◎于宏偉 李 靜

2013年9月27日，國(guó)務(wù)院印發(fā)通知批準(zhǔn)《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，提出要“探索建立‘負(fù)面清單’管理模式”。9月29日，上海市人民政府發(fā)布了《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，按照《國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》提出了18個(gè)門類，190條特別管理措施（其中，禁止類38項(xiàng)，限制類152項(xiàng)），對(duì)于未列入“負(fù)面清單”的外商投資一般項(xiàng)目，采取“非禁即入”的管理模式。十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干問題的決定》明確提出“實(shí)行統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在制定‘負(fù)面清單’的基礎(chǔ)上，各類市場(chǎng)主體可依法平等進(jìn)入清單之外的領(lǐng)域。”這就使得“負(fù)面清單”（Negative list）迅速成為國(guó)內(nèi)大眾、媒體、學(xué)者、官員強(qiáng)烈關(guān)注和廣泛使用的高光詞匯。

負(fù)面清單制度的產(chǎn)生與發(fā)展

負(fù)面清單是相對(duì)于正面清單（Positive list）而言的一種市場(chǎng)準(zhǔn)入管理方式，遵循“法無禁止皆可為”的原則，是世界范圍內(nèi)貿(mào)易投資自由化、金融市場(chǎng)國(guó)際化和行政管理法治化的產(chǎn)物。

實(shí)際上，負(fù)面清單制度不是一個(gè)全新事物。1834年普魯士領(lǐng)導(dǎo)建立了德意志關(guān)稅同盟，加入同盟的18個(gè)德意志邦國(guó)同意開放所有進(jìn)口市場(chǎng)、取消所有進(jìn)口限制，除非列明不開放和不取消的，這可能是負(fù)面清單在貿(mào)易投資領(lǐng)域的首次運(yùn)用。

現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易協(xié)議中的負(fù)面清單制度經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的發(fā)展過程。二戰(zhàn)后國(guó)際貨物貿(mào)易秩序的談判，從1947年一直持續(xù)到1994年，并且催生了多邊貿(mào)易機(jī)構(gòu)世貿(mào)組織（WTO）。簽字成員需要遵守《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT，1994）的關(guān)稅減免和消除貿(mào)易壁壘的原則。不過，這是以正面清單的方式進(jìn)行，即列明減免關(guān)稅的產(chǎn)品名單，不列明的則無承諾。

幾乎與GATT同步，另外兩個(gè)貿(mào)易協(xié)議就在負(fù)面清單方式上取得了試驗(yàn)和突破：一是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA，1994），覆蓋美國(guó)、加拿大和墨西哥；二是WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS，1995），囊括世貿(mào)組織成員。在達(dá)成某項(xiàng)貿(mào)易協(xié)議的路徑選擇上，用正面清單還是負(fù)面清單，是由參與談判的成員決定的。美國(guó)主導(dǎo)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》完全使用負(fù)面清單?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》則是兩種方式混合使用，正面清單指明開放的行業(yè)，負(fù)面清單標(biāo)出各行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制和國(guó)民待遇承諾。

在地區(qū)性協(xié)議中，美洲大多采用了負(fù)面清單，只有1997年的東盟協(xié)議以及南美洲的“南方共同市場(chǎng)”（MERCOSUR）使用正面清單。中國(guó)商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽(yáng)指出，負(fù)面清單（以及準(zhǔn)入前國(guó)民待遇）的外資管理模式已逐漸成為國(guó)際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢(shì)，世界上至少有77個(gè)國(guó)家采用了此種模式。（參見陸振華《負(fù)面清單簡(jiǎn)史》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2014年1月1日）

實(shí)行負(fù)面清單制度的利弊分析

目前，無論是政界還是學(xué)界，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)于負(fù)面清單制度都給予了很高評(píng)價(jià)，甚至有人認(rèn)為負(fù)面清單制度是解決我國(guó)行政審批項(xiàng)目過多過濫，激發(fā)市場(chǎng)和社會(huì)活力的最有效方法。概括來說，負(fù)面清單制度的優(yōu)點(diǎn)主要有三個(gè)：

一是能夠極大增強(qiáng)市場(chǎng)的透明度。哪些行業(yè)或者行為被排除在外一目了然，而在正面清單中，即使增加許多條款，也難以達(dá)到同樣的市場(chǎng)透明度。

二是能夠極大增加市場(chǎng)的開放度。對(duì)未來任何行業(yè)創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步，都將自動(dòng)開放，而正面清單顯然難以預(yù)見和容納這些創(chuàng)新和進(jìn)步。

三是能夠極大增進(jìn)市場(chǎng)的自由度。負(fù)面清單通常將國(guó)內(nèi)監(jiān)管、補(bǔ)貼和政府采購(gòu)等事宜也納入其中，以保障市場(chǎng)盡量少受干預(yù)。

然而，這些優(yōu)點(diǎn)也導(dǎo)致發(fā)展中國(guó)家政府對(duì)使用負(fù)面清單制度非常謹(jǐn)慎，他們擔(dān)心自身創(chuàng)新能力無法與發(fā)達(dá)國(guó)家平等競(jìng)爭(zhēng)，憂慮自身不夠完善的法律體系可能被外國(guó)投資者鉆空子，也不愿放棄長(zhǎng)期經(jīng)常使用的政府干預(yù)手段。比較而言，發(fā)達(dá)國(guó)家偏向于使用負(fù)面清單，發(fā)展中國(guó)家更易于接受正面清單。

事實(shí)上，發(fā)展中國(guó)家對(duì)于負(fù)面清單制度的擔(dān)憂和謹(jǐn)慎也并非沒有道理，因?yàn)橐獙?shí)行負(fù)面清單制度，確實(shí)也存在一些需要解決的問題，其中比較突出的有兩個(gè)：

一是思維方式挑戰(zhàn)。長(zhǎng)期以來，我們都是采用“正面清單”的管理思維。這種管理思維是一種預(yù)防性思維，即要防范可能產(chǎn)生的環(huán)境污染、生產(chǎn)事故、過度競(jìng)爭(zhēng)、重復(fù)建設(shè)等風(fēng)險(xiǎn)，避免隨意從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而造成經(jīng)濟(jì)社會(huì)損失。這種管理思維有其正面作用，但容易導(dǎo)致管得太寬太細(xì)。在產(chǎn)業(yè)行業(yè)比較簡(jiǎn)單的時(shí)期，其負(fù)面影響不明顯；但隨著行業(yè)分工越來越復(fù)雜，社會(huì)創(chuàng)新越來越難以預(yù)見，其負(fù)面影響則越來越突出。邏輯上講，任何事物沒有產(chǎn)生發(fā)展之前，很難準(zhǔn)確預(yù)知其問題和價(jià)值，更難以確定如何對(duì)其進(jìn)行管理。但囿于長(zhǎng)期形成的路徑依賴和制度體系，以及害怕出現(xiàn)難以控制的問題，要從根本上改變“正面清單”管理思維卻并不容易。

二是職責(zé)任務(wù)加重?！罢媲鍐巍惫芾砟Ｊ絺?cè)重事前審批管理，而“負(fù)面清單”管理模式側(cè)重事中事后監(jiān)督管理，后者通常需要更多的人力物力時(shí)間成本?！柏?fù)面清單”管理模式通常會(huì)降低市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，市場(chǎng)主體數(shù)量會(huì)顯著增多，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自由度也會(huì)擴(kuò)大，事中事后監(jiān)管的范圍和難度都會(huì)增大?！柏?fù)面清單”管理模式下，面對(duì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)發(fā)生的問題，必須要予以解決；而“正面清單”管理模式下，許多行業(yè)因?yàn)椴荒苓M(jìn)入，通常會(huì)有門檻問題的爭(zhēng)論，但很少會(huì)發(fā)生迫切要解決的問題。由此可見，“負(fù)面清單”管理模式會(huì)大大增加管理者工作負(fù)擔(dān)。在管理者力量、能力、思維等各方面因素沒有改變和提升的情況下，如果要普遍實(shí)行負(fù)面清單制度，很可能會(huì)在某些領(lǐng)域出現(xiàn)監(jiān)管失控的問題。

充分發(fā)揮負(fù)面清單制度的積極作用

負(fù)面清單制度對(duì)于我們而言，還不是一種非常完備熟悉、可以熟練使用的管理方式。為充分發(fā)揮其積極作用，同時(shí)防控可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，需要從兩個(gè)方面同時(shí)著手：一方面要不斷自我完善，及時(shí)修正完善“負(fù)面清單”，使“負(fù)面清單”的內(nèi)容更加科學(xué)、完整，既符合現(xiàn)實(shí)國(guó)情狀況，又符合改革開放政策；另一方面要加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管控，通過完善國(guó)家安全審查、反壟斷審查、金融審慎監(jiān)管、城市布局規(guī)劃、環(huán)境生態(tài)保護(hù)、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、技術(shù)法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)等手段，構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)防御體系。具體來說，應(yīng)從以下幾個(gè)方面采取措施：

一是要全面提升負(fù)面清單質(zhì)量。實(shí)現(xiàn)負(fù)面清單管理模式不是簡(jiǎn)單地“由正轉(zhuǎn)負(fù)”，把原來的鼓勵(lì)類去掉，把禁止類和限制類合并起來，再加上其他一些限制條件，而是要進(jìn)一步厘清政府與市場(chǎng)的邊界。

因此，要對(duì)各行業(yè)各門類進(jìn)行重新分析評(píng)估，盡量縮短清單條目，放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，否則過于冗長(zhǎng)、面面俱到的負(fù)面清單與正面清單無異，也就達(dá)不到激發(fā)市場(chǎng)活力的目的。

二是要加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)構(gòu)力量。機(jī)構(gòu)改革不僅要減少部門數(shù)量，更要優(yōu)化機(jī)構(gòu)職能，這樣才能使政府職能轉(zhuǎn)變有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)支撐。減少行政審批，加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管，有效管控風(fēng)險(xiǎn)，是政府職能轉(zhuǎn)變和機(jī)構(gòu)改革的根本方向。市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)主要由市縣政府部門承擔(dān)，因此，應(yīng)當(dāng)深化行政執(zhí)法體制改革，降低行政執(zhí)法重心，加強(qiáng)食品安全、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、勞動(dòng)保障等重點(diǎn)領(lǐng)域的基層執(zhí)法力量。

三是要完善市場(chǎng)監(jiān)管制度體系。要實(shí)現(xiàn)有效的市場(chǎng)監(jiān)管，必須有完備的市場(chǎng)監(jiān)管規(guī)則。要對(duì)哪些領(lǐng)域進(jìn)行監(jiān)管、采用什么手段進(jìn)行監(jiān)管、監(jiān)管到什么程度等等，這些都是在制定相應(yīng)監(jiān)管制度時(shí)必須深入研究的問題。在完善市場(chǎng)監(jiān)管制度體系時(shí)，一方面要努力編織疏而不漏的市場(chǎng)監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，另一方面要特別注意管住政府那只閑不住的手。市場(chǎng)監(jiān)管絕不是各個(gè)監(jiān)管部門三天兩頭跑到企業(yè)里檢查，不能把亂執(zhí)法、濫執(zhí)法當(dāng)成是加強(qiáng)監(jiān)管。