[摘 要]本文針對刑事庭審中電子證據(jù)認(rèn)證存在的弊端，提出“兩步三分法”對現(xiàn)有的電子證據(jù)的認(rèn)證方式進(jìn)行司法續(xù)造。

[關(guān)鍵詞]電子證據(jù)；認(rèn)證；方式；司法續(xù)造

[中圖分類號]D911.01[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）10 — 0055 — 02

新刑事訴訟法將“電子數(shù)據(jù)”作為一種獨立的證據(jù)種類加以規(guī)定，首次以基本法律的形式確認(rèn)了電子證據(jù)在刑事訴訟中的法律地位。然而，司法實踐中如何對電子證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，如何運用司法智慧對現(xiàn)有的電子證據(jù)認(rèn)證方式進(jìn)行司法續(xù)造，是橫亙在刑事法官面前的一道難題。

一、理論檢視：明確一個前提

法官認(rèn)證認(rèn)什么？這是本文得以展開的理論前提。筆者認(rèn)為，刑事庭審中電子證據(jù)的認(rèn)證主要包括兩個方面：一是證據(jù)能力問題，哪個證據(jù)有資格進(jìn)入刑事司法程序；二證據(jù)證明力問題，即在有資格的證據(jù)材料中哪個具有關(guān)聯(lián)性，能夠成為對被告人定罪量刑的根據(jù)。要搞清楚這兩個內(nèi)容，就必須辨析相對的兩組概念及其關(guān)系。第一，電子證據(jù)的證據(jù)能力與證明力。電子證據(jù)的證據(jù)能力即電子證據(jù)的證據(jù)資格，是指電子數(shù)據(jù)成為訴訟中的證據(jù)所必須具備的條件，以及法律對電子數(shù)據(jù)成為訴訟中的證據(jù)在資格上的限制。電子證據(jù)的證明力，指電子證據(jù)材料證明待證事實的價值大小與強弱程度或狀態(tài)。電子證據(jù)的證據(jù)能力主要考察電子證據(jù)的合法性，而電子證據(jù)的證明力主要考察電子證據(jù)與待證事實之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)度。〔1〕所謂真實性，是指證據(jù)來源可靠真實，不存在虛假或者偽造的可能性，尤其是電子證據(jù)，容易快捷的復(fù)制和傳播，這類證據(jù)復(fù)雜并具有高科技屬性。因此，電子證據(jù)真實性審查是刑事司法程序中極為重要和關(guān)鍵的問題。第二，電子證據(jù)的采納和采信。電子證據(jù)的采納和采信是一對既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。采納的核心是“納”，也即是電子證據(jù)能不能納入審判程序之中，采信的核心是“信”，也即是電子證據(jù)能不能作為定案的根據(jù)。電子證據(jù)的采納主要是完成對證據(jù)能力或證據(jù)資格的認(rèn)定，而采信則是對證明力的認(rèn)定?！?〕采納是采信的前提和基礎(chǔ)，采信是采納的目的和歸宿。采納了的證據(jù)不一定能夠被采信，而采信了證據(jù)一定被采納，采信標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于采納標(biāo)準(zhǔn)。

二、實踐困惑：刑事法官在認(rèn)證方式上存在的問題

刑事庭審中如何對電子證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)證，運用何種方式進(jìn)行認(rèn)證，一直都讓刑事法官費解。為此，筆者就刑事庭審中電子證據(jù)的認(rèn)證方式問題進(jìn)行了問卷調(diào)查，試圖找出目前刑事法官在電子證據(jù)認(rèn)證方式上存在的問題。最終，問卷共發(fā)放50份，范圍覆蓋了某北方A直轄市三級法院5個刑事審判庭，回收有效問卷47份，回收率為94%。此次接受調(diào)查的法官，均是在刑事審判一線工作的審判員、助理審判員，既具有深厚的理論功底，又有較強的實踐能力。因此，此次調(diào)查能在一定程度上能夠避免片面性。從問卷反饋的信息來看，主要存在以下兩方面的問題：

第一，法官普遍對認(rèn)證方式不夠重視。在對認(rèn)證方式的概念和分類是否清楚的調(diào)查結(jié)果中，有21人選擇“清楚”，17人選擇“基本清楚”，9人選擇“不清楚”?？梢钥闯?，在對認(rèn)證方式的認(rèn)識方面，法官們?nèi)杂胁恍〉牟罹?，這一方面是囿于目前法官知識結(jié)構(gòu)存在缺陷，實踐能力有余，理論知識欠缺，但更重要的是法官在審判實踐中對認(rèn)證方式的認(rèn)識普遍不夠重視，不考慮認(rèn)證方式的運用。對認(rèn)證方式是否影響裁判結(jié)果方面，有31人選擇“影響較大”，11人選擇“影響不大”，5人選擇“沒有影響”。上述調(diào)查充分說明，大多數(shù)法官認(rèn)為認(rèn)證方式對裁判結(jié)果有影響，規(guī)范認(rèn)證方式十分必要。但與此同時，仍然有5人認(rèn)為認(rèn)證方式對裁判結(jié)果沒有影響。審判工作關(guān)系到人民群眾的人身財產(chǎn)權(quán)利，刑事審判更是關(guān)乎人的生命權(quán)利，因此科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼J(rèn)證方式對于正確判斷案件事實，準(zhǔn)確適用法律關(guān)系重大。如果法官在辦案過程中一味只靠審判經(jīng)驗和個人能力，雖然會提高結(jié)案速度，但是一旦遇到疑難復(fù)雜案件或者以前未遇到的案件就會捉襟見肘。因此，正確運用認(rèn)證方式能夠提升審判技能，提高審判質(zhì)量。

第二，在對“一步認(rèn)證”和“兩步認(rèn)證”的運用方面，對“兩步認(rèn)證”的運用不夠普遍。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，由于目前在立法上或者相關(guān)司法解釋中沒有針對電子證據(jù)指引法官認(rèn)證的強制性規(guī)定，在刑事司法活動中有些法官對電子證據(jù)的認(rèn)證方式缺乏重視，認(rèn)證方式參差不齊。下面僅對刑事司法實踐中比較凸出的“一步認(rèn)證”和“兩步認(rèn)證”方式存在的問題進(jìn)行分析。根據(jù)認(rèn)證過程是否劃分階段，分為“一步認(rèn)證”和“兩步認(rèn)證”。 “一步認(rèn)證”是指法官在認(rèn)證過程中一次性完成關(guān)于電子證據(jù)的可采性和證明力的認(rèn)定，認(rèn)定過程不存在階段的劃分；“兩步認(rèn)證”是指法官對電子證據(jù)的認(rèn)定過程分為兩個階段，即采納階段和采信階段，分層次完成對證據(jù)資格和證明力的認(rèn)定。

對于“一步認(rèn)證”和“兩步認(rèn)證”在實踐中的采用問題，有26人采用“兩步認(rèn)證”，有11人采用“一步認(rèn)證”，回答為“不好說”的有10人。從這個結(jié)果我們可以明顯看出，采用“兩步認(rèn)證”的法官要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他，也從一個側(cè)面說明了這種認(rèn)證方式的科學(xué)性、合理性。從審判規(guī)律上來看，“兩步認(rèn)證”也更能保證法官有步驟、有針對性的對電子證據(jù)進(jìn)行審查判斷。因為在審判實踐中，法官只有先對電子證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查判斷，決定是否采納之后，才能進(jìn)入采信階段，進(jìn)而審查判斷電子證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)程度。但是同時我們也必須看到，有10人選擇不好說，另外訪談中有部分法官對“兩步認(rèn)證”的概念不是很清楚，經(jīng)過解釋才作出“兩步認(rèn)證”的選擇。司法實踐中，一部分法官為了避開這些問題，干脆使用一步認(rèn)證的方式，直接一次性對電子證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)證。也有一些法官采用兩步認(rèn)證的方式，但對于第一步如何認(rèn)證，認(rèn)證哪些內(nèi)容，第二步如何認(rèn)證，認(rèn)證哪些內(nèi)容并不清楚，導(dǎo)致實踐中對電子證據(jù)的認(rèn)證方式頗為混亂，一定程度上影響了刑事審判的質(zhì)量。

三、司法續(xù)造：“兩步三分法”的確立

在司法上筆者試圖采取“兩步三分法”對法官在刑事庭審中的認(rèn)證過程進(jìn)行展開，從而確立一種行之有效的電子證據(jù)認(rèn)證方式。

認(rèn)證過程是法官運用判斷推理來完成的，法官的認(rèn)證活動過程和認(rèn)證的結(jié)果就不可避免帶有法官主觀上的處事痕跡，而且這種主觀性勢必會影響到法官的自由裁量權(quán)的運用，必然會影響電子證據(jù)認(rèn)證的質(zhì)量和結(jié)果。認(rèn)證實際上是對案件事實逐步認(rèn)識的過程，通過對證據(jù)的綜合分析、判斷，進(jìn)而一步步認(rèn)識案件的法律事實最終達(dá)到排除合理懷疑的程度。因此，“兩步三分法”更加符合對事物的認(rèn)識規(guī)律，因為在審判實踐中，法官只有先對證據(jù)的采集方式、程序合法性法以及采集的證據(jù)與待證事實存在的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行判斷，得出肯定結(jié)論以后才能能夠進(jìn)入采信階段。所謂“兩步三分法”，就是指法官劃分采納和采信兩個階段分別對電子證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性和真實性進(jìn)行審查判斷，從而完成電子證據(jù)認(rèn)證的過程。首先法官要對電子證據(jù)的合法性和基本關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查，以決定其是否可以在案件中被采納，也即確認(rèn)某份電子證據(jù)可否獲準(zhǔn)進(jìn)入審判活動之中；其次法官要對電子證據(jù)的客觀真實性和實質(zhì)關(guān)聯(lián)度進(jìn)行審查判斷，以決定其是否能夠進(jìn)入采信階段，即確證某份電子證據(jù)能否成為定案的根據(jù)。下面就“兩步三分法”的展開進(jìn)行詳細(xì)闡述。

第一步：證據(jù)的采納

審判實務(wù)中，判斷一項電子證據(jù)是否具有證據(jù)資格，是否會被采納，核心是看其是否具有合法性和基本的關(guān)聯(lián)性。所謂合法性，是指“證據(jù)的主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定?！薄?〕對證據(jù)合法性的認(rèn)定主要是通過運用非法證據(jù)排除規(guī)則來進(jìn)行的，由于已有專門闡述，〔4〕在此就不再贅述。下面主要談?wù)勲娮幼C據(jù)基本關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定。所謂基本關(guān)聯(lián)性，是指電子證據(jù)必須對案件事實的認(rèn)定具有證明力、有助于審判人員審查判斷案件事實存在可能性?；娟P(guān)聯(lián)性是證據(jù)的自然屬性，是證據(jù)與案件事實之間存在的客觀聯(lián)系。在判斷一項證據(jù)是否具有基本關(guān)聯(lián)性時，應(yīng)當(dāng)依次考察以下幾個問題：一是所提出的電子證據(jù)用來證明什么事實；二是依據(jù)刑事實體法的規(guī)定，所證明的事實是否是本案的實質(zhì)性問題；三是所提出的電子證據(jù)是否對該問題具有證明力。只有具備合法性和基本關(guān)聯(lián)性的電子證據(jù)，才能得到采納。

第二步：證據(jù)的采信

對得到采納的電子證據(jù)，要想得到采信成為定案的證據(jù)和判案的依據(jù)，還必須對電子證據(jù)的真實性和實質(zhì)關(guān)聯(lián)度進(jìn)行審查，判斷該證據(jù)對待證事實有無證明力及證明力的大小。

第一，電子證據(jù)的真實性主要是通過自認(rèn)、推定、辨認(rèn)與鑒真和專家鑒定四種方式予以認(rèn)定的。（1）刑事訴訟中控辯雙方均認(rèn)可的電子證據(jù)，法庭審理中一般予以認(rèn)定，除非出現(xiàn)足以推翻與原來雙方自認(rèn)事實相反的證據(jù)；（2）存在相關(guān)證據(jù)表明某項電子證據(jù)保持了真實性和完整性，一般予以認(rèn)定；（3）在對方提出異議時，經(jīng)過制作人、見證人和保管人以及其他了解該電子證據(jù)制作、保管過程的人辨認(rèn)和鑒真的電子證據(jù)，一般予以認(rèn)定；（4）由有資格資質(zhì)的專家對未遭篡改的電子證據(jù)進(jìn)行的司法鑒定，一般予以認(rèn)定。

第二，對電子證據(jù)實質(zhì)關(guān)聯(lián)度的認(rèn)定，很大程度上取決于電子證據(jù)同案件事實是否存在客觀內(nèi)在聯(lián)系及存在聯(lián)系的緊密程度。一般情況下，與案件事實存在的聯(lián)系越直接、越緊密，證明力就越大；反之，證明力就越小。如果存在多份電子證據(jù)指向同一待證事實，并且庭審各方對電子證據(jù)的真實性均沒有異議或者各方都感覺難以判斷時，一般應(yīng)遵循以下的推定規(guī)則來審查判斷多份電子證據(jù)證明力。首先，經(jīng)過公證機關(guān)公證的電子證據(jù)的證明力大于沒有經(jīng)過公證機關(guān)公證的電子證據(jù)；其次，在一般正常的業(yè)務(wù)活動中自然產(chǎn)生的電子證據(jù)的證明力一般大于專為訴訟制作的電子證據(jù)的證明力；最后，由利益無涉或中立的第三方保存的電子證據(jù)的證明力最強，對持有方不利的電子證據(jù)的證明力次之，對持有方有利的電子證據(jù)的證明力最弱。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔2〕何家弘.試論認(rèn)證的概念、內(nèi)容和方式〔M〕.證據(jù)學(xué)論壇（第四卷），北京：中國檢察出版社，2002：33.

〔3〕何家弘.新編證據(jù)法學(xué)〔M〕.北京：法律出版社，2000：109.

〔4〕劉品新.論電子證據(jù)的原件理論〔J〕.法律與科學(xué)，2009，（05）.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕