劉 晗

二百一十一年前，美國聯(lián)邦最高法院對一個(gè)名為“馬伯里訴麥迪遜”(Marburyv.Madison)的案件做出了判決。*Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). 以下簡稱“馬伯里案”。如今，在美國憲法和一般憲法理論的討論中，此案已經(jīng)成為了一種象征和標(biāo)桿。馬伯里案是美國憲法中無可爭議的最偉大的憲法案件，也是世界知名的憲法案件。*Mark Tushnet, “Marbury v. Madison Around the World”, 71 Tenn. Law. Review. 251 (2003-2004).在21世紀(jì)以來關(guān)于中國是否應(yīng)當(dāng)以及如何采用違憲審查制度的討論中，該案也占據(jù)了標(biāo)示性的位置，成為了法律界和法學(xué)界重要的參考。*參見王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；翟小波：“代議制機(jī)關(guān)至上，還是司法化?”，《中外法學(xué)》2006年第4期；強(qiáng)世功：“憲法司法化的悖論——兼論法學(xué)家在推動(dòng)憲政中的困境”，《中國社會科學(xué)》2003年第2期；強(qiáng)世功：“誰來解釋憲法?——從憲法文本看我國的二元違憲審查體制”，《中外法學(xué)》2003年第5期。在“憲法司法化”的討論中，馬伯里案是最具典型意義的樣板，馬歇爾大法官撰寫的判詞也是對司法審查的基本原理最為精當(dāng)?shù)年U述。*參見黃松有：“憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)《批復(fù)》談起”，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。該文指出：“1803年美國聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：‘立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無效?！纱碎_創(chuàng)了憲法司法化的先河。所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其它法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)?，F(xiàn)在，憲法司法化已經(jīng)成為世界各國司法實(shí)踐的普遍做法，幾乎所有的國家都建立了憲法訴訟的機(jī)構(gòu)和程序。”無論是在國際還是國內(nèi)的學(xué)術(shù)討論中，該案的意義一般被認(rèn)為是在世界范圍內(nèi)最先確立了司法審查制度，即美國聯(lián)邦最高法院審查國會立法的制度，因此對于后來世界范圍內(nèi)司法審查制度的普及起到了重大的示范作用。*See Louis Favoreu, “Constitutional Review in Europe”, in Louis Henkin & Albert Rosenthal eds., Constitutionalism and Rights: The Influence of the United States Constitution Abroad, Columbia University Press, 1990, p.38.在某種程度上，馬伯里案已經(jīng)成為了司法審查或違憲審查的代名詞。

在違憲審查的問題上，馬伯里案作為一個(gè)標(biāo)桿太過偉大，以至于使人們忽視了該案的其他公法意涵。其實(shí)，馬伯里案的內(nèi)容和意義遠(yuǎn)不僅限于司法審查。通讀馬伯里案的判詞全文，司法審查只是馬伯里案的一個(gè)部分。馬伯里案之所以重大，不僅因其確立了司法審查制度，更因?yàn)樗鼘γ绹鴳椪w結(jié)構(gòu)提出了根本性的問題，也對一般的憲政理論提出了基礎(chǔ)性的問題。其中，美國憲政體系中的總統(tǒng)權(quán)和行政權(quán)問題是重要的一個(gè)方面。本文即從這個(gè)角度來重新解讀該案。司法審查涉及司法權(quán)和立法權(quán)之間的憲政關(guān)系——這自然是美國憲政整體結(jié)構(gòu)中的重要問題。但馬伯里案中首要的實(shí)體問題是總統(tǒng)權(quán)的問題——這個(gè)問題也是馬伯里案的起因。從美國憲政整體結(jié)構(gòu)的角度探討馬伯里案中的行政權(quán)問題，有助于我們更加深刻和全面地理解和把握美國憲法，乃至一般的憲政原理。如果要深入理解馬伯里案所處理的美國憲政結(jié)構(gòu)性問題以及其對于美國憲政結(jié)構(gòu)的重大影響，并因此加深對于一般性的憲政原理的理解，馬伯里案的判詞必須得到更為全面和深入的解讀。

本文分為以下幾個(gè)部分：第一部分將簡要介紹馬伯里案的基本事實(shí)、政治背景和判詞梗概，將該案放入立憲之后美國早期共和國的政治實(shí)踐中加以理解。第二部分從總統(tǒng)權(quán)力的角度解讀馬伯里案判詞的前兩部分，涉及總統(tǒng)的特權(quán)與豁免、任免權(quán)等問題。第三部分從法院審查行政行為的角度出發(fā)，從行政法的角度解讀馬伯里案中所涉及的問題。最后是一個(gè)簡短的結(jié)論。

一、 馬伯里案的案情、背景及判詞梗概

從司法裁判的角度來看，馬伯里案的事實(shí)并不復(fù)雜。原告威廉·馬伯里(William Marbury)被即將卸任的亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名為華盛頓地區(qū)的治安法官(任期五年)，并且這份委任狀在亞當(dāng)斯執(zhí)政的最后幾天內(nèi)得到了參議院的確認(rèn)。但他的委任狀因?yàn)榭偨y(tǒng)換屆的混亂而未及時(shí)寄送出去，因此他要求新任國務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜(James Madison)將委任狀寄送給他。麥迪遜并未滿足他的請求。馬伯里因此向最高法院起訴，要求法院發(fā)出執(zhí)行狀(writ of mandamus)，強(qiáng)制麥迪遜發(fā)送委任狀。

僅從當(dāng)事人的身份來看，馬伯里案的高度政治性也不言而喻。原告是前任總統(tǒng)任命的法官；被告是新任的國務(wù)卿，他們都是政治人物。實(shí)際上，馬伯里案誕生于美國建國后的第一次重大的政治危機(jī)之中，而且是這一危機(jī)的延續(xù)。這場政治危機(jī)源于1800年總統(tǒng)大選。在這次大選中，《美國憲法》的制定者所設(shè)想的政治體制開始受到挑戰(zhàn)，其所設(shè)定的總統(tǒng)選舉制度也開始顯現(xiàn)出漏洞。一方面，《聯(lián)邦黨人文集》中所擔(dān)心并試圖通過大國共和制來避免的黨爭出現(xiàn)了。*Edward M. Earle ed., The Federalists, A Commentary on the Constitution of the United States, The Modern Library, 1937, pp.52-62.建國時(shí)期的政治精英開始分化成聯(lián)邦黨人和民主共和黨人。政黨成為了總統(tǒng)選舉中的主要力量。對于聯(lián)邦黨人而言，杰弗遜式的平民民主制與聯(lián)邦黨人所設(shè)想的代議貴族制相沖突；杰弗遜的法國式政治信仰亦與聯(lián)邦黨人的英國做派相沖突。*Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers, Harvard University Press, 2005, pp. 3-6.

另一方面，1787年《美國憲法》關(guān)于總統(tǒng)選舉制度的規(guī)定也在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中顯示出了漏洞。在1800年大選之時(shí)，聯(lián)邦黨人亞當(dāng)斯仍是美國總統(tǒng)，民主共和黨人杰弗遜是副總統(tǒng)。有四個(gè)人參加了此次總統(tǒng)選舉：杰弗遜、伯爾(Aaron Burr)、亞當(dāng)斯和平克尼(Charles Pinckney)。按《美國憲法》第二條規(guī)定，每位總統(tǒng)選舉人(electors)投下兩張總統(tǒng)選票；得票最高的總統(tǒng)候選人當(dāng)選總統(tǒng)，得票次者為副總統(tǒng)。民主共和黨原計(jì)劃讓一名選舉人將手中一票棄權(quán)，只投一票給杰斐遜，以使杰斐遜比伯爾多得一票，這樣就可以使他們分別成為總統(tǒng)與副總統(tǒng)。但實(shí)際上，所有選舉人都投下了兩張選票，導(dǎo)致兩人同獲七十三張選舉人票。《憲法》對此問題的解決方案是：讓眾議院從二人中選出總統(tǒng)。但當(dāng)時(shí)的眾議院由與民主共和黨對立的聯(lián)邦黨所控制；聯(lián)邦黨議員大多不愿選擇杰斐遜，而寧愿推舉伯爾，甚至想將馬歇爾推上總統(tǒng)的位置。*Ibid.因此，眾議院投票陷入僵局，三十五輪投票之后仍然未能選出總統(tǒng)。在聯(lián)邦黨人漢密爾頓的游說下，在第三十六輪投票中部分聯(lián)邦黨人改變了主意，才將杰斐遜選為總統(tǒng)。在這個(gè)過程中，險(xiǎn)象環(huán)生：賓夕法尼亞和弗吉尼亞的民主共和黨州長們試圖發(fā)動(dòng)民兵開進(jìn)華盛頓勤王，幫助杰弗遜挫敗聯(lián)邦黨人的陰謀。聯(lián)邦黨人則有號召馬薩諸塞州民兵前往華盛頓的呼聲。新生的美利堅(jiān)合眾國差點(diǎn)成為了兵爭總統(tǒng)的香蕉共和國(Banana Republic)，如同二十世紀(jì)民主化之后的一些拉美國家一樣。*Juan Linz & Arturo Valenzuela eds., The Failure of Presidential Democracy II: The Case of Latin America, Johns Hopkins University Press, 1994.

最終，聯(lián)邦黨在1800年總統(tǒng)選舉中敗給了民主共和黨。當(dāng)選總統(tǒng)的杰弗遜開始試圖進(jìn)一步掌控國會。失勢的聯(lián)邦黨人在最后關(guān)頭押寶在司法系統(tǒng)，試圖將黨人安插進(jìn)各級法院，以繼續(xù)與民主共和黨人進(jìn)行斗爭。1801年1月20日，亞當(dāng)斯任命原國務(wù)卿馬歇爾為最高法院首席大法官。2月4日，馬歇爾宣誓就職，但仍繼續(xù)履行國務(wù)卿職責(zé)。2月13日，聯(lián)邦黨人掌控的國會通過1801年《司法法案》(The Judiciary Act)，創(chuàng)設(shè)了十六個(gè)新的中間法院的職位；亞當(dāng)斯隨即任命了這些法官。2月27日，國會通過了《哥倫比亞特區(qū)組織法》(The Organic Act for the District of Columbia)，規(guī)定總統(tǒng)可以任命不特定數(shù)目的治安法官。亞當(dāng)斯任命了四十五名治安法官，并得到了國會的確認(rèn)。馬伯里被亞當(dāng)斯任命為哥倫比亞特區(qū)的治安法官，并在亞當(dāng)斯離任前為參議院所確認(rèn)。但亞當(dāng)斯簽署的委任狀并未寄出。3月4日，杰弗遜就職，之后就采取措施針對聯(lián)邦黨人，命令新任國務(wù)卿麥迪遜不發(fā)出亞當(dāng)斯任命法官的委任狀。馬伯里隨即起訴至最高法院，要求法院發(fā)出執(zhí)行狀，強(qiáng)迫國務(wù)卿發(fā)出委任狀。

主審該案的馬歇爾大法官代表法院發(fā)表了意見。馬伯里案的判詞可以分為三個(gè)部分。按照馬歇爾的行文順序，三個(gè)部分分別回答三個(gè)問題：第一，馬伯里是否對其所要求的委任狀享有權(quán)利？第二，如果他有這個(gè)權(quán)利，且此項(xiàng)權(quán)利受到侵犯，法律是否為其提供了救濟(jì)？第三，如果法律確實(shí)為他提供了救濟(jì)手段，這種救濟(jì)手段是否指最高法院下達(dá)頒發(fā)委任狀的強(qiáng)制令(mandamus)？馬歇爾大法官在第三部分提出了著名的司法審查權(quán)，即法院審查國會立法的權(quán)力。但在第一個(gè)和第二個(gè)問題當(dāng)中，總統(tǒng)和行政機(jī)關(guān)是主角。

馬歇爾撰寫的判詞對于第一個(gè)問題的回答是肯定的：馬伯里的確對于治安法官的委任狀享有法律權(quán)利。馬伯里的權(quán)利來自于法律的規(guī)定和總統(tǒng)的任命。首先，1801年關(guān)于哥倫比亞特區(qū)的法案創(chuàng)設(shè)了華盛頓縣治安法官的職位。其次，總統(tǒng)(即亞當(dāng)斯)根據(jù)《憲法》規(guī)定的任命權(quán)，經(jīng)過提名、任命和委任三個(gè)環(huán)節(jié)將馬伯里這個(gè)人填充到上述職位當(dāng)中。當(dāng)總統(tǒng)簽署最終的委任狀時(shí)，任命即告生效。在提名和任命的環(huán)節(jié)，總統(tǒng)具有不受法律限制的自由裁量權(quán)；但一旦簽署委任狀，總統(tǒng)就不能隨意更改任命。任命在委任狀簽署之后變成被任命人的一項(xiàng)法律權(quán)利。馬伯里因而享有對于該職位的法律權(quán)利。委任狀即是任命的最終環(huán)節(jié)，也是任命本身的公開證據(jù)。馬伯里當(dāng)然對于委任狀享有權(quán)利。委任狀是否已經(jīng)送達(dá)給被任命人并不影響該權(quán)利的法律效力。“委任狀的送達(dá)，是一項(xiàng)由便利，而非法律指導(dǎo)的實(shí)踐。”*Marbury v. Madison, Supra note 1, 160.

判詞對第二個(gè)問題也做出了肯定性的回答。馬歇爾撰寫的判決意見擲地有聲地表明：“公民自由的真正本質(zhì)必定在于，不論何時(shí)受到侵害，每個(gè)個(gè)人都有要求法律保護(hù)的權(quán)利。政府的首要職責(zé)之一就是提供那種保護(hù)”。*Ibid., at 163.總統(tǒng)通過簽署委任狀將馬伯里委任到哥倫比亞特區(qū)的治安法官的職位上。國務(wù)卿隨即按照法律規(guī)定加蓋合眾國國璽是對于總統(tǒng)簽署的決定性證據(jù)，也是任命宣告完成的決定性證據(jù)。因此，馬伯里對于委任狀享有法律權(quán)利，國務(wù)卿拒絕送達(dá)委任狀，是對于該權(quán)利的侵犯，合眾國的法律必須為之提供救濟(jì)。國務(wù)卿依照總統(tǒng)的命令拒絕發(fā)送委任狀，不是憲法和法律所允許的具有自由裁量權(quán)的政治行為，而是一種對于法律權(quán)利的侵犯。法院有權(quán)對該行為進(jìn)行審查，并對權(quán)利的侵害提供救濟(jì)。

但判詞對于第三個(gè)問題做了否定性的回答。馬歇爾撰寫的意見宣布，馬伯里誠然可以在司法系統(tǒng)尋求救濟(jì)，但卻不是在最高法院。因?yàn)椋m然國會通過的1801年《司法法案》第十三條授予了最高法院發(fā)出執(zhí)行狀(mandamus)的權(quán)力，但是《憲法》卻只規(guī)定了最高法院上訴審的權(quán)利，而發(fā)布強(qiáng)制令的權(quán)力屬于初審的范圍。根據(jù)成文憲法的基本原理，《憲法》是國家的根本法和最高法，與《憲法》抵觸的法律無效。因此，1801《司法法案》第十三條違憲。最高法院因此不能發(fā)出強(qiáng)制令，馬伯里無法從最高法院這里尋求救濟(jì)。

以馬歇爾領(lǐng)銜的最高法院最終肯定了馬伯里的權(quán)利，但并沒有幫助他實(shí)現(xiàn)該權(quán)利，它沒有采取法律措施對該權(quán)利受到的損害提供救濟(jì)。通讀判詞英文全文，關(guān)于國會立法的司法審查僅僅是五頁的長度(即第176至180頁)，而對于總統(tǒng)權(quán)和行政行為的司法審查卻占據(jù)了二十二頁的篇幅(即第153至176頁)。

二、 馬伯里案中的總統(tǒng)權(quán)問題

1787年《美國憲法》構(gòu)建了一個(gè)三權(quán)分立的政府體制。在三權(quán)分立的政府體制下，美國總統(tǒng)有著較為特殊的地位。美國總統(tǒng)既是國家元首(The Head of State)，又是政府首腦(The Head of Government)。*此外，美國總統(tǒng)同時(shí)還是軍隊(duì)總司令(Commander-in-chief)，掌握聯(lián)邦軍事權(quán)力?！睹绹鴳椃ā返?條第2款規(guī)定：“總統(tǒng)為合眾國陸海軍的總司令，并在各州民團(tuán)奉召為合眾國執(zhí)行任務(wù)的擔(dān)任統(tǒng)帥”。美國總統(tǒng)既在對外事務(wù)中代表美國的國家主權(quán)和民族形象，也在內(nèi)部事務(wù)中代表三權(quán)分立中的行政機(jī)關(guān)。這是總統(tǒng)制國家的重要特征。相比較而言，在一般西方議會制國家中，國家元首和政府首腦有一定的區(qū)分。比如，在英國，國王/女王是國家元首，首相是政府首腦；在歐陸議會制國家，總統(tǒng)一般來說是虛位的國家元首，總理是實(shí)際的政府首腦。就美國而言，對于總統(tǒng)權(quán)力的憲法控制就涉及兩個(gè)方面的問題：一是作為國家元首的總統(tǒng)在憲政體系中的地位、權(quán)力與特權(quán)，即狹義上的憲法中的總統(tǒng)權(quán)；二是作為政府首腦的總統(tǒng)行為及其所代表的行政機(jī)關(guān)行為的合憲性問題，即一般意義上行政行為的司法審查。

1787年美國的制憲會議曾就行政權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行了討論。*(美)詹姆斯·麥迪遜：《辯論——美國制憲會議記錄》(上)，尹宣譯，遼寧教育出版社2003年版，頁34-39、51-54。其中一個(gè)核心爭議點(diǎn)是：究竟行政權(quán)應(yīng)該賦予一個(gè)人還是多個(gè)人？如果是一個(gè)人的話，那么這個(gè)人就是“選出來的國王”，*同上注，頁34。有人擔(dān)心這個(gè)人(即總統(tǒng))將會有類似國王的權(quán)力和尊榮。但最終，會議決定將行政權(quán)賦予一個(gè)人。為了限制這個(gè)人的權(quán)力，以防他成為不受法律限制的國王，制憲會議決定不將戰(zhàn)爭權(quán)等重要權(quán)力賦予總統(tǒng)。但無論如何，“選出來的國王”這個(gè)意象仍然縈繞著美國的立憲者以及后來的政治家和普通公民。由此引發(fā)了一系列關(guān)于總統(tǒng)的權(quán)力的憲法問題。

馬伯里案涉及總統(tǒng)權(quán)的兩方面問題：第一，總統(tǒng)的特權(quán)和豁免(privileges and immunities)；第二，總統(tǒng)任免官員的權(quán)力(the power of appointment)。馬伯里案提出了一個(gè)核心問題：總統(tǒng)的權(quán)力受不受到法律，尤其是司法的限制？以下分述之。

馬伯里案首先涉及總統(tǒng)的特權(quán)和豁免問題。這體現(xiàn)在作為國家元首和行政首腦的總統(tǒng)能否在普通法院被訴(而不僅僅是經(jīng)由特別程序被彈劾*《美國憲法》第2條第4款規(guī)定：“合眾國總統(tǒng)、副總統(tǒng)及其他所有文官，因叛國、賄賂或其它重罪和輕罪，被彈劾而判罪者，均應(yīng)免職?！?的問題上。就案件事實(shí)而言，真正侵犯馬伯里權(quán)利的人是杰弗遜總統(tǒng)，因?yàn)閷?shí)際上是他下令要求扣留馬伯里的委任狀。馬伯里案的判詞沒有直接處理這個(gè)問題，但馬歇爾大法官暗示了這個(gè)問題，并表明了自己的態(tài)度。在判詞的第二部分，馬歇爾大法官首先概括了法治國家的特征：公民個(gè)人權(quán)利受到侵犯時(shí)，政府應(yīng)該予以救濟(jì)。在此處，他援引了英國的例子：“在大不列顛，國王自己會在以恭敬的形式提出的申訴中被訴，并且他從來不會不遵從其法院的判決”。*Marbury v. Madison, Supra note 1, at 163.馬歇爾接著說出了一句著名的話：“美國政府?dāng)嗳皇且粋€(gè)法治的政府，而非人治的政府”。*Ibid.這句話其實(shí)也是針對總統(tǒng)能否被訴的問題而講。馬歇爾并沒有提到主權(quán)豁免問題?？紤]到在當(dāng)時(shí)的其它案件中，總統(tǒng)的主權(quán)豁免已經(jīng)得到了法律承認(rèn)，這是一個(gè)非常奇怪的事情。*Cisholm v. Georgia, 2 Dall. 419, 478 (1793)(Jay, C.J.); Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 383-92 (1821) (Marshall, C.J.).他認(rèn)為，這個(gè)訴訟可以類比為官員訴訟，不產(chǎn)生主權(quán)豁免問題。馬伯里案因此在某種意義上開啟了美國后來確定的要求官員履行法律職責(zé)的時(shí)候不受主權(quán)豁免保護(hù)的先例。*United States v. Lee, 106 U.S. 196, 234(1882); Houston v. Ormes, 252 U.S. 469, 472-74 (1920); Minnesota v. Hitchcoke, 185 U.S. 373, 386 (1902); Larson v. Domestic & Foreign Commerce Corp., 337 U.S. 682, 699 (1949).

從馬伯里的辯護(hù)律師的角度而言，總統(tǒng)能否被訴的問題與該案的法律策略直接相關(guān)。很顯然，馬伯里挑戰(zhàn)的是杰弗遜總統(tǒng)。但對于馬伯里和他的律師來講，訴訟的首要問題是起訴誰：馬伯里能否起訴杰弗遜？總統(tǒng)能否被起訴？如果總統(tǒng)被起訴了，他是否應(yīng)該出庭受審？——在馬伯里案中，這些問題沒有明確的回答。馬伯里本人及其律師沒有選擇起訴杰弗遜總統(tǒng)，而是起訴了國務(wù)卿麥迪遜。這自然有多方面的原因：或是因?yàn)榻芨ミd本身剛剛贏得了大選，勢力太大，根本不可能出庭應(yīng)訴。但更為重要的是，由于當(dāng)時(shí)的人們普遍認(rèn)為總統(tǒng)是選舉出來的國王，在其特權(quán)和尊榮上面類似于國王，他被認(rèn)為不應(yīng)該被訴。起訴麥迪遜而非杰弗遜，在人們的政治想象中，對應(yīng)的是英國傳統(tǒng)：不能起訴國王，但可以起訴首相。馬歇爾在判詞中所引用的布萊克斯通的一段話也隱隱地與此問題相關(guān)：“在論述了國王對于一個(gè)臣民的人身侵害被假定為不可能之后，布萊克斯通……說：‘但對于財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害幾乎不可能在沒有他手下官員的干預(yù)下由國王所犯；對于國王來說，法律……提供了各種探查那些代理人的錯(cuò)誤和不當(dāng)作為的辦法，正是因?yàn)槟切┤耍瑖醪疟黄垓_或引誘去做一些暫時(shí)的不義之事。’”*Marbury v. Madison, Supra note 1, 165.國王不能被訴，而只能讓其手下的官員被訴。

從另一個(gè)角度來看，《美國憲法》似乎對于總統(tǒng)能否被訴的問題作出了否定性的回答?！睹绹鴳椃ā返?條規(guī)定了總統(tǒng)的彈劾程序：當(dāng)總統(tǒng)犯有重罪或輕罪時(shí)，只有眾議院有權(quán)決定彈劾，其角色相當(dāng)于檢察院；只有參議院有權(quán)審理彈劾案，其角色相當(dāng)于陪審團(tuán)。換言之，總統(tǒng)在一般情況下只能被“政治審判”，*托克維爾將美國總統(tǒng)的彈劾程序稱為“政治審判”，以區(qū)別于一般的司法審判。參見(法)托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董果良譯，商務(wù)印書館2004年版，頁119。只有在極為特殊的情況下才能被司法審判。否則，《美國憲法》完全沒有必要規(guī)定彈劾制度。

后來，美國最高法院在一系列案件中也處理了總統(tǒng)能否被訴的問題。1950年的“楊斯頓鋼鐵公司總統(tǒng)權(quán)限案”即是一例。1950年，美國開始了朝鮮戰(zhàn)爭。當(dāng)時(shí)美國鋼鐵業(yè)勞資雙方矛盾激化，工會號召全國鋼鐵工人舉行大罷工。由于鋼鐵是重要的戰(zhàn)備物資，杜魯門總統(tǒng)得知鋼鐵工人準(zhǔn)備罷工后認(rèn)為此事將危及國家安全和國際戰(zhàn)略。他在鋼鐵工人發(fā)動(dòng)罷工前發(fā)布了一條總統(tǒng)令，命令商務(wù)部長索耶(Charles Sawyer)接管鋼鐵廠，保證鋼鐵的正常生產(chǎn)。這些鋼鐵廠隨即通過訴訟來挑戰(zhàn)總統(tǒng)的這項(xiàng)決策。值得注意的是，鋼鐵廠的律師選擇起訴的是商業(yè)部部長索耶，而不是總統(tǒng)杜魯門本人。*Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952).這種選擇正反映了上文所提及的道理：不能起訴總統(tǒng)，只能起訴總統(tǒng)手下的官員。1982年的“尼克松訴菲茨格拉德案”則直接涉及總統(tǒng)能否就其任職期間的行為被起訴的問題。在這個(gè)案子里，美國最高法院判定總統(tǒng)不能被起訴。*Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731(1982).菲茨格拉德(A. Ernest Fitzgerald)被尼克松總統(tǒng)免掉了空軍管理分析人員的職務(wù)，隨即針對聯(lián)邦政府提起了一系列的訴訟，其中一起即針對尼克松。美國最高法院認(rèn)為，如果讓總統(tǒng)被訴而進(jìn)入民事司法程序(civil procedure)，會牽扯總統(tǒng)的精力，不能讓其正常地履行職責(zé)。*Ibid., at 751.法院同時(shí)強(qiáng)調(diào)，給予總統(tǒng)民事審判豁免權(quán)并不意味著總統(tǒng)的權(quán)力不受限制。美國法律和社會有很多其他的方式來限制總統(tǒng)的權(quán)力。比如，《憲法》規(guī)定了總統(tǒng)可以被彈劾。此外，總統(tǒng)權(quán)還受到很多正式和非正式的限制：媒體監(jiān)督、國會監(jiān)督乃至追求連任的愿望和青史留名的渴望。*Marbury v. Madison, Supra note 1, at 757 (“A rule of absolute immunity for the President will not leave the Nation without sufficient protection against misconduct on the part of the Chief Executive.There remains the constitutional remedy of impeachment. In addition, there are formal and informal checks on Presidential action that do not apply with equal force to other executive officials. The President is subjected to constant scrutiny by the press. Vigilant oversight by Congress also may serve to deter Presidential abuses of office, as well as to make credible the threat of impeachment. Other incentives to avoid misconduct may include a desire to earn reelection, the need to maintain prestige as an element of Presidential influence, and a President's traditional concern for his historical stature.”).1997年的“克林頓訴瓊斯案”中，最高法院雖然判定總統(tǒng)沒有民事訴訟中的豁免權(quán)，但這也只是針對其就任總統(tǒng)之前的行為或者與總統(tǒng)職位無關(guān)的行為，而非總統(tǒng)在任期間的職務(wù)行為。*Jones v. Clinton, 520 U.S. 681 (1997).

總統(tǒng)的特權(quán)還體現(xiàn)在總統(tǒng)行為的保密與公開的問題上。用當(dāng)代的公法術(shù)語來說，此問題涉及“政府信息公開”。實(shí)際上，整個(gè)案件審理過程中的焦點(diǎn)就是，作為重要的證據(jù)，國務(wù)卿是否應(yīng)當(dāng)出示委任狀？或者說，委任狀究竟存不存在？馬伯里的辯護(hù)律師、曾在亞當(dāng)斯政府中擔(dān)任司法部長(Attorney General)的查爾斯·李(Charles Lee)曾經(jīng)在庭審時(shí)說道：“無論事實(shí)是多么地臭名昭著，……但申請人在獲得這些事實(shí)的證據(jù)時(shí)非常尷尬?！?Marbury v. Madison, Supra note 1, at 138(“however notorious the facts are, ……yet the applicants have been much embarrassed in obtaining evidence of them.”).他繼而闡述道，他在證明委任狀是否已經(jīng)由亞當(dāng)斯總統(tǒng)簽發(fā)并由國務(wù)卿(即馬歇爾)蓋印的事實(shí)時(shí)遇到了極大的困難。國務(wù)院的秘書被作為證人傳喚，但他也沒有接觸全部的事實(shí)，并且記不清哪份具體的文件曾經(jīng)被簽字、蓋印和備案。*Ibid., at 142-43.麥迪遜的代理律師林肯先生(Levi Lincoln)對于這些回答表示懷疑和反對：“第一，他不認(rèn)為自己有責(zé)任披露麥迪遜擔(dān)任國務(wù)卿期間的職務(wù)行為；第二，他不應(yīng)該被強(qiáng)迫回答任何可能使其自證其罪的問題?！?Ibid., at 143-44 (“1st. He did not think himself bound to disclose his official transactions while acting as Secretary of State; and, 2d. He ought not to be compelled to answer anything which might tend to criminate himself.”).法院認(rèn)為，“沒有任何機(jī)密信息在此需要被披露。如果有，他沒有義務(wù)回答；……但這些委任狀是否在辦公室中的事實(shí)，不可能是一項(xiàng)保密的事實(shí)，它是一個(gè)全世界有知情權(quán)的事實(shí)?！?Ibid., at 144-45(“There was nothing confidential required to be disclosed. If there had been, he was not obliged to answer it; and if he thought that anything was communicated to him in confidence, he was not bound to disclose it; nor was he obliged to state anything which would criminate himself; but that the fact whether such commissions had been in the office or not, could not be a confidential fact; it is a fact which all the world have a right to know.”).后來，林肯同意就委任狀的問題接受法院的問詢。他解釋道，亞當(dāng)斯總統(tǒng)的確簽署過一些委任狀，而且國務(wù)卿在杰弗遜就職總統(tǒng)以前也已經(jīng)蓋印。但他并不清楚馬伯里的委任狀是不是在這些委任狀之中。非常奇怪的是，法院和當(dāng)事人對于這個(gè)回答表示滿意；*Ibid., at 145-146.考慮到馬歇爾本人實(shí)際上知道事實(shí)的細(xì)節(jié)，國會實(shí)際上已經(jīng)指責(zé)馬歇爾未能披露事實(shí)的細(xì)節(jié)*See Charles Warren, The Supreme Court in United States History, Little, Brown, and Company, 1926, pp.238-239.。最終，關(guān)于委任狀的事實(shí)細(xì)節(jié)仍然不甚清楚。

最高法院的正式判決卻處理了總統(tǒng)及其下屬之間的談話和機(jī)密文書的特權(quán)問題。一方面，馬歇爾大法官承認(rèn)，保密的要求可以成為司法部長(Attorney General)拒絕回答法官提問的正當(dāng)理由。另一方面，法院不認(rèn)為關(guān)于委任狀的各種信息屬于保密的范圍；相反，人們對于此信息具有知情權(quán)。*Marbury v. Madison, Supra note 1, at 144-45.法院實(shí)際上承認(rèn)了總統(tǒng)及其僚屬的機(jī)密談話和公文的行政特權(quán)(executive privilege)，但認(rèn)為決定哪些談話和公文屬于機(jī)密范圍的權(quán)力屬于法院。涉及公文保密的行政特權(quán)問題在后來最高法院的案件中得到進(jìn)一步的體現(xiàn)。1974年的“合眾國訴尼克松案”最為典型。*United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).1974年，在涉及“水門事件”的一起案件中，*Mitchell v. United States, 526 U.S. 314 (1999).哥倫比亞特區(qū)的聯(lián)邦地區(qū)法院發(fā)出傳票，要求尼克松總統(tǒng)提交與其助手和顧問的談話的磁帶記錄和文件，以作為證據(jù)為審判所用。尼克松拒絕提交，并向法院申請撤銷傳票。最高法院判定，總統(tǒng)對于保密的需求不是絕對的，而應(yīng)服從刑事審判中取證的要求。

另一個(gè)問題與總統(tǒng)及其下屬官員的關(guān)系有關(guān)，即總統(tǒng)的任免權(quán)(the power of appointment)。馬伯里案的第一和第二部分的判詞著重處理此問題。杰弗遜總統(tǒng)麥迪遜命令國務(wù)卿不發(fā)送委任狀實(shí)際上是免去了馬伯里的治安法官職位。因此，問題的關(guān)鍵在于，總統(tǒng)是否在任免官員的時(shí)候有不受法律和司法限制的權(quán)力？馬歇爾在判詞中承認(rèn)，總統(tǒng)任免純粹行政官員的權(quán)力不受干涉。美國憲法將行政權(quán)賦予了總統(tǒng)一人，總統(tǒng)具有自由裁量權(quán)，只在政治品格(political character)和政治良心(political conscience)方面對國家負(fù)責(zé)。*Marbury v. Madison, Supra note 1, at 165-166.為了履行其職能，他有任免官員的權(quán)力。這些官員完全聽命于總統(tǒng)，他們的行為與責(zé)任歸于總統(tǒng)。他們完全按照總統(tǒng)的意志行事，不涉及公民的個(gè)人權(quán)利。在這個(gè)方面，最典型的例子是外交部門的官員。對于任免這些官員的自由裁量權(quán)，法院不能審查。*Ibid., at 166.但對于其他職位的任免權(quán)不是如此。此種官員不是為總統(tǒng)服務(wù)，而是為法律服務(wù)。*Ibid., at 167(“[W]here the heads of departments are the political or confidential agents of the executive, merely to execute the will of the President, or rather to act in cases in which the executive possesses a constitutional or legal discretion, nothing can be more perfectly clear than that their acts are only politically examinable. But where a specific duty is assigned by law, and individual rights depend upon the performance of that duty, it seems equally clear that the individual who considers himself injured, has a right to resort to the laws of his country for a remedy.”).他們的職務(wù)行為涉及公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。馬歇爾大法官由此做出了一個(gè)重要的區(qū)分：對于非純粹行政官員的任免權(quán)不同于對于純粹行政官員的任免權(quán)：

在一個(gè)官員可以為行政長官隨意免職的地方，我們無需考慮完成其任命的條件，因?yàn)槿蚊男袨榭梢栽谌魏螘r(shí)候被撤銷…… 但當(dāng)這個(gè)官員不能被行政長官隨意免職的時(shí)候，任命是不可撤銷的，也不能被廢除。它已經(jīng)授予了不可收回的權(quán)利。行政長官的自由裁量權(quán)只能在任命做出之前行使。*Ibid., at 162.

馬歇爾確認(rèn)了法院對于后一種官員任免的審查權(quán)。馬伯里被任命為司法官員，總統(tǒng)不能隨意免掉他的職位，因?yàn)閷τ谶@種官員的任命已經(jīng)給被任命的人創(chuàng)設(shè)了一種權(quán)利，而決定某個(gè)權(quán)利是否賦予某個(gè)人屬于司法權(quán)的范圍。*Ibid., at 167 (“The province of the court is, solely, to decide on the rights of individuals, not to enquire how the executive, or executive officers, perform duties in which they have a discretion. Questions, in their nature political, or which are, by the constitution and laws, submitted to the executive, can never be made in this court.”).馬伯里案是官員任免問題上美國行政權(quán)與司法權(quán)之間最早的交鋒。后來，最高法院在涉及總統(tǒng)的官員任免權(quán)案件中尤其突出這一點(diǎn)。*Meyers v. United States, 272 U.S. 52 (1926).總統(tǒng)任免準(zhǔn)司法官員的權(quán)力受到法律和司法的限制。*Humphrey’s Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935).“法院的職權(quán)僅僅是判定個(gè)人權(quán)利，而非探詢行政機(jī)關(guān)、或行政官員，如何履行他們具有自由裁量權(quán)的職責(zé)”。*Marbury v. Madison, Supra note 1, at 170.對于授予權(quán)利(vested rights)的侵犯不應(yīng)超越司法審查的限制。拒絕發(fā)送委任狀是一種違法行為(wrong)，法律應(yīng)當(dāng)給予受侵害者救濟(jì)。

在很大程度上，馬伯里案之所以被美國人稱為“偉大”，是因?yàn)榉ㄔ焊矣谔魬?zhàn)總統(tǒng)，敢于針對總統(tǒng)宣示法治的原則。法院審查總統(tǒng)的行為以及整個(gè)行政部門的行為是法院的憲法解釋權(quán)的重要體現(xiàn)。行政部門在執(zhí)行憲法的時(shí)候必然伴隨著對于憲法的解釋。馬歇爾在該案判詞中的名言：“確定法律是什么是司法部門的職權(quán)和責(zé)任”不僅僅是針對國會來說，也是針對總統(tǒng)而言。在這一點(diǎn)上，馬伯里案給美國的憲政體制和政治想象留下了豐厚的遺產(chǎn)。*See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale University Press, 1997, pp.16-17.也正是在這一點(diǎn)上，馬伯里案在二十世紀(jì)得到了復(fù)興。再以尼克松案為例，伯格法院(the Burger Court)正是在討論總統(tǒng)特權(quán)的問題上，重申了法院在憲法解釋中的至上地位。*United States v. Nixon, Supra note 34, at 703 (“In the performance of assigned constitutional duties, each branch of the Government must initially interpret the Constitution, and the interpretation of its powers by any branch is due great respect from the others. The President's counsel, as we have noted, reads the Constitution as providing an absolute privilege of confidentiality for all Presidential communications. Many decisions of this Court, however, have unequivocally reaffirmed the holding of Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803), that ‘[i]t is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.’”).正是在這個(gè)案件之后，美國總統(tǒng)的政治地位開始受到了極大的挑戰(zhàn)；相反，法院的政治地位獲得了進(jìn)一步的提升。套用兩本介紹美國憲法的中文著作的書名來說：“總統(tǒng)是靠不住的”，所以要讓“大法官說了算”。*參見林達(dá)：《總統(tǒng)是靠不住的》，三聯(lián)書店2004年版；何帆：《大法官說了算：美國司法觀察筆記》，法律出版社2010年版。

三、 馬伯里案作為行政法案件：行政行為的司法審查

馬伯里案確立了司法審查制度，但實(shí)際上，馬伯里案其實(shí)不僅僅開創(chuàng)了憲法意義上的司法審查，也觸及了行政法意義上的司法審查。換言之，馬歇爾不但確立了法院對于國會立法的合憲性進(jìn)行審查的權(quán)力，而且討論了法院對于行政行為合法性的審查權(quán)，尤其是該審查權(quán)的權(quán)力來源、范圍和限度。歷史地看，在十九世紀(jì)的美國，馬伯里案的偉大之處更多地被認(rèn)為是將行政官員的行為納入司法控制之下，而非對于國會立法的合憲性審查。比如，1891年，美國最高法院的米勒大法官(Justice Miller)指出，馬伯里案的偉大性在于它“將全國政府的行政和執(zhí)行官員納入法院的控制之下，關(guān)于其大部分職責(zé)的履行”。*Samuel F. Miller, Lectures on the Constitution of the United States, J. C. Bancroft Davis ed., 1891, p.385. (“[S]ubjected the ministerial and executive officers of the Government, all over the country, to the control of the courts, in regard to the execution of a large part of their duties.”)

有關(guān)馬伯里案的一個(gè)饒有意思的問題是該案的法律類別。無論在美國還是中國，主流法學(xué)教科書和學(xué)術(shù)討論都將其當(dāng)作一個(gè)憲法案件。但歷史地看，該案恰恰是“美國憲法”(American Constitutional Law)的起點(diǎn)。在馬伯里案確立最高法院的司法審查權(quán)之前，我們很難說美國有當(dāng)代的所謂“憲法”(Constitutional Law)，即司法化的憲法判例、原則、規(guī)則和學(xué)說構(gòu)成的部門法體系。*See James Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7 Harvavd Law Review,129 (1893).從更寬廣的法律分類學(xué)來看，該案可以從英美普通法的各個(gè)部門法來進(jìn)行理解和歸類：侵權(quán)法(麥迪遜不發(fā)送委任狀，是否侵犯了馬伯里的正當(dāng)權(quán)利？)、財(cái)產(chǎn)法(馬伯里的官職和委任狀是不是受普通法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)？)、合同法(在被總統(tǒng)任命之后，馬伯里是不是相當(dāng)于跟美國政府簽訂了一個(gè)合同？行政機(jī)關(guān)拒絕發(fā)送委任狀的行為是不是一種違約行為)，等等。如果以當(dāng)代的法律部門分類來重新看待馬伯里案，一個(gè)重要的方面是從行政法的角度來重新解讀該案。馬伯里案不僅僅涉及到行政機(jī)關(guān)的首腦的權(quán)力，也涉及了各部首腦的權(quán)力。法院審查的不僅僅是總統(tǒng)的權(quán)力，還有具體行政部門的行政行為。

馬伯里案符合現(xiàn)代行政法案件的基本要件。美國行政法包含了多個(gè)方面的內(nèi)容，但其核心是指導(dǎo)行政行為的司法審查的原則和規(guī)則。典型的行政法案件因此包含了三方面的主體：行政機(jī)關(guān)(包括行政部門、管制機(jī)構(gòu)等*行政法案件的主題基本不涉及總統(tǒng)本人。See Franklin v. Massachusetts, 505 US 788 (1992) ，該案將《行政程序法》中的司法審查的訴由(cause of action)以及放棄主權(quán)豁免的解釋為不適用于總統(tǒng)。)、被行政行為侵害的個(gè)人或法人以及審理案件的法院。在馬伯里案中，國務(wù)卿麥迪遜是行政機(jī)關(guān)人員；馬伯里是被侵害的個(gè)人；最高法院來審理此案。

歷史地看，十九世紀(jì)美國行政法的核心問題是確立行政行為的司法審查的管轄權(quán)。馬伯里案則為此確立了先例。在整個(gè)十九世紀(jì)的美國，馬伯里案主要是被當(dāng)作關(guān)于行政權(quán)的案件，而非對于國會立法的司法審查案件來被司法實(shí)踐援引的。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，直到1895年以前，美國最高法院從未在審查國會或者州立法的時(shí)候引用該案。*Davison M. Douglas, “The Rhetorical Uses of Marbury v. Madison: The Emergence of a ‘Great Case’”, 38 Wake Forest Law Review, 375, 390 (2003); Pollock v. Farmer's Loan & Trust Co, 157 U.S. 429 (1895).而將馬伯里案作為憲法解釋中的司法至上原則更是到了1958年之后才出現(xiàn)。*See Robert L. Clinton, Marbury v. Madison and Judicial Review, University Press of Kansas, 1989, pp.116-127.與此不同，馬伯里案推動(dòng)了行政法的發(fā)展。*Noble v. Union River Logging R. Co., 147 U.S. 165, 171 (1893); Gaines v. Thompson, 74 U.S. 347, 349 (1868); United States v. Arredondo, 31 U.S. 69, 729 (1832).首先，馬歇爾強(qiáng)調(diào)了聯(lián)邦法院對于行政行為的管轄權(quán)，并為之尋找法律淵源。其次，通過宣布國會立法的權(quán)力(比如《司法法》的第13項(xiàng))，馬歇爾排除了通過執(zhí)行狀來獲得行政行為的司法審查權(quán)的路徑，因?yàn)樽罡叻ㄔ涸谶@些問題上不應(yīng)該具有初審管轄權(quán)，而只有上訴管轄權(quán)。最高法院對于行政行為的司法審查需要國會授權(quán)。馬伯里案將確定行政行為司法審查管轄權(quán)的權(quán)力交給了國會，與國會一起限制行政部門的權(quán)力。國會最終在1946年《行政程序法》中總結(jié)了一個(gè)多世紀(jì)以來的法律實(shí)踐從而形成規(guī)則，排除了諸如主權(quán)豁免和官員豁免等理由的管轄權(quán)限制。*5 U.S.C. § 704 (2000).

在發(fā)展成熟的美國行政法規(guī)則中，行政訴訟涉及主體、訴由、審查范圍等多方面的問題。其中一個(gè)重要的環(huán)節(jié)即行政行為的“可審查性”(reviewability)問題。“可審查性”的教義(the doctrine of review ability)要求法院不得接受和判決涉及高度行政自由裁量權(quán)的案件。*美國《行政程序法》規(guī)定了兩種情況：一種是“制定法排除審查”；二是機(jī)構(gòu)行為被賦予自由裁量權(quán)。See 5 U.S.C. §§ 701(a)(1), (a)(2) (2000).從行政法的角度來看，馬伯里案的首要問題就是該案中國務(wù)卿麥迪遜的行為是否可以由法院審查的問題。馬歇爾花了很大的篇幅處理這個(gè)問題。馬歇爾承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有不受法律和司法干涉的自由裁量權(quán)；但他指出，自由裁量權(quán)在提名和任命馬伯里為治安法官的階段就已經(jīng)行使完畢，是否發(fā)出委任狀并不屬于行政自由裁量權(quán)的范圍。因此，馬伯里案涉及的是對于既定權(quán)利的侵犯，因此屬于法院的管轄范圍：“一項(xiàng)權(quán)利是否被授予的問題，在本質(zhì)上是司法性的，因而須由司法權(quán)威審理?！?Marbury v. Madison, Supra note 1, at 167.由此，法院確立了該案的可審查性：拒絕發(fā)送委任狀的行為是一種對于既定權(quán)利的侵害，法律應(yīng)給予馬伯里救濟(jì)。需要注意的是，在這一階段，馬歇爾并沒有提出最高法院本身管轄權(quán)的問題。雖然最終法院以無管轄權(quán)為由拒絕了馬伯里的請求，但它是以沒有發(fā)送執(zhí)行狀的權(quán)力來論證這一點(diǎn)的。換言之，法院只是對于權(quán)利侵害的救濟(jì)方式之一(即執(zhí)行狀)沒有管轄權(quán)，但對于侵害權(quán)利的行政行為具有管轄權(quán)。馬歇爾法院明確宣示，在權(quán)利與法治的問題上，法院當(dāng)仁不讓。

在行政行為的司法審查學(xué)說中，馬伯里案一直被當(dāng)作“獨(dú)立判斷模式”(the independent judgment model)，與“司法尊讓模式”(deferential model)相對。前者中法院擁有獨(dú)立判斷立法機(jī)關(guān)的立法和行政機(jī)關(guān)的行為是否合憲的權(quán)力。正如馬歇爾在該案中宣布的：“決定法律是什么斷然是法院的范圍和職責(zé)。”法律不僅包含憲法，也包含其他法律。法院解釋憲法的獨(dú)立權(quán)威必然預(yù)設(shè)了其解釋法律的獨(dú)立權(quán)威。而“司法尊讓模式”即法院在進(jìn)行司法審查，尤其是行政行為的司法審查時(shí)，尊重行政機(jī)關(guān)在行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)中的憲法解釋。馬伯里似乎更傾向于前者：在憲法解釋方面，由于憲法是法，而法院的職權(quán)就是解釋法律的意義，因此法院有著獨(dú)立的憲法審查權(quán)；同樣，在制定法解釋中，他也具有獨(dú)立的審查權(quán)，即針對行政行為的審查權(quán)。但從另外一個(gè)角度解讀馬伯里案或許會得出不同的答案：馬歇爾區(qū)分了政治性的行政行為和法律性的行政行為。前者需要自由裁量權(quán)的行使，涉及公權(quán)利(public rights)；后者不需要自由裁量權(quán)的行使，涉及個(gè)人權(quán)利(individual rights)。當(dāng)憲法和法律明確將自由裁量權(quán)授予行政部門、并在涉及個(gè)人權(quán)利的問題上明確規(guī)定了行政部門的義務(wù)時(shí)，法院獨(dú)立進(jìn)行判斷，決定法律的要求是否得到了滿足。但當(dāng)憲法或者國會將自由裁量權(quán)授予行政部門的時(shí)候，法院一般遵從行政部門自身的決定。法院為行政部門的自由裁量權(quán)留出了憲法空間。

與針對國會立法的司法審查(即一般意義上的“違憲審查”)相比較，行政行為的司法審查中法院尊重行政機(jī)構(gòu)的法律解釋的現(xiàn)象顯得非常異常。如果我們考慮到行政部門的權(quán)限受到法律的限制比國會更多(因?yàn)閲鴷旧砭褪橇⒎ㄕ?，法院在此問題上未行使更大的司法審查權(quán)顯得尤為奇怪。*Henry P. Monaghan, “Marbury and the Administrative State”, 83 Columbia Law Review， 1,7-13 (1983), 14.更為有意思的是，從歷史起源上來講，實(shí)際上正是通過確立司法審查權(quán)從而極大提升法院權(quán)力的馬歇爾法院最早提出了司法尊重原則。在涉及針對鹽征收關(guān)稅的一個(gè)案件中，馬歇爾法官表示：“如果問題是可疑的，法院將尊重美國財(cái)政部在類似問題上所給出的……統(tǒng)一解釋?！?United States v. Vowell & McLean, 9 U.S. 368, 372 (1809)(“[I]f the question had been doubtful, the court would have respected the uniform construction which…… has been given by the treasury department of the United States upon similar questions.”).隨著十九世紀(jì)公共行政部門在美國政府體系中越來越澎脹，司法尊讓的現(xiàn)象越來越明顯。*Annot., 73 L. Ed. 322, 325-29 (1928).

司法尊讓的現(xiàn)象在二十世紀(jì)達(dá)到了頂峰，并形成了一種法律原則。該原則就是現(xiàn)代美國行政法中的Chevron原則：在行政機(jī)構(gòu)對于制定法進(jìn)行解釋的時(shí)候，法院一般順從這種解釋。*Chevron U.S.A. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).該原則源于最高法院的一個(gè)判例：Chevronv.NRDC。該案涉及1977 年《清潔空氣法》(The Clean Air Act)修正案中的“固定的空氣污染源”(stationary sources of air pollution) 一詞的含義。該法案要求任何公司的生產(chǎn)計(jì)劃如果會造成新的重大空氣污染源，必須要事先經(jīng)過周密的“新污染源檢驗(yàn)”。環(huán)境保護(hù)署(EPA)最初將“污染源”界定為“對工廠建筑與設(shè)備等任何重大的添加或改裝”。但在1981 年，環(huán)境保護(hù)署為了配合里根政府的去規(guī)制運(yùn)動(dòng)，在行政立法中對污染源的解釋作了重新界定，轉(zhuǎn)而采取以整個(gè)工廠作為污染單位，而非以工廠內(nèi)的每一個(gè)污染排放點(diǎn)作為“污染源”的界定單位。該界定比以前的界定要相對寬泛，只要公司能夠保證其整個(gè)工廠對空氣造成的污染沒有增加，就無須申請環(huán)境保護(hù)署的許可。該解釋引起了民間環(huán)保機(jī)構(gòu)“自然資源保護(hù)委員會”(NRDC) 的不滿，它向哥倫比亞巡回法院申請司法審查。法院認(rèn)為，根據(jù)該法的語言和立法史，無法認(rèn)定國會在使用“污染源”一詞時(shí)的確切所指，但法院推翻了行政機(jī)關(guān)的法律解釋，理由是EPA 在改變政策前沒有對新政策會給空氣質(zhì)量造成的影響進(jìn)行評估。最高法院推翻了巡回法院的判決，認(rèn)為巡回法院侵犯了行政機(jī)關(guān)政策制定權(quán)，因?yàn)榍鍧嵖諝夥捌淞⒎ㄊ肪鶝]有提及是以工廠還是每個(gè)排放設(shè)施作為一個(gè)“污染源”的問題。新解釋是環(huán)境保護(hù)署采取的對經(jīng)濟(jì)增長限制最小的方式，體現(xiàn)了其試圖改善環(huán)境質(zhì)量的一種新嘗試。

聯(lián)邦最高法院在該案中提出了一種“兩步法”來審查行政法規(guī)范解釋的效力，由此確立了著名的“謝弗林尊讓原則”(the Chevron principle of judicial deference)：第一步主要審查國會是否就涉及的問題作過精確的說明。如果國會的意圖十分清楚，問題即告終結(jié)；法院和行政機(jī)關(guān)都應(yīng)服從國會明確表示的意圖。但是，如若法院認(rèn)為國會并沒有就涉及的問題作出過明示時(shí)，法院便不能簡單地將自己的解釋強(qiáng)加于制定法。在第二步中，如果法律就相關(guān)問題沉默或較為模糊時(shí)，法院的作用在于判斷行政機(jī)關(guān)的解釋是否合理，只要行政機(jī)關(guān)的解釋合理( reasonable) ，法院就予以尊重。

謝弗林原則一般被認(rèn)為是“反馬伯里案”(counter-Marbury)的。*Cass Sunstein, “Law and Administration after Chevron”, 90 Columbia Law Review， 2071, 2075 (1990); Cass Sunstein, “Beyond Marbury: The Executive's Power to Say What the Law Is”, 115 Yale Law Journal, 2580 (2006).但如果對于馬伯里案做更為細(xì)致的解讀，尤其是不僅僅解讀其判詞第三部分對于司法審查權(quán)的論證，而且閱讀前兩部分關(guān)于行政權(quán)的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)在某種程度上馬伯里案與謝弗林案的意涵并不沖突。馬伯里案實(shí)際上也提出了一種對于行政行為司法審查的雙層標(biāo)準(zhǔn)：其一，在憲法和法律賦予行政裁量權(quán)的地方，法院尊重行政機(jī)關(guān)的判斷；其二，否則，法院具有審查權(quán)。*See Thomas Merill, “Marbury as the First Great Administrative Law Case”, 37 J. Marshall Law Review, 481, 498 (2003).與之類似，謝弗林案實(shí)際上提出了一種雙層審查標(biāo)準(zhǔn)：在立法文本的意義清晰的情況下，法院具有獨(dú)立的判斷權(quán)；在國會將立法權(quán)委托給行政機(jī)構(gòu)的情況下，法院一般順從行政機(jī)關(guān)的自由裁量，行政機(jī)關(guān)對于相關(guān)法律的解釋具有法律效力，只要具有合理的解釋(reasonable interpretation)。*Chevron U.S.A. v. Natural Resources Defense Council, Inc., Ibid., at 842-43.但問題在于，區(qū)分兩者以及判定一個(gè)具體的行為究竟屬于何種范疇的權(quán)力卻屬于法院。

在行政行為的司法審查的問題上，馬伯里案因此可以有多種解讀。一種是司法至上；另一種是司法尊重。本文無意判斷兩種解讀哪一個(gè)更為正確，或更為符合馬歇爾的原意。本文僅僅想指出，在行政行為的司法審查問題上，馬伯里案提供了最早的、最為標(biāo)志性的先例，供后人援引、分析和爭論。實(shí)際上，司法審查和行政裁量權(quán)之間的張力在美國持續(xù)了兩百多年，有美國學(xué)者甚至認(rèn)為這種張力應(yīng)該保持，而不應(yīng)被解決。*Peter L. Strauss, Administrative Justice in the United States, Carolina Academic Press, 2002, p.90.

四、 結(jié) 語

就其最原本的含義而言，《憲法》(Constitution)旨在創(chuàng)建(Constitute)政府，確立政府各個(gè)分支機(jī)構(gòu)的權(quán)力和相互關(guān)系。雖然1787年《美國憲法》在一定程度上完成了這個(gè)任務(wù)，但很多具體的問題則要在其后具體實(shí)踐中才出現(xiàn)，并得以解決。在1803年的美國，關(guān)于政府結(jié)構(gòu)以及各機(jī)構(gòu)的權(quán)力等重大問題都沒有確定的答案。馬伯里案并未解決這些問題。相反，案件的政治背景和涉及的各個(gè)方面的問題在判詞中被更加尖銳地提了出來。馬伯里案開啟了一個(gè)憲法對話，之后所有的憲法案件和憲法論述都在繼續(xù)這場對話——直至今天。最高法院的判決與其說終結(jié)了一場討論，不如說開啟了一場討論。這場憲法討論甚至從根本上構(gòu)建和捏合了美利堅(jiān)民族。*See Paul Kahn, Supra note 44, pp.1-6.

馬伯里案所開啟的憲法討論不僅事關(guān)司法審查的正當(dāng)性和范圍問題，也涉及政府各分支機(jī)構(gòu)的各個(gè)方面。馬伯里案在諸多憲法問題上的重要意義會在之后不同的政治背景當(dāng)中被分別強(qiáng)調(diào)。二十世紀(jì)以來美國人對于該案的重視甚至神化出于不同的歷史境況。二十世紀(jì)中期，當(dāng)最高法院與羅斯福總統(tǒng)在新政立法的合憲性問題上進(jìn)行交鋒的時(shí)候，馬歇爾在馬伯里案中關(guān)于司法權(quán)限制總統(tǒng)權(quán)的論述就被大力強(qiáng)調(diào)。因此，馬伯里案的意義不僅僅在于確立了法院審查國會的權(quán)力，而且確立了法院審查總統(tǒng)的范例。

在《美國憲法》以及馬伯里案所開啟的關(guān)于政府權(quán)力的對話中，法院并不是最終的決定者。馬伯里案不僅僅象征著司法宣示憲法文本的意義的權(quán)力，而且也象征著國會確立司法管轄權(quán)以及司法有限度地審查行政行為的權(quán)力。國會將很多重要的憲法問題留給政治部門，而非司法機(jī)關(guān)來做決定，即便這些問題涉及個(gè)人權(quán)利。憲法解釋涉及《憲法》構(gòu)建出來的三個(gè)政府分支，而不僅僅是最高法院的特權(quán)。一個(gè)法治(rule of law)的國家并不簡單地是法官統(tǒng)治(rule of judges)的國家。馬伯里案涉及美國憲政的整體結(jié)構(gòu)：法院與總統(tǒng)的關(guān)系、國會與法院的關(guān)系、總統(tǒng)與國會的關(guān)系。如果我們要透過馬伯里案來了解美國憲政，那么我們需要的是全面而復(fù)雜版本的馬伯里案。

作為法治的核心，美國憲政旨在通過法律約束政府權(quán)力。法律不僅約束立法機(jī)關(guān)，也控制行政機(jī)關(guān)。作為憲法的代表，法院不僅要審查國會立法的合憲性，也要審查行政機(jī)關(guān)立法的合憲性。如果說在進(jìn)行憲法審查的時(shí)候法院比較強(qiáng)勢的話，在進(jìn)行行政法審查的時(shí)候法院卻展現(xiàn)了尊讓的態(tài)度。在馬伯里案中，馬歇爾認(rèn)為行政機(jī)關(guān)有其不受法律和司法控制的空間，而這種空間恰恰是憲法賦予的。馬歇爾說：“也許存在此種案件，這毫無疑問；然而如果說由任何一個(gè)重要政府部門履行的每個(gè)職務(wù)行為都構(gòu)成此種案件，這無法為人接受。”*Marbury v. Madison, Supra note 1, at 164.最高法院實(shí)際上承認(rèn)，法律和憲法并沒有將所有的政治問題都轉(zhuǎn)化為法律問題，而是給政治行為留下了不受法律控制的空間。雖然總統(tǒng)的很多行為并不在這個(gè)空間之內(nèi)，但該空間本身的存在卻不容置疑：“在這些情形中，這些官員的行為被視為總統(tǒng)的行為；而且，不管對運(yùn)用行政裁量權(quán)的方式持何種意見，都不存在，也不可能存在控制那種裁量權(quán)的權(quán)力。這些主體是政治性的。他們顧及的是國家，而不是個(gè)人權(quán)利，且他們被托付給了行政長官，行政長官的決定是終局性的。通過述及為建立外交部而通過的國會法案，我們就會注意到這番觀察的應(yīng)用之處。這類官員，由于其職責(zé)為那一法案明文規(guī)定，應(yīng)嚴(yán)格遵從總統(tǒng)的意志。他僅僅是傳達(dá)總統(tǒng)意志的機(jī)構(gòu)。作為官員，此種官員的行為絕不能受到法院的審查?！?Ibid., at 166.馬伯里案判詞指出，是憲法為此種政治行為劃定出了例外的空間：“根據(jù)聯(lián)邦憲法，總統(tǒng)掌管某些重要的政治權(quán)力，在行使這些權(quán)力的過程中，他應(yīng)該運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)，同時(shí)僅以其政治品格對國家負(fù)責(zé)，并對自己的良心負(fù)責(zé)。為了協(xié)助他履行職責(zé)，他得到授權(quán)，可以任命某些依靠其權(quán)威并依照其命令行事的官員?！?Ibid., at 166-167.法律本身是總統(tǒng)超越法律的行為的正當(dāng)性來源。對于個(gè)人權(quán)利的侵害有時(shí)候并不是總統(tǒng)和行政官員為了個(gè)人利益而做出的，而是因?yàn)閳?zhí)行公務(wù)和追求公共目的而進(jìn)行的。

本文對于馬伯里案的重新解讀如果有任何實(shí)際的意義的話，或許在于對于公法教學(xué)方法的一個(gè)不成熟的提議。對于中國法學(xué)院的學(xué)生而言，閱讀外國——尤其是美國——判例已經(jīng)逐漸成為學(xué)習(xí)憲法和行政法的重要內(nèi)容和方法。比如，馬伯里案幾乎是任何憲法課程(無論是《憲法學(xué)》還是《比較憲法》)都要講授(至少會提到)的一個(gè)判例。在閱讀和討論美國憲法的判例的時(shí)候，我們應(yīng)該盡可能地閱讀判詞的全部，而非僅僅是美國法學(xué)教科書節(jié)選出來的片段。每一種對于文本的節(jié)選本身都有著節(jié)選者本身的目的。在很大程度上，只節(jié)選馬伯里案判詞的第三部分，是為了強(qiáng)調(diào)法院針對國會立法的違憲審查權(quán)。節(jié)選方式實(shí)際上本身已經(jīng)確定了案件的性質(zhì)和意義。但在英美法傳統(tǒng)中，任何一個(gè)案件的性質(zhì)和意義都有待于法官、律師乃至其他讀者的重新發(fā)現(xiàn)和解釋，而不是由案件判詞本身得以規(guī)定。只有盡可能地閱讀全文，才能使得學(xué)習(xí)者和研究者能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)判例更為廣闊和深刻的含義。