摘要：作為一個(gè)法律理論，法人有機(jī)體說認(rèn)為，合作型團(tuán)體是個(gè)有機(jī)體，具有團(tuán)體意志，其人格是真實(shí)的社會存在。團(tuán)體人格的產(chǎn)生、變更和消滅都由先驗(yàn)的集體意志所決定，而非由國家從外部來操縱。團(tuán)體的法律人格應(yīng)以事實(shí)人格為基礎(chǔ)和歸宿，法人設(shè)立應(yīng)采準(zhǔn)則制，以限制國家自由裁量權(quán)。從政治旨趣上來說，有機(jī)體說意在否棄全能國家觀念，肯定社會中間團(tuán)體的獨(dú)立性和自治能力，強(qiáng)調(diào)團(tuán)體的合法性來自于其自身而非國家。

關(guān)鍵詞：基爾克；有機(jī)體說；法理內(nèi)涵；政治旨趣

中圖分類號：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001—2397.2013.02.08

在我國，無論是法學(xué)界還是政治學(xué)界，基爾克（Otto von Gierke）都嚴(yán)重地被忽視了，這位德國日耳曼法學(xué)派的祭酒，學(xué)說匯纂學(xué)的“偉大反對家”，民間自治團(tuán)體的堅(jiān)定衛(wèi)士，世界性百年學(xué)術(shù)論戰(zhàn)的旗手，英美政治多元主義的先驅(qū)，只是在一些教材和論著中零星出現(xiàn)他那模糊的身影，到目前，即使將政治學(xué)界也算上，關(guān)于他的學(xué)術(shù)論文只有區(qū)區(qū)三篇。更可嘆的是，不僅英雄寂寞，基爾克還廣受誤解，正如美國學(xué)者安東尼·布萊克（Anto—ny Black）在上世紀(jì)90年代所介紹的基爾克在英美國家的境遇一樣，在許多學(xué)者看來，基爾克是集體主義的辯護(hù)士，甚至與法西斯有著某種聯(lián)系。

本文將聚集于基爾克最主要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)之一——法人實(shí)在說，梳理其任務(wù)和內(nèi)容，然后揭示該說在當(dāng)時(shí)的意義和后來的影響，特別還要指出該學(xué)說對于當(dāng)前我國的啟示，同時(shí)也為還原真實(shí)的基爾克提供一點(diǎn)線索。

一、基爾克的任務(wù)

基爾克的學(xué)術(shù)任務(wù)是雙重的，從法學(xué)學(xué)術(shù)立場來看，基爾克的全部研究都與當(dāng)時(shí)羅馬法學(xué)派和日耳曼學(xué)派的長期學(xué)術(shù)論爭有關(guān)；而從政治學(xué)立場來說，則與當(dāng)時(shí)德國政治社會結(jié)構(gòu)以及政治理論上的論爭密切相關(guān)。可以說，正是這兩種學(xué)術(shù)譜系的交集，預(yù)定了基爾克學(xué)術(shù)的最初動機(jī)與最后的結(jié)論。

（一）日耳曼法學(xué)派的未競事業(yè)

基爾克的法人理論最初源于其博士導(dǎo)師貝塞勒（Georg Beseler）的相關(guān)研究，而后者是日耳曼法學(xué)派的主力干將之一，貝氏于1843年發(fā)表《民族的法律與法律人的法律》，提出“民族的法”概念，指出民族的法就是現(xiàn)實(shí)的、在社會中存在的法，猛烈抨擊羅馬法學(xué)派的專家法對日耳曼固有制度的侵蝕與破壞。貝氏的指責(zé)遭到羅馬法學(xué)派普夫塔、蒙森等人的激烈反彈，致使“原本悶燒著的歷史法學(xué)派沖突起火燃燒”，羅馬法學(xué)派與日耳曼法學(xué)派的矛盾由此明朗化，法學(xué)研究不再是單純的學(xué)術(shù)探討，而是上升到國家認(rèn)同和民族認(rèn)同層面的重大路線問題。

對立雖然公開化，但是在法律學(xué)術(shù)的積累與系統(tǒng)化方面，日耳曼學(xué)派明顯處于下風(fēng)。為此，該派學(xué)者紛紛懷著高漲的民族熱情忘我地投入到日耳曼法律資源的發(fā)掘和整理之中。在這一背景下，貝塞勒出版了其名著《德國普通私法的體系》，該書的主要貢獻(xiàn)有二：一是致力于日耳曼法的體系化；二是進(jìn)一步論證了他在《民族的法律與法律人的法律》中提出的“德意志法的團(tuán)體性”思想，初步闡述了法人實(shí)在說?；鶢柨死^承了貝氏師這一研究進(jìn)路和學(xué)術(shù)任務(wù)，將團(tuán)體性作為日耳曼法最基礎(chǔ)、最根本的特征而非具體制度，充滿激情地投入到對日耳曼合作團(tuán)體的歷史發(fā)展的研究中來。幾乎持續(xù)一生的四卷本鴻篇巨制《德國合作團(tuán)體法》并不僅僅是為了剪掉法人擬制說這一羅馬法學(xué)派枝椏，而是企圖通過對日耳曼法歷史素材的系統(tǒng)構(gòu)建以及日耳曼法視角下對希臘、羅馬法材料的重新詮釋，實(shí)現(xiàn)對整個(gè)羅馬法學(xué)派的迂回式學(xué)術(shù)大包抄，進(jìn)而撥出羅馬法學(xué)派這棵大樹。

（二）跳出“現(xiàn)代化的陷阱”

基爾克創(chuàng)作的時(shí)間主要始于1870年，在這期間，德國社會發(fā)生了巨大變化。一方面，德國已經(jīng)完成統(tǒng)一，在國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力高速增長的同時(shí)，失去封建割據(jù)勢力牽制的國家權(quán)力也在空前膨脹，在對打擊分離勢力、控制天主教徒、鎮(zhèn)壓工人運(yùn)動和實(shí)施一系列社會經(jīng)濟(jì)政策的過程中，德國漸漸演變?yōu)橐粋€(gè)中央集權(quán)式的現(xiàn)代全能國家。另一方面，隨著工業(yè)革命的深化，德國的社會結(jié)構(gòu)也發(fā)生了巨大的變遷?；鶢柨苏J(rèn)為，隨著封建莊園的沒落，德國合作團(tuán)體在經(jīng)過漫長的沉睡之后，將會再次醒來，并在自由結(jié)社的基礎(chǔ)上再次走向繁榮。事實(shí)表明，在基爾克時(shí)代，經(jīng)濟(jì)性團(tuán)體如公司、合作社，社會性團(tuán)體如各種行業(yè)協(xié)會、工會，以及政治性社團(tuán)起到了越來越大的作用，它們與許多古老的法人團(tuán)體如城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村、公社一樣，通過制定、實(shí)施各種規(guī)章制度有效地規(guī)范了內(nèi)部秩序。然而全能國家的發(fā)展，使得這種“自生自發(fā)秩序”越來越受到擠壓，因此，政治國家與市民社會中間團(tuán)體的沖突也越來越激烈。

從知識譜系上來說，基爾克以前的主流政治哲學(xué)家包括霍布斯、盧梭、黑格爾以及法學(xué)家如薩維尼、耶林等都堅(jiān)信，確保個(gè)人自由的必由之路是增強(qiáng)國家的權(quán)力，到了19世紀(jì)，這種觀念幾乎成了一種信條。而基爾克卻追隨約翰·密爾、托克維爾的政治哲學(xué)，敏銳地覺察到即將到來的現(xiàn)代社會所隱藏的危機(jī)，這就是在君主專制國家所醞釀的，而為法國大革命所實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)代國家的無限權(quán)力。他們認(rèn)為，伴隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與技術(shù)的提高，國家統(tǒng)治社會、控制個(gè)人自由的能力也在空前地增強(qiáng)，消除了封建枷鎖的所謂“自由”的個(gè)人卻不得不孤立無援地面對全能國家，這就是“現(xiàn)代化的陷阱”。

如何對抗高度集權(quán)的現(xiàn)代國家？托克維爾等人將目光轉(zhuǎn)向了自由結(jié)社，他們都重視社會團(tuán)體對于國家權(quán)力的抗衡和緩沖作用，托克維爾甚至說：“在民主國家，結(jié)社的學(xué)問是一門主要學(xué)問。其余一切學(xué)問的進(jìn)展，都取于這門學(xué)問的進(jìn)展。”基爾克從一定意義上接過了托克維爾的學(xué)術(shù)使命，他系統(tǒng)地構(gòu)建了“合作團(tuán)體”理論，其宗旨是強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代社會中自愿社團(tuán)的重要作用，主張?jiān)趥€(gè)人、社團(tuán)組織與國家之間形成平衡結(jié)構(gòu)。

然而要完成這個(gè)法學(xué)任務(wù)，基爾克就必須克服一個(gè)學(xué)術(shù)障礙，這就是法人擬制說。在他看來，擬制說一方面與前述現(xiàn)代國家集權(quán)主義攜起手來，另一方面，又廁身于源于羅馬法的個(gè)人主義譜系之中，形成了強(qiáng)大的學(xué)術(shù)磁場，它貶低了社會中間團(tuán)體的功能和地位，為國家鉗制民間組織的一系列制度提供了理論支持。為了駁斥擬制說，基爾克的首要任務(wù)就是說明社會中間團(tuán)體的自足性和合法性。為此，基爾克運(yùn)用了歐洲歷史上和當(dāng)時(shí)都極為流行的有機(jī)體觀念，對合作型團(tuán)體的人格進(jìn)行了靜態(tài)和動態(tài)兩種意義上的說明和論證，故而一般將這些理論稱為有機(jī)體說（Organnische Theorie）。

二、團(tuán)體人格的靜態(tài)論證

在討論基爾克的法人人格理論以前，似乎應(yīng)當(dāng)總結(jié)他關(guān)于權(quán)利主體的一般看法，因?yàn)榘凑盏聡季S方式，無論自然人還是法人，要成為民事主體，都必須具備一定的內(nèi)在特質(zhì)，這種內(nèi)在規(guī)定性決定了它是否可被賦予法律人格。也就是說，法律人格作為外在的合法性，應(yīng)當(dāng)由內(nèi)在的合法性作支撐。那么這種內(nèi)在合法性的基礎(chǔ)是什么呢，薩維尼認(rèn)為是康德所說上的理性或先驗(yàn)自由意志。基爾克也接受這一觀念，他說：“在法律領(lǐng)域中，意志是人格的靈魂?！睂τ谧匀蝗硕裕捎谄湎忍炀途哂袃?nèi)在的自由意志，當(dāng)然可以成為法律主體。而在團(tuán)體問題上，薩維尼認(rèn)為，團(tuán)體不具有獨(dú)立意志，所以只能依靠國家擬制而從外部借來一個(gè)法律人格，而且這一人格并不具有倫理價(jià)值。基氏總體思路恰恰相反，他認(rèn)為團(tuán)體不僅具有先驗(yàn)意志，還有先于法律的倫理人格，他說：“我們德國的團(tuán)體不是擬制，不是符號，不是國家機(jī)器上的一個(gè)零件，也不是個(gè)人的集體名稱，而是一個(gè)有生命的組織和真實(shí)的人，具有機(jī)關(guān)和成員，并有自己的意志。它自身具有意志，它自己就可行為，它通過作為其機(jī)關(guān)的人就如人能通過大腦、嘴和手而產(chǎn)生意志和行為一樣具有意志并能行為，它不是擬制的人，而是一個(gè)團(tuán)體人，它的意志就是團(tuán)體意志?！?/p>

基爾克的有機(jī)體說完整地體現(xiàn)于他就任柏林大學(xué)校長的演說里面。在這篇演講里，基氏首先運(yùn)用有機(jī)體觀念論證了團(tuán)體是一個(gè)倫理性的有機(jī)整體。

在基爾克看來，“有機(jī)體理論認(rèn)為國家和其他團(tuán)體都是社會有機(jī)體。它主張存在著這樣一個(gè)其組成部分是個(gè)人、但其本身卻高于個(gè)人有機(jī)體的集體組織。”基氏進(jìn)一步指出：“由于有機(jī)體觀念最初源于個(gè)人生命特質(zhì)，有機(jī)體說自然而然地傾向于對社會有機(jī)體和個(gè)人有機(jī)體進(jìn)行對比。這種對比古已有之，并一直在缺乏自覺的人類意識上打上自己的印記，因?yàn)樗呀?jīng)在日常用語中留下了不可磨滅的印記，并且是法律技術(shù)詞匯的基礎(chǔ)?！币簿褪钦f，盡管基氏也認(rèn)識到有機(jī)體說的論證不是沒有問題，但他強(qiáng)調(diào)有機(jī)體說的結(jié)論卻是正確的。這一結(jié)論就是：個(gè)體生物人和集合團(tuán)體都屬于一個(gè)總體概念：生命體（Living creatures）。

接著，基爾克又論證了團(tuán)體法人具有真實(shí)性。有人批評有機(jī)體說將超越于個(gè)體生命之外的團(tuán)體視為生命體是神秘主義，對此，基爾克首先反駁說，認(rèn)為我們沒有感覺到團(tuán)體存在的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。團(tuán)體生活也有其可見的外部表現(xiàn)，如軍團(tuán)行軍時(shí)的號角，投票者將選票投入壺中。然后，他也承認(rèn)，無論我們觀察到多少團(tuán)體的真實(shí)性，其活的統(tǒng)一性我們是看不到的，我們只看只是行動中的個(gè)人。但是基氏又緊跟著辯解道：“如果我們將個(gè)人行動解釋為活的統(tǒng)一體在運(yùn)轉(zhuǎn)，那么我們就在透過看到的去揭示看不到的?！眴蝹€(gè)的生物人也是如此，也不是因其具有可見的外形而具有人格，“生物人的人格也不過是歸屬于無形統(tǒng)一體的屬性而已，我們只能通過其行為才能發(fā)現(xiàn)這一無形統(tǒng)一體。如果有人宣稱其能看到這樣一個(gè)人格，那也是謬誤。個(gè)人的肉體發(fā)生了變化，但其法律人格卻沒有變化，也沒有分裂。”團(tuán)體的真實(shí)性還為團(tuán)體所具有的社會功能所證實(shí)。基爾克指出，團(tuán)體在人類歷史上創(chuàng)造了個(gè)人所不能創(chuàng)造的物質(zhì)和精神文明，盡管這些成就是通過個(gè)人行為而得以實(shí)現(xiàn)，但是個(gè)人行為與社會機(jī)構(gòu)密切相聯(lián)，并受到其在機(jī)構(gòu)中的成員身份的強(qiáng)大影響。歸屬于團(tuán)體的行為不能解釋為產(chǎn)生于一群個(gè)人的力量，團(tuán)體行為不能還原為孤立的眾多個(gè)人的行為。

當(dāng)然，基爾克還指出，當(dāng)我們從文明歷史的事實(shí)中引申出社會統(tǒng)一體的存在時(shí)，我們?nèi)匀簧钤谝粋€(gè)外部經(jīng)驗(yàn)世界。按照基爾克的哲學(xué)觀念，外部經(jīng)驗(yàn)世界乃是一種表象，它受制于內(nèi)部經(jīng)驗(yàn)世界并由后者所證成。因此，要從終極意義上說明團(tuán)體的實(shí)在性，需要從我們的內(nèi)在精神世界中尋找根據(jù)。因此，基爾克接著討論了團(tuán)體在我們的內(nèi)在體驗(yàn)中的存在，進(jìn)一步論證團(tuán)體的道德性，他說：

我們也在個(gè)人的自覺中發(fā)現(xiàn)了團(tuán)體的實(shí)在性。對于我們來說，自身具有一個(gè)更高層次的社會制度的團(tuán)體是一種個(gè)人體驗(yàn)。我們會感覺我們自己是自足自恰的生命，但是我們也會體驗(yàn)到我們自身是生活于我們內(nèi)心世界的整體的一個(gè)組成部分。如果我們明確了我們在特定民族和國家、宗教共同體和教會、職業(yè)團(tuán)體、家庭和數(shù)不清的其他團(tuán)體中的成員身份，我們將不再認(rèn)為我們自己是悲慘的多余者。但當(dāng)我們仔細(xì)思考這些問題的時(shí)候，我們就會清楚地認(rèn)識到，這些身份并不僅僅是聯(lián)合我們的外部約束，而更是一種心靈牽系，它深入我們內(nèi)心并使我們結(jié)成一體，從而成為我們精神存在的必備要素。我們會感覺到?jīng)Q定我們行動的、源于潛入我們心靈共同體的那些沖動。我們就逐漸認(rèn)識到我們正在體驗(yàn)著一種團(tuán)體生活。如果我們從我們的內(nèi)在體驗(yàn)中形成關(guān)于我們生命的實(shí)在性確證，那么，這種內(nèi)在體驗(yàn)肯定并非僅僅建立在我們構(gòu)成了個(gè)體的生命實(shí)體這一事實(shí)之上，而且也建立于我們是更高生命實(shí)體的一分子這一事實(shí)之上。

最后，基爾克還證明，團(tuán)體就和個(gè)人一樣，也是一個(gè)肉體——精神的活的統(tǒng)一體，它有意志，并能將其意志轉(zhuǎn)化為行動。有人指責(zé)有機(jī)體說引入了模糊的概念，它遮蔽了而不是澄清了它企圖進(jìn)行解釋的問題?；鶢柨苏J(rèn)為這種指責(zé)也是站不住腳的，他承認(rèn)我們不能確知生命的本質(zhì)是什么，但是，他接著又指出：

我們可以描述和限定生命現(xiàn)象，并在這一描述過程中形成生命這一概念，我們可以運(yùn)用它進(jìn)行自然科學(xué)和哲學(xué)上的探索。一旦我們假定生命的存在，我們就會發(fā)現(xiàn)一個(gè)呈現(xiàn)出某些特征的生命載體。我們還會發(fā)現(xiàn)，團(tuán)體這一生命載體是一個(gè)有組織的整體，它有其不同的組成部分，并通過這些組成部分有目的的協(xié)作而維持自身，我們還發(fā)現(xiàn)，盡管其組成部分發(fā)生了變化，但這一整體維持不變，并與其組成部分一起運(yùn)轉(zhuǎn)，而且不等同于其組成部分之和?！窃谖覀儗F(tuán)體的特定屬性進(jìn)行確證和描述的基礎(chǔ)上，我們構(gòu)建了生命載體這一概念，并用‘有機(jī)體’這一術(shù)語指稱這一經(jīng)驗(yàn)整體（即生命載體）的特定結(jié)構(gòu)。

總之，團(tuán)體是一個(gè)活的、有生命的統(tǒng)一體。

由此，基爾克批評了薩維尼的擬制說，他說：“作為現(xiàn)行法上的一項(xiàng)基本的哲學(xué)原則，每個(gè)人都具有人格的主張已經(jīng)堅(jiān)定地確定下來了。但薩維尼公式的后半部分，即認(rèn)為只有個(gè)人本身可以成為法律上的人的論斷，在法律哲學(xué)上已經(jīng)毫無根據(jù)了，因?yàn)閳F(tuán)體人格已經(jīng)被法律思維所接受?！?/p>

三、團(tuán)體人格的動態(tài)解釋

團(tuán)體人格的靜態(tài)解釋屬于社會學(xué)的范疇，為了徹底說明團(tuán)體人格，基爾克還運(yùn)用了民法學(xué)中的法律行為理論分析法人團(tuán)體的設(shè)立活動，揭示團(tuán)體人格從無到有逐漸顯現(xiàn)，最終獲得法律的承認(rèn)從而具有法律人格的過程，這一分析可稱為團(tuán)體人格的動態(tài)解釋。對此，基爾克在《德國合作團(tuán)體法》第一卷中就已經(jīng)有所展開，后來，又在1887年出版的《合作團(tuán)體理論與德國司法》中進(jìn)一步結(jié)合司法審判實(shí)踐系統(tǒng)地論述。

基爾克深刻地認(rèn)識到事實(shí)與規(guī)范、社會與法律分屬于兩個(gè)不同的世界，所以將團(tuán)體人格的產(chǎn)生過程分成了兩個(gè)階段：一是團(tuán)體人格在事實(shí)上的產(chǎn)生，二是團(tuán)體人格在法律上的產(chǎn)生。通過這兩個(gè)階段的分析，我們可以了解，在基爾克那里，團(tuán)體人格是如何跨越我國學(xué)者所謂的“難以解釋的間隙”的，我們還可以了解，有機(jī)體說也不象這位學(xué)者所臆測的“過于簡單”。

（一）團(tuán)體人格在事實(shí)上的產(chǎn)生

基爾克認(rèn)為法人的產(chǎn)生不過是一個(gè)事實(shí)問題，“在團(tuán)體事實(shí)或存在的背后沒有法人的產(chǎn)生”。自然，法人產(chǎn)生的過程離不開其成員的單方行為以及成員間的原始合意（agreement或agreeingwills）。也就是說，法人的形成離不開個(gè)人行為，在此，基爾克肯定了法人團(tuán)體發(fā)起人的作用，否定了薩維尼那完全脫離團(tuán)體成員的“觀念整體”，相應(yīng)地，他也就排除了像薩維尼那樣從公法上說明法人人格形成的可能。不過，基爾克并不認(rèn)為法人團(tuán)體的設(shè)立過程是一個(gè)純粹私法行為。雖然法人團(tuán)體離不開其創(chuàng)始成員的單方行為，但法人團(tuán)體的創(chuàng)立行為并非僅僅是多個(gè)的孤立的單方意思表示，它還要包括其他因素。因?yàn)槎鄠€(gè)單方的意思仍然是一些孤立的意志，它們之間沒有什么接觸。相反，當(dāng)組成了一個(gè)團(tuán)體的時(shí)候，那些意志便對一種共同的事業(yè)形成一致，并且在共同生活中混合為一。

同樣，成員問的原始合意也不是私法上的合同。因?yàn)樵诤贤须p方當(dāng)事人的利益和意志是相對立的，為了實(shí)現(xiàn)各自的不同目的，他們通過所參與的協(xié)議而互相約束。而在法人組織的創(chuàng)立過程中，成員的意志并不對立，它們?yōu)橥荒康募瓷鐖F(tuán)目的而一致合作；它們要求同一目的，即組成一個(gè)社團(tuán)并使其能夠運(yùn)轉(zhuǎn)。在社團(tuán)組織成立之后，成員的意志融化和消失于唯一嶄新的意志中，即創(chuàng)立起來的社團(tuán)的意志中。因此，基爾克認(rèn)為，從本質(zhì)上說，團(tuán)體的設(shè)立行為是一種共同行為或構(gòu)建行為（constitutive act），它是一種單方的集體行為，既離不開個(gè)人行為，但又超越于個(gè)人行為，它在私法中沒有相似的對應(yīng)概念，他批評說：“該行為曾被錯(cuò)誤地稱為合同，現(xiàn)在仍被普及性法律讀物稱為公司合同。”基爾克還進(jìn)一步明確地反對以社會契約論解釋法人團(tuán)體與國家的形成。他說：“社會契約論對于創(chuàng)立一種團(tuán)體，或者建立一個(gè)國家或教會來說也都是不正確的，無論在私法或公法上都是不能接受的?！?/p>

按照基爾克的觀點(diǎn)，法人原始成員問的單方意思表示及合同行為僅僅為法人人格的形成打下了基礎(chǔ)，所以它們同時(shí)也是構(gòu)建行為的一個(gè)因素，但這一構(gòu)建行為還必須包括其他因素，這就是形成單一的法人化意志（incorporating will）的行為，這些行為包括制定團(tuán)體的章程、選舉團(tuán)體的代表機(jī)關(guān)，制定章程是法人化意志的規(guī)范化，而選舉出的團(tuán)體的代表機(jī)關(guān)就是集體意志（collective will）或團(tuán)體意志的承擔(dān)者。所以，團(tuán)體的基礎(chǔ)不在合同，而是聯(lián)合，這種聯(lián)合就是成長中的共同體的發(fā)展意志和法人化意志，它是先驗(yàn)的集體意志，它在形成的過程中發(fā)展并合并為一，在創(chuàng)立行為中確認(rèn)其自身?；鶢柨苏f

集體意志通過一個(gè)構(gòu)建行為派生團(tuán)體法人。集體意志將賦予團(tuán)體法人以政體（constitution）、法律和存在，并且，在這一政體框架內(nèi)，是集體意志最初控制了團(tuán)體內(nèi)的任何變更，以及團(tuán)體的最終解散。創(chuàng)生性的集體意志將證明自身是多元的集體意志，并在民事自治中得到表達(dá)；另一方面，按照團(tuán)體章程為法律行為的集體意志又是一個(gè)單一實(shí)體的集體意志，它使得團(tuán)體自治得以實(shí)現(xiàn)：然而，無論是多元的集體意志還是單一實(shí)體的集體意志，都能自主地決策、創(chuàng)生客觀法。

由此，基爾克要求我們必須將社團(tuán)的成立過程視作一個(gè)整體行為，其成員的各別行為僅是集體行為中作為不獨(dú)立的、為一個(gè)中心所推動的因素而存在，這些要素要通過一個(gè)中心與一個(gè)目的形成一個(gè)統(tǒng)一的整體，通過這一過程，團(tuán)體從其最初觀念上的存在達(dá)到完全實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)法人化意志行為結(jié)束之后，法人團(tuán)體就成了一個(gè)真正的團(tuán)體人，它不僅僅具有法律上的權(quán)利能力，而且也能夠真實(shí)地表達(dá)意志與行為。針對薩維尼將團(tuán)體能力和行為幽禁于私法上的財(cái)產(chǎn)能力之內(nèi)，基爾克認(rèn)為，團(tuán)體人格的意義不應(yīng)局限于私法范圍之內(nèi)，團(tuán)體權(quán)利也不僅僅限于私法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，團(tuán)體還享有除此以外的廣泛的社會自治權(quán)利。撇開承擔(dān)社會公共職能、從而享有公法權(quán)利的團(tuán)體如教會、城市、村鎮(zhèn)、行會以及工會等不談，即使以純粹私法上的股份公司為例：“合股公司從各個(gè)方面都具有了合作團(tuán)體人格的法律地位，它能在公司章程和國家法律所限定的存續(xù)期限內(nèi)，擁有從事司法、形成其意志和從事法律行為的獨(dú)立的權(quán)利能力。相對于其成員，團(tuán)體不僅僅行使私法權(quán)利，而且還行使通常的法人權(quán)利：自治權(quán)、特定領(lǐng)域的司法權(quán)和合作團(tuán)體自我管理權(quán)。自我管理權(quán)中最重要的分支就是根據(jù)合作團(tuán)體的特定財(cái)政政策管理團(tuán)體財(cái)產(chǎn)?！焙髞?，基爾克還進(jìn)一步強(qiáng)烈呼吁，應(yīng)當(dāng)賦予法人以人格權(quán)：“人們應(yīng)當(dāng)賦予法人擁有名稱、尊嚴(yán)的權(quán)利，如同自然人一樣生活?！?。

根據(jù)筆者的理解，基爾克上述論證無非意在昭示以下幾點(diǎn)價(jià)值取向：

首先，團(tuán)體具有事實(shí)上的人格，這是一種前法律人格，也就是說，在國家法律干預(yù)之前，團(tuán)體就具有了事實(shí)上的法律人格，它只源于先驗(yàn)的集體意志，因此，團(tuán)體的法律人格、獨(dú)立地位和自治權(quán)力不是國家權(quán)力或者國家法的恩賜，法人人格也不能從國家權(quán)力的運(yùn)作中得到證明，由此，基爾克斷然拒絕了薩維尼的團(tuán)體權(quán)力由國家權(quán)力所派生的論調(diào)。

其次，團(tuán)體人格的基礎(chǔ)是集體行為中的集體意志，這一集體意志通過團(tuán)體成員的構(gòu)建行為體現(xiàn)出來，它與成員個(gè)人行為密切相聯(lián)，但又不是團(tuán)體成員意志的簡單集合，而是一種脫離成員意志的先驗(yàn)存在，它只是偶爾通過成員意志體現(xiàn)其自身，因此，基氏在拒絕薩維尼的公法進(jìn)路時(shí)，也否決了耶林將團(tuán)體法人還原為其個(gè)體成員的私法進(jìn)路，而是認(rèn)為團(tuán)體人格產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)是公、私法相交融的“社會法”。

再次，在拒斥了國家威權(quán)主義進(jìn)路，也否決了個(gè)人主義進(jìn)路之后，基爾克將團(tuán)體自治權(quán)力建立于先驗(yàn)的集體意志之上。集體意志，對于基氏來說，毋寧是個(gè)隱喻，一個(gè)不得不援用的隱喻，在它那里，團(tuán)體的產(chǎn)生、團(tuán)體的人格、團(tuán)體的變更甚至團(tuán)體的解散都找到了先驗(yàn)的根據(jù)和源泉。基爾克認(rèn)為只有如此，才能將團(tuán)體人格建立在堅(jiān)實(shí)的、無可辯駁的基礎(chǔ)之上。

最后，究其實(shí)質(zhì)，基爾克關(guān)于社會團(tuán)體具有先驗(yàn)集體意志的說明，乃是意在證明團(tuán)體的正當(dāng)性和合法性從根本上是源于其自身的，而非源于團(tuán)體外部的國家和法律，甚至也不是源于其成員，更不是源于其內(nèi)部機(jī)關(guān)。因此，基爾克關(guān)于法人的法學(xué)理論同時(shí)也是一種關(guān)于社會自治團(tuán)體的政治哲學(xué)理論，甚至可以進(jìn)一步說，基爾克的理論主要是政治哲學(xué)理論，盡管其在立法和司法上也有著重要意義。如果說托克維爾是從社會學(xué)和政治學(xué)認(rèn)證了團(tuán)體的地位，那么基爾克則是從哲學(xué)上確立了團(tuán)體的獨(dú)立地位。

（二）團(tuán)體人格在法律上的產(chǎn)生

以上，基爾克論證了法人人格在事實(shí)上的產(chǎn)生過程，但他認(rèn)為這一事實(shí)上的人格僅僅存在于以社團(tuán)章程為中心的社會團(tuán)體自治法層面上，正如自然人只要一出生即可要求法律承認(rèn)其人格一樣，法人也應(yīng)當(dāng)要求法律承認(rèn)其人格，即法人團(tuán)體也不僅需要其事實(shí)上的出生，而且也要求其法律上的出生。

之所以如此，在基氏看來，法律——不論是以成文的方式還是以習(xí)慣的方式存在——作為一普遍性聲明，當(dāng)然先于它所規(guī)制的各種法人團(tuán)體的成立而存在。所以，一方面，團(tuán)體取得國家制定法層面上的人格有利于體現(xiàn)社團(tuán)自身的道德性和意志性，使法人團(tuán)體的內(nèi)部生活通過其成員的行為為外部生活所認(rèn)知，從而獲得自由發(fā)展，也就是說，團(tuán)體取得國家法上的人格意味著團(tuán)體能力的提升；另一方面，團(tuán)體取得法律人格也意味著其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的義務(wù)，所以法律人格也意味著對于團(tuán)體的限制，而團(tuán)體意志之所以必須經(jīng)歷這種管轄，在于法人團(tuán)體的成員本身同時(shí)又是能夠表意和行為的個(gè)人或者是法人團(tuán)體，其利益也應(yīng)得到保護(hù)。

從這里可以看出，法人的法律人格具有雙重意義，一方面，國家法上的人格意味著法人的合法地位和自治權(quán)力得到了國家的承認(rèn)，而且也意味著團(tuán)體要服從國家秩序和國家賦予的義務(wù)，是國家整合社會的一種技術(shù)化工具。

那么，法人人格在國家法上應(yīng)當(dāng)怎樣“出生”？這就涉及到法人實(shí)在說與薩維尼擬制說的另一個(gè)根本區(qū)別所在，后者認(rèn)為法人人格產(chǎn)生的基礎(chǔ)就在于國家擬制，在制度層面上無非就是特許制或行政審批制，是否授予法人以法律人格完全是國家的自由裁量權(quán)。基爾克認(rèn)為，法人的法律人格并不是國家的恩賜，而是國家對于事實(shí)上的法人人格的承認(rèn)，“國家對待法人團(tuán)體的職責(zé)是承認(rèn)而非創(chuàng)設(shè)”，“我們要求國家承認(rèn)是因?yàn)槲覀円蠓沙姓J(rèn)”。國家不能創(chuàng)造超越意志的條件之上的意志，法律也只能從外部規(guī)制人的行為，法律不能創(chuàng)造事實(shí)而僅是宣布事實(shí)。因此，基氏主張制定新法，承認(rèn)法人是自由的，因?yàn)閳F(tuán)體實(shí)際上就是自由地創(chuàng)立的，新法承認(rèn)社團(tuán)不是根據(jù)國家的許可獲得法人人格或法律主體地位，而是本身就擁有一個(gè)事實(shí)上的人格，對于這一人格國家只能宣布其為事實(shí)。按照基爾克的理解，只有這樣的法才具有合法性。

當(dāng)然，法人取得其法律人格也不是不受任何條件限制，這里也沒有絕對的自由?；鶢柨苏J(rèn)為，法律承認(rèn)群體是一個(gè)團(tuán)體，不是因?yàn)榉赡軇?chuàng)造法人，而是因?yàn)槿后w自身包含了法律對法人所要求具備的全部要件。只要法律的要求被滿足，團(tuán)體就成了一個(gè)法律上的人。基氏反對以特別法授予法律人格，而要求適用普通法，承認(rèn)法人的人格不過是一個(gè)普遍規(guī)則適用于特定的、適當(dāng)?shù)那闆r。也就是說，在法人取得權(quán)利能力的制度上，實(shí)在說要求采取普遍的準(zhǔn)則制，而且相應(yīng)的登記也僅僅具有公示性效力，國家的職能更應(yīng)體現(xiàn)為一種公共服務(wù)功能，而非行政管理職能?；鶢柨擞诌M(jìn)一步認(rèn)為，法律的要求或法人獲得法律人格的條件和準(zhǔn)則也不是由國家隨意制定的，而是來源于社會需要，也就是來自于前述團(tuán)體在實(shí)際上形成其人格所包含的事實(shí)因素，這些事實(shí)包括一定的名稱、一定的目的、一定的機(jī)關(guān)以及相應(yīng)的團(tuán)體意志。社團(tuán)組織只要具有合法目的，并有代表機(jī)關(guān)，就具有了事實(shí)上的人格，當(dāng)然也就應(yīng)當(dāng)具有法律上的人格。

基爾克還認(rèn)為，法人不僅可以像自然人一樣地出生，它還可以像自然人一樣地死亡，這都是一種自然狀態(tài)，并不是國家的意志使然。所以，法人人格的消滅也無須國家許可，只需其承認(rèn)即可。而相反，按照擬制說，法人的產(chǎn)生是由于國家擬制，其消滅也取決于國家的意志行為。

四、影響和啟示

基爾克的法人學(xué)說首先在德國法學(xué)界產(chǎn)生了巨大影響。德國在基爾克之前，法人本質(zhì)問題已經(jīng)是德國法學(xué)一個(gè)熱點(diǎn)，但是自從基爾克的有機(jī)體說橫空出世之后，立即釋放出巨大的學(xué)術(shù)能量，使法人本質(zhì)之爭由普通的學(xué)術(shù)爭論升級為法人大論戰(zhàn)，并于19世紀(jì)末波及國外，形成了堪與第一次世界大戰(zhàn)相媲美的世界性學(xué)術(shù)大論戰(zhàn)。在法國，基爾克的學(xué)說由法國學(xué)者梅斯德爾（A.Mestre）引入之后立即產(chǎn)生了強(qiáng)烈反響，引發(fā)了許多重要學(xué)者如薩萊耶、米休德、奧里烏、狄驥以及惹尼的相關(guān)論著。1900年法律史學(xué)家梅特蘭將基氏學(xué)說介紹到英國，后又傳到美國，不僅引發(fā)了許多法學(xué)論著的問世，其影響甚至超出了法學(xué)學(xué)科，進(jìn)而推動了政治理論的發(fā)展，最為著名的例子就是它啟發(fā)了流行于英美的政治多元主義。由基爾克法人學(xué)說引發(fā)的這場論戰(zhàn)一直持續(xù)到二戰(zhàn)結(jié)束之后。

無論是當(dāng)時(shí)還是后來，許多學(xué)者對基爾克的學(xué)說給予了高度評價(jià)。如梅特蘭以一個(gè)優(yōu)美的排比句稱贊道：“新理論在哲學(xué)上是正確的，在科學(xué)上是講得通的，在道德上是正義的，在立法和司法上是有效的，在實(shí)踐上是靈活的，是由歷史決定的，是真正的‘德國造’，而且可能是日耳曼文明所專有的?！被鶢柨颂峁┑摹安粌H僅是法律理論，而且也是團(tuán)體生活的道德和社會本質(zhì)的理論”。狄驥雖然在許多方面不同意基氏觀念，但卻十分贊賞基氏的結(jié)論，指出在自己的法人學(xué)說之外，唯一不求援于立法者的學(xué)說就是基爾克的學(xué)說。到了上世紀(jì)80年代末，德國學(xué)者托伊布納（GuntherTeubner）也稱贊說：“以其可靠的直覺，基爾克通過堅(jiān)持社團(tuán)的‘生命力’、內(nèi)在動力和持續(xù)性的自我再生建立了評判準(zhǔn)則?！鄙踔恋搅松鲜兰o(jì)末，另一位德國學(xué)者博伊庭（Volker Beuthien）還說：“基爾克對法人的這種理解，不僅在法律社會學(xué)上意義是恰當(dāng)?shù)?，而且還突出了法人之組織法上的本質(zhì)特征，亦即法人本身大于其成員之和！法人作為一個(gè)對內(nèi)和對外都實(shí)際表現(xiàn)出來的‘聯(lián)合人’（Verbandsper-son），是一種具有生命力的組織體?！?/p>

在立法方面，基爾克的學(xué)說對私法上的法人制度之完善起到了重大的指導(dǎo)作用，例如德國民法典在處理法人對外關(guān)系上，采用的就是實(shí)在說，從而構(gòu)建了現(xiàn)代民法上的法人制度。但是德國民法典對于基爾克學(xué)說是有很大保留的，在法人制度的主要方面，基本上采納了擬制說的思路。而后來的《瑞士民法典》則完全采納基爾克的法人學(xué)說，明確規(guī)定了法人的權(quán)利能力、行為能力、意思、責(zé)任、住所等一系列概念，形成了一整套司法實(shí)踐中常用的術(shù)語和制度。

但是筆者認(rèn)為，基爾克法人學(xué)說更重要的立法貢獻(xiàn)體現(xiàn)于法人制度的憲政方面，而這點(diǎn)不僅為民法學(xué)界所忽略，在公法學(xué)界也湮沒無聞。實(shí)際上，正是在基爾克學(xué)說的直接或間接影響下，法國于1901年、英國于1906年、瑞士于1907年、美國于1935年承認(rèn)了結(jié)社自由是一項(xiàng)基本的權(quán)利。在德國，德國民法典生效后，各邦鉗制團(tuán)體的法令卻依然有效，直到《魏瑪憲法》才將結(jié)社自由真正地確定下來，不過將基爾克的法人觀念真正地落實(shí)到法律實(shí)踐之中，則是二次世界大戰(zhàn)之后的事情了。正是由于二戰(zhàn)之后西方國家改變了仇視法人團(tuán)體的政治觀念，國家放棄了威權(quán)主義監(jiān)控政策，普遍地承認(rèn)了各種社會中間組織的合法地位，形成了個(gè)人、社團(tuán)與國家的均衡結(jié)構(gòu)，才最終使得這場爭論漸趨沉寂。

對于正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)間的我國而言，隨著市民社會的多元化、復(fù)雜化，其自組織化也在不斷地深化。民間法人組織是為滿足人們的多元化需要設(shè)立的，是現(xiàn)代社會所必需的，而且相對于政府組織而言，民間法人組織能夠提供效率更高、成本更低的公共服務(wù)，有效地解決了政府失靈的問題。同時(shí)，伴隨著政治改革的進(jìn)一步深化，國家權(quán)力必然從許多社會領(lǐng)域退出，公權(quán)力退出后留下的權(quán)力空白必然會由相關(guān)社會組織填補(bǔ)。因此，無論從市民社會還從國家角度來看，重新評估國家與社會組織之間的關(guān)系，從根本上改革我國現(xiàn)行法人制度，基爾克的法人理論仍有重要的啟示意義。而最大的啟示就在于法人制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)市民社會自治精神，尊重并培養(yǎng)民間組織的自我服務(wù)和自我約束功能，消除對于民間組織的懷疑和抵觸情緒，從實(shí)質(zhì)性的、直接的法律治理邁向形式化的、間接的法律治理。

當(dāng)然，基爾克法人學(xué)說的缺陷也是很明顯的，這已屢為論者所詬病。如狄驥就認(rèn)為基爾克的法人學(xué)說是一種純粹的形而上學(xué)，不是真正的法律科學(xué)，“是絕對沒有價(jià)值的”。凱爾森批評說：“社團(tuán)是具有真正意志的真正存在，同導(dǎo)致原始人以‘靈魂’賦予自然中的事物那種萬物有靈論的信念是一樣的。就像萬物有靈論一樣，這種法學(xué)理論將它的對象雙重化起來?！钡聡鴮W(xué)者維爾納·蒂梅（Wemer Thieme）也批評道：“基爾克所代表的‘有機(jī)體’理論只是屬于社會學(xué)的范疇，并且它甚至于不屬于法社會學(xué)的領(lǐng)域，對于實(shí)在法沒有絲毫意義?！北M管這些批評者本身就站在對立學(xué)說的立場上，難免“戴著有色眼鏡”看問題，但還是從不同角度提示了基爾克學(xué)說的缺陷。首先，從總體進(jìn)路上來說，基爾克并沒有處理好法律科學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系和界限，他在運(yùn)用哲學(xué)理論時(shí)缺乏批判精神，使他的法學(xué)理論淪為典型的德國先驗(yàn)哲學(xué)的演練，實(shí)質(zhì)上變成了黑格爾的國家形成理論在法人團(tuán)體上的具體運(yùn)用，還明顯地受到盧梭關(guān)于總體意志之觀念的影響，因此其法人理論具有明顯的先驗(yàn)論和泛靈論特征。其次，從法學(xué)方法上來說，基氏也沒有處理好法律科學(xué)與社會學(xué)的關(guān)系，其法人理論難免將規(guī)范研究與實(shí)證研究混雜在一起，影響了法學(xué)理論的本身的特質(zhì)。最后，從價(jià)值取向角度來說，基爾克雖然也重視個(gè)人的自由，但是更強(qiáng)調(diào)團(tuán)體的獨(dú)立價(jià)值，特別是當(dāng)他運(yùn)用其團(tuán)體理論證國家的獨(dú)立價(jià)值和人格時(shí)，國家主義就更加明顯，這不能不說是又一處硬傷。