涂龍科

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

《刑法》第213 條規(guī)定的假冒注冊商標罪，是最為常見、多發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪類型之一。由于知識產(chǎn)權(quán)犯罪特有的智能性、多變性、新型化、多樣化的特點以及相關(guān)司法解釋條文本身存在的不足，導(dǎo)致在相關(guān)部門已經(jīng)出臺多個司法解釋文件的背景下，假冒注冊商標罪的司法實踐仍面臨諸多困惑。如假冒商標與注冊商標是否“基本相同”，“視覺上基本無差別”的判斷標準是否明確、適當，其判斷標準是否足以防范實踐中可能出現(xiàn)的肆意解釋而擴大假冒注冊商標罪的適用范圍？“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的立法表述在實踐中如何加以判斷，是否應(yīng)當設(shè)立公眾混淆度的調(diào)查機制？注冊商標的數(shù)量，即判斷行為人假冒了多少“種”注冊商標，其依據(jù)為何？“名稱不同但指同一事物的商品”如何界定？在“基本相同”的商標之外，是否還存在所謂的“基本相同”的商品？上述此類司法實踐反映的疑難問題，有必要從理論上加以深入分析與解答。

一、“基本相同”的判斷標準：從視覺上基本無差別到結(jié)構(gòu)要素實質(zhì)相同

在假冒注冊商標罪的認定中，如何判斷與注冊商標“相同的商標”是個重要的問題。在理論上，關(guān)于“相同”商標的范圍曾經(jīng)有較大爭議，大致有以下兩種觀點。

第一種觀點認為“相同”是指兩個商標的內(nèi)容和形式完全相同。如果假冒的是文字商標，則假冒商標和注冊商標的文字完全相同；假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字與圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點稱為狹義說。①朱孝清：《略論懲治假冒商標犯罪的幾個問題》，《法學(xué)》1994年第2 期。

第二種觀點稱廣義說，認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外，還包括“基本相同”的情形，“基本相同”也可以認定為兩個商標“相同”?！盎鞠嗤苯橛凇巴耆嗤焙汀敖啤敝g，用以表明兩個商標的等似程度。界定“基本相同”的標準是“足于造成誤認”。所以說，“基本相同”既不要求兩個商標的內(nèi)容和外形的完全一致，也不能有視覺上的較明顯差距。在完全相同的商標之外，足于造成和注冊商標相誤認的，即可認定為兩個商標“基本相同”。②高曉瑩：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第49 頁。

最高人民檢察院、最高人民法院2004年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）以及2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《意見》）等司法解釋在該問題上的立場是一致的，對相同商標的范圍界定，采用了廣義說的觀點，即相同商標的范圍包括兩種情形，其一是完全相同的商標；其二是基本相同的商標。

筆者認為，立法者采用“視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的表述，本意是想同時解決“相同商標”的范圍和判斷標準兩個問題。但事實上，在《解釋》發(fā)布之后，在刑事審判實踐中，如何判斷商標是否相同，其標準到底如何把握，仍然是個難題。司法解釋設(shè)立的認定標準過于模糊、解釋的彈性過大，導(dǎo)致實踐中相同商標的認定標準不一，差別懸殊。從當前司法實踐來看，有關(guān)爭議主要體現(xiàn)在對基本相同商標的認定上。實務(wù)中有一個關(guān)于“鳳凰羽毛”的適例，可以恰當說明司法上認定基本相同商標、確立認定標準的難度之大。鳳凰牌自行車的注冊商標的鳳凰圖案中，鳳凰身上有12 根羽毛，曾經(jīng)有犯罪嫌疑人使用了只有11 根羽毛的鳳凰圖案來假冒該注冊商標。法院認定行為人假冒的該圖案與注冊商標的鳳凰圖案為“基本相同”，認定成立犯罪并進行刑事處罰。這一案例也被學(xué)界作為一個經(jīng)典案例，在論述如何認定“基本相同商標”時加以援引。③趙秉志、肖中華：《如何把握“相同”商標的含義》，《人民法院報》2003年6月12 日?，F(xiàn)在的問題是：如果行為人假冒的圖案上，鳳凰有10 根羽毛、9 根、8 根甚至更少的羽毛呢？這些不足11 根羽毛的圖案能不能認定為“基本相同的商標”？多少根羽毛的鳳凰，可以認定為“基本相同”的商標，多少根羽毛的鳳凰，不可以認定為“基本相同”的商標？

為此，2011年的《意見》第6 條，以列舉加兜底的方式，進一步明確了可以認定為“基本相同商標”的四種情形，包括：（1）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（2）改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的；（3）改變注冊商標顏色的；（4）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。該《意見》試圖通過舉例的方式，闡明立法上對“基本相同商標”的理解，進一步明確對“基本相同商標”的判斷標準。但事實上，《意見》的闡釋并沒有解決基本相同商標認定標準模糊不清、解釋彈性過大的問題?！兑庖姟冯m然列舉了三種情形，但其缺點在于沒有從理論上提出新的認定標準。要認定基本相同商標仍然要依據(jù)“視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的表述。但是“視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的表述并不能準確概括《意見》第6 條前三項列舉情形的實質(zhì)與精神，導(dǎo)致實踐中對“基本相同商標”的認定仍然陷于過度擴張的窠臼?？疾焐鲜鏊痉ń忉審?011年至今的實踐運行情況，其效果并不盡如人意。如有的案例中將被告人假冒的“鄂爾多斯奧羊”商標與“鄂爾多斯”注冊商標認定為“相同商標”，并予以刑事處罰。④《知識產(chǎn)權(quán)刑事案例選》，http://www.greroyalt.com/uploadfile/201301/130130105734.pdf，2014年3月15 日訪問。這些現(xiàn)象嚴重削弱了刑事司法的統(tǒng)一性，損害了司法權(quán)威。因此，筆者建議，立法上可以考慮放棄該表述，將之變更為：結(jié)構(gòu)要素實質(zhì)相同、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。

筆者認為，可以判斷為“基本相同”的商標雖然其表現(xiàn)形式不一，但其本質(zhì)上有共同點，即假冒商標沒有在實質(zhì)上改變注冊商標的結(jié)構(gòu)要素。因此，判斷商標是否為“基本相同”可以采納“結(jié)構(gòu)要素是否在實質(zhì)上相同”的標準。所謂“實質(zhì)上的結(jié)構(gòu)要素”，可以從兩方面來加以理解。首先，商標在實質(zhì)上是否有所改變。如在商標字母的大小寫互換的場合，由于商標所表達的含義和內(nèi)容完全相同。在消費者看來，無法發(fā)現(xiàn)兩者標示的對象會有所區(qū)別。因此，其圖案的商標含義在實質(zhì)上沒有改變。其次，假冒的商標沒有在圖案的結(jié)構(gòu)要素方面對注冊商標加以改變。所謂的“結(jié)構(gòu)要素”，指構(gòu)成商標的整體形狀、內(nèi)容的要素，如構(gòu)成商標的文字、字母、數(shù)字和圖形及其形態(tài)。結(jié)構(gòu)要素構(gòu)成了商標的基本內(nèi)容。按照《意見》第6 條，是否改變了商標的“結(jié)構(gòu)要素”，是認定其是否“基本相同”的界限和標準，也是認定行為是否構(gòu)成犯罪的分水嶺。也就是說，只要商標的結(jié)構(gòu)要素發(fā)生了實質(zhì)改變，都不得認定為相同商標。

以“實質(zhì)上的結(jié)構(gòu)要素”作為認定商標基本相同與否的標準，會顯著縮小認定為“基本相同商標”的范圍，限制刑法介入商標侵權(quán)的邊界。并且該標準符合《意見》第6 條的前三項列舉式規(guī)定的精神，可以認為是知識產(chǎn)權(quán)刑事干預(yù)的自我限制和約束的表現(xiàn)。按照“實質(zhì)上的結(jié)構(gòu)要素”為標準來解析相關(guān)的案例，會產(chǎn)生不同的刑法評價結(jié)果。如上述的“鄂爾多斯奧羊”商標與“鄂爾多斯”注冊商標之間，由于前一商標的字數(shù)和文字與后一商標不同，顯然不能認定為基本相同的商標。那么，假冒的11 根羽毛的鳳凰圖案商標是否和12 根羽毛的注冊商標屬于基本相同商標呢？筆者認為，依據(jù)“實質(zhì)上的結(jié)構(gòu)要素”的原則和精神，不應(yīng)當認定兩者為基本相同的商標。原因在于，首先，將12 根羽毛變更為11 根之后，兩個圖案的結(jié)構(gòu)要素有所變化。其次，如果認定11 根羽毛的商標為基本商標，那么必然就面臨著多少根羽毛的商標不能認定為基本相同的詰問，導(dǎo)致該問題處于無解的困境。因此，《意見》第6 條的合理闡釋就是，如果結(jié)構(gòu)要素發(fā)生變化，就不應(yīng)認定為“基本相同”?！皩嵸|(zhì)上的結(jié)構(gòu)要素”的認定標準相對清晰、明確，進一步明確民事侵權(quán)與刑事犯罪的界限，避免、防范司法實踐中肆意解釋“基本相同”概念的亂象。

二、“相同商標”的判斷主體：從司法審查人員單一主體到“司法審查人員+公眾”

《解釋》和《意見》等司法解釋中雖然對“相同的商標”的判斷標準作出了細致規(guī)定，即“相同的商標”是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。但是，對于兩個商標是否“相同”應(yīng)當由誰來判斷，即商標是否相同的判斷主體，司法解釋并沒有明確。這也是困擾司法實務(wù)的問題。

目前，世界范圍內(nèi)關(guān)于相同商標的判斷主體的規(guī)范模式共有三種。第一種是司法審查人員判斷模式，即在商標相同與否的認定中，司法審查人員的認識起唯一的決定作用。如我國最高人民法院的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，認定商標基本相同只需要“二者在視覺上基本無差別”，因此，只要司法審查人員認為兩個商標“在視覺上基本無差別”，就可以認為兩者“相同”。如有學(xué)者認為，“一般消費者”是不存在的，不能因為消費者的識別能力不同，對于同一個假冒的商標，做出相同或不相同的兩種判斷，從而做出構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成犯罪的不同結(jié)論。⑤王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》，中國方正出版社2003年版，第792 頁。第二種是“司法審查人員+公眾”判斷模式?！八痉▽彶槿藛T+公眾”模式是指在司法人員審查的同時，建立配套的公眾混淆度的調(diào)查制度，調(diào)查的結(jié)果可以作為認定的參考或依據(jù)。第三種是相關(guān)公眾調(diào)查判斷模式。如有學(xué)者認為，對于“相同”的認定，應(yīng)以是否足以使一般消費者誤認為是注冊商標為標準。⑥張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第617 頁。在國外，一般也較多采用消費者標準。如德國反不正當競爭法司法判例中認為，如果相關(guān)交易階層中只有微不足道的一部分人才會對商標或商品發(fā)生混淆，這種混淆的危險就不是一種現(xiàn)實的可能性。在就是否存在混淆的可能性進行民意調(diào)查時，這一比例大致宜定在1%左右。亦即如果只有1%的消費者認為會發(fā)生混淆，這種可能性就僅是一種抽象的可能性。司法判例認為，10%已不再是一個微不足道的比例，而是代表了相關(guān)交易階層中相當一部分人的立場和看法。如果相關(guān)交易階層中相當一部分人（超過10%的調(diào)查對象）對商品或服務(wù)之來源或者兩家企業(yè)之間存在特殊聯(lián)系發(fā)生了誤解，即可認定存在“誤認的危險”。⑦邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第249 頁。在這種認定模式中，通過商標對相關(guān)公眾造成混淆度的合理調(diào)查，再由司法人員確定是否構(gòu)成“相同商標”，因此，在該認定模式中，相關(guān)公眾的認識是認定商標相同的決定因素。

按照《解釋》和《意見》的規(guī)定，在視覺上和注冊商標基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的假冒商標，可以認定為和被假冒的注冊商標相同?？梢钥闯?，司法解釋在認定商標相同與否的主體上，選擇了“公眾”，即只要假冒商標足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，使其誤認假冒商標和注冊商標為同一商標的，就可能認定兩個商標相同。除了要求“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”之外，還必須具備的條件是兩個商標之間在“視覺上基本無差別”?！耙曈X上基本無差別”只能是已經(jīng)產(chǎn)生誤認的“公眾”之外的其他主體的認識。因為，產(chǎn)生誤認的“公眾”毫無疑問應(yīng)該是認為兩個商標“完全相同”，否則，也不能稱為被誤導(dǎo)。正是由于置身于市場的“公眾”被誤導(dǎo)認為“視覺上基本無差別”但實際上有細微差別的兩個商標之間“相同”，刑法才認為有規(guī)制的必要。事實上，現(xiàn)實市場中的“公眾”要判斷的僅僅是“相同”還是“不同”，而一旦被誤導(dǎo)認為“相同”，就應(yīng)該是兩個商標完全相同。無論是“基本相同”還是“近似”，在已經(jīng)被誤導(dǎo)的公眾看來，都是“完全相同”。因此，兩個商標“在視覺上基本無差別”不可能是市場上的“公眾”的認識。實際上，這是對司法人員在審理案件中的要求，必須在“視覺上基本無差別”的兩個商標才可以認定為相同。因此可以說《解釋》選擇的“相同”的認定模式是“司法審查人員+公眾”模式，即司法人員認為兩個商標在“視覺上基本無差別”并且導(dǎo)致“公眾”認為其“相同”的情形下才可以認定兩個商標相同。

所以說，《解釋》對“相同”含義的界定，選擇以司法審查人員的較客觀認識加上“公眾”的主觀一般認識為標準。并且，按照《解釋》規(guī)定，在認定過程中，兩方面的認識互相印證，相互制約，缺一不可。

筆者認為，可以通過建立相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查制度，來完善我國“相同商標”的認定制度。具體可以考慮，設(shè)立或委托中立調(diào)查機構(gòu)，負責相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查。該機構(gòu)地位中立，不隸屬于訴訟中的任何一方。調(diào)查機構(gòu)僅僅負責商標對造成相關(guān)公眾混淆情況的調(diào)查，只提供詳細的調(diào)查數(shù)據(jù)，無權(quán)做出任何結(jié)論性判斷。通過由調(diào)查機構(gòu)提供的調(diào)查結(jié)果，司法人員再做出商標相同與否的判斷。

接下來面臨的問題是，什么是“相關(guān)公眾”？學(xué)界主流觀點認為，采用我國的《馳名商標認定和保護規(guī)定》（以下簡稱：《規(guī)定》）的設(shè)定，把“相關(guān)公眾”解釋為“與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等”。⑧肖中華、涂龍科：《對假冒注冊商標罪規(guī)定中“相同”的理解》，《人民檢察》2005年第17 期。但有論者有不同意見，其理由是：認定相同商標和認定馳名商標不同，不能將此“相關(guān)公眾”等同于彼“相關(guān)公眾”；其次，《規(guī)定》設(shè)定的“相關(guān)公眾”不僅包括使用該商標的那些商品或服務(wù)的實際和潛在顧客及相關(guān)的消費者，而且還包括經(jīng)營使用該商標的那些商品的生產(chǎn)者和銷售者。上述兩部分人群的認識必然不同，因此，在認定商標是否相同時，只能以消費者的判斷為準，以消費者的一般注意能力為判斷的主觀標準。⑨葉紅紅：《假冒注冊商標罪疑難問題研究》，南京師范大學(xué)2011年刑法學(xué)碩士論文。筆者對此不能認同，理由是，首先，上述論者所說的兩部分人群的認識必然不同，并沒有事實根據(jù)，過于武斷。事實上，實踐中很多假冒商標的情形，即使是商品的生產(chǎn)者和銷售者等業(yè)內(nèi)人士，也有被誤導(dǎo)的可能。而且類似的情形為數(shù)不少。其次，兩部分人群的認識能力是否一樣，與該部分人群是否應(yīng)當成為相同商標的判斷主體，兩者之間并無必然聯(lián)系。恰恰相反，正是相關(guān)公眾的認識之間可能存在不一致，所以才需要進行混淆度的市場調(diào)查，否則，調(diào)查制度的設(shè)立就完全沒有必要。

三、注冊商標數(shù)量的判斷依據(jù)：注冊商標證的數(shù)量

根據(jù)《解釋》第1 條規(guī)定，下列兩種情形分別屬于《刑法》第213 條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”：假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。因此，是否屬于兩種以上注冊商標，在特定情況下可以決定行為的罪與非罪、量刑的輕與重。

在通常的場合，行為人假冒注冊商標的數(shù)量是否為兩種以上，比較明確，不存在區(qū)分的困難。但是，在特定情形下，也會成為認定的疑難問題，需要加以具體分析。以實務(wù)中發(fā)生的真實案例分析如下：被告人涉嫌犯假冒注冊商標罪，假冒的對象為永久牌自行車商標。該案中涉及兩個商標——“永久”文字商標和“永久”藝術(shù)字圖案商標，兩個商標同時使用于自行車共同標示品牌，商標權(quán)人均為上海永久自行車有限公司。⑩該案例為發(fā)生在上海市的真實案例。有意見認為雖涉及兩個商標，但因兩個商標均與“永久”相關(guān)，且權(quán)利人為同一家公司，故應(yīng)認定為“一種”商標，且符合有利于被告人的原則。另有意見認為，司法解釋規(guī)定了“假冒兩種以上注冊商標”的量刑標準，此處的“兩種以上”應(yīng)指兩個以上的商標，即存在兩個以上不同的商標注冊證，故不能認定為“一種”商標。

在該案例中，爭議的焦點為：注冊商標的認定依據(jù)是否就是注冊商標證，也就是說有兩個以上的注冊商標證是否就應(yīng)當認定為兩種以上注冊商標？尤其是在該案中兩個注冊商標證都共同用于同一商品，同時作為標示商品的象征，這種情形下是否也認定為兩種商標？

否定論者認為，上述情形中，雖然涉及兩個注冊商標，但由于兩個注冊商標核定使用的商品類別相同，且權(quán)利人為同一家公司，實質(zhì)上反映了特定商品的同一來源，應(yīng)當認定為“一種”商標。如果純粹按照注冊的商標證數(shù)量去判斷，則必然造成同樣是假冒一個商標權(quán)利人的一種商品的行為，僅因權(quán)利人對于該商品注冊的商標數(shù)量多寡，而產(chǎn)生是否構(gòu)成犯罪的評價差異。

上述案例的特殊性在于，商標的權(quán)利主體是同一的，商標使用的商品也是同一的。因此，相比較而言，就會出現(xiàn)以下不合情理的情形，即同樣是假冒注冊商標的行為，在權(quán)利人只注冊了一個商標的場合，行為人不構(gòu)成犯罪，而在權(quán)利人注冊了兩個商標的場合，行為人就構(gòu)成犯罪。因此，在形式上看起來似乎不公平。但是，否定論的缺陷在于沒有把握假冒注冊商標罪的立罪要旨。

筆者認為，否定論的觀點并不妥當。

首先，假冒注冊商標罪保護的法益本身就是他人的注冊商標專用權(quán)和國家的商標管理制度，以權(quán)利人注冊的商標數(shù)量的多寡決定行為人是否構(gòu)成犯罪，本身并無不妥。在上述案例中，權(quán)利人注冊了兩個商標，則行為人實施的商標侵權(quán)行為，就是對兩個不同商標專用權(quán)的侵害。只要行為人假冒依法注冊的商標，就是對商標專用權(quán)和商標管理制度的侵犯，不會因為商標是否屬于同一人而有所不同。不能因為權(quán)利人為同一人而減弱對注冊商標的保護，也不會因為商標屬于同一權(quán)利人而消減行為對商標管理制度的破壞。

其次，注冊商標證是商標依法注冊的權(quán)利憑證，以注冊商標證為依據(jù)認定注冊商標的數(shù)量于法有據(jù)。注冊商標證是相關(guān)部門頒發(fā)給權(quán)利人的權(quán)利憑證，是注冊商標取得法律保護資格和權(quán)利人享有專用權(quán)的依據(jù)。因此，以注冊商標證的數(shù)量來認定注冊商標的數(shù)量，具有天然的合理、合法性。并且，在司法實踐中，以注冊商標證的數(shù)量來衡量侵犯的商標的數(shù)量具有明確、清晰的優(yōu)點，操作性強，易于為司法實踐所接受。反之，如果不以注冊商標證為依據(jù)，那么應(yīng)當以什么為依據(jù)呢？其他的任何標準存在法律依據(jù)缺乏的問題，而且認定的標準不明確，會人為地制造混亂甚至導(dǎo)致司法權(quán)力尋租現(xiàn)象的出現(xiàn)。

最后，否定論者將兩個注冊商標證代表的商標表述為“兩個注冊商標”屬于偷換概念，故意制造所謂“兩個”與司法解釋中“兩種”的差異。所謂的“兩個注冊商標證”與“兩種以上注冊商標”，在實質(zhì)上沒有區(qū)別，直接表述為“兩種注冊商標證”或者“兩個以上注冊商標”亦無不妥。

四、“同一種商品”的理解：基于相關(guān)公眾的通常認識防止擴大解釋

《意見》第5 條關(guān)于《刑法》第213 條中“同一種商品”的認定問題規(guī)定：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。在理論上，通說同樣認為“相同商品”指按照商品的原料、形狀、性能、用途等因素以及習慣來判斷,同一種商品一般指的是名稱相同的商品，或者名稱不同但所指的商品是相同的商品。?趙秉志主編：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究》,中國方正出版社1999年版,第94 頁。按照該種觀點，相同商品可以包括兩類，一類是名稱相同的商品。名稱是否相同的認定依據(jù)是國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。所有商品按照類、組、種三個級次進行分類的，同種商品就是指同一種目下所列舉的商品。?同前注⑤，王作富主編書，第791 頁。只要是處于同一種目的商品，無論其類型、重量、規(guī)格、型號等如何均為同一種商品。?孫國祥、魏昌東：《經(jīng)濟刑法研究》，法律出版社2005年版，第496 頁。對名稱相同商品的認定，由于其標準比較明確，在實踐中一般不存在認定的困難。問題是對于“名稱不同但指同一事物的商品”如何理解與把握，有進一步探討的必要。筆者將從下面具體案例著手，分析名稱不同但指同一事物商品的認定問題。

案例：被告人繆某于2011年8月在淘寶網(wǎng)上開設(shè)“木木時尚廊”網(wǎng)店，對外銷售從城隍廟以幾十元的價格購入的假冒愛馬仕、卡地亞等注冊商標的項鏈、手鐲等飾品，共計人民幣24 萬余元?？ǖ貋営⑽纳虡耍ǖ?02386 號）、圖形商標（第202381 號）核定使用的商品均為商品國際分類第14 類，包括貴重金屬及其合金以及不屬別類的貴重金屬制品或鍍有貴重金屬的物品，珠寶，首飾，寶石，鐘表和計時儀器。例如：碟子和餐桌用品、錢包、紐扣、鏈口、領(lǐng)帶夾針、皮帶扣、物品架和底座、燭臺、托盤、餐巾環(huán)、小件飾物、小雕像、像框、鐘表、表、手表表帶等。但卡地亞注冊商標核定商品范圍并沒有明確戒指、耳環(huán)等。法院以被告人銷售的戒指、耳環(huán)等商品與卡地亞注冊商標核定使用的商品“小件飾物”在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物為由，認定為同一種商品。?案例編號：（2012）楊刑（知）初字第78 號，(2013)滬二中刑（知）終字第5 號。

上述案例中，認定為相同商品的理由是，卡地亞注冊商標核定使用的商品中就包含“小飾物”。能夠起到裝飾和美化作用的小件物品都可以稱為小件飾物，戒指、耳環(huán)明顯也屬于具有裝飾作用的小件物品，雖然小件飾物并不僅僅限于戒指和耳環(huán)，但二者在內(nèi)涵上相同，據(jù)此認定二者屬于名稱不同但指同一事物的商品。?凌宗亮：《銷售假冒注冊商標的商品罪中“同一種商品”的認定》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年12月11 日第008 版。筆者認為，上述理由明顯不妥。依據(jù)中華人民共和國工商總局發(fā)布的最新版本《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類（基于尼斯分類第十版）》，可以發(fā)現(xiàn)，在其商品目錄14 類的第三組中包括珠寶、首飾、寶石及貴重金屬制紀念品商品。其中，小飾物（首飾）的編號為140018，戒指（首飾）的編號為140107，耳環(huán)的編號為140118。上述三種商品同屬于14 類第三組。如果商標權(quán)人核定使用的商品僅為小飾物，不包含戒指和耳環(huán)，則顯然不能將在戒指和耳環(huán)上假冒商標的行為，認定為在“同一種商品”上假冒商標。因為，上述三種商品之間是并列關(guān)系，并非小飾物可以包括戒指和耳環(huán)。三種商品的關(guān)系可以理解為“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”，是容易使消費者誤認為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認為該商品生產(chǎn)者與注冊商標人有一定聯(lián)系，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。因此應(yīng)屬于民事侵權(quán)，而不構(gòu)成刑事犯罪。

需要進一步探討的問題是：在相同商品的認定中，是否存在上位概念涵蓋下位概念，從而以上位概念認定為相同商品的可能？筆者認為，這種可能是不存在的，其在邏輯上不成立。認定商品是否相同依據(jù)的是《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》。為了便于查閱，該分類表將所有商品分為類、組、種三個層次。各商品之間最終是以“種”概念來加以區(qū)分的，不存在以類或組為標準認定為相同商品。認定商品之間是否屬于“同種商品”，依據(jù)的也是“種”層次上的區(qū)分。因此，在類、組、種等三個不同層次的商品類別上，沒有依據(jù)上位概念認定相同商品的可能。那么，在同一組或不同組的商品中，是否存在上下位概念呢？筆者的觀點同樣是否定的。其原因在于《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》的目的就是為了區(qū)分不同的商品，因此，在理論上，不同種的商品之間不允許存在邏輯上的包容關(guān)系，簡單說就是非此即彼。

《意見》第5 條規(guī)定：“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。從上述的案例分析中可以看到，“名稱不同但指同一事物的商品”的含義其實是非常明確的，也就是同一種東西，有幾種不同的約定俗成的叫法。如“自行車”與“腳踏車”，“土豆”與“馬鈴薯”等等。除此之外，不宜再擴大對其的解釋適用范圍。

還需要討論的問題是：如果是《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》中沒有的商品，如何處理？筆者認為，雖然司法解釋明確商品的名稱通常依據(jù)《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》的規(guī)定，但是即使分類表中沒有名稱的商品，也并不影響對兩者之間是否為同一種商品的認定，判斷的關(guān)鍵在于：相關(guān)公眾是否將其認定為同一種商品。同一種商品的判斷主體，應(yīng)當是相關(guān)公眾。但是否在每一個案件中都需要進行相關(guān)公眾的認識調(diào)查呢？筆者認為，出于司法效率的考慮，沒有必要在所有的案件中都啟用相關(guān)公眾的認識調(diào)查，只有在存有疑義的情況下，才有采用相關(guān)公眾調(diào)查的必要。

需要進一步指出的是，司法解釋中明確了有關(guān)名稱不同但指同一商品的具體含義，即“在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同”的商品，能否據(jù)此就認為同一種商品可以解釋為“完全相同”和“基本相同”的商品呢？筆者的觀點是否定的。銷售渠道、消費對象等有“基本相同”的可能，但是在是否為同一種商品的判斷上，只有“是”與“否”的問題，不存在是否“基本相同”的判斷。