自由權(quán)、遷徙自由權(quán)、平等權(quán)、接受正審判權(quán)等10項人權(quán)載入憲法。這些權(quán)利都是國際人權(quán)公約所確認的人權(quán)。盡管來自各方面的呼聲很大，但2004年的《憲法修正案》只是涉及上述人權(quán)的部分內(nèi)容，并沒有對上述人權(quán)作出全面、明確、具體的規(guī)定，其原因自當出自于上述的困境。

“按照聯(lián)合國憲章所宣布的原則，對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權(quán)利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)”，立足中國國情，積極促成國際人權(quán)公約的國內(nèi)轉(zhuǎn)化，縮小國內(nèi)人權(quán)法與國際人權(quán)公約的差距，當為理性之舉。

“過去已經(jīng)向我顯示如何建設(shè)未來”，中國人權(quán)立法任重道遠。

本文責任編輯：林士平