李昌庚

(南京曉莊學(xué)院社會發(fā)展學(xué)院，江蘇 南京 211171)

一、如何法理解讀國家公產(chǎn)使用:研究的邏輯起點

(一)所有權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)視域下國家公產(chǎn)使用涵義

1.使用。使用似乎是一個無需解釋的概念，但從法律上看，為了區(qū)分使用與處分或處置的關(guān)系，則有明確的必要。從所有權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)來看，使用是所有權(quán)權(quán)能的一種，對此并無多大實質(zhì)歧義，僅是學(xué)界表述形式的差異。我國臺灣學(xué)者秉承民國時期法制傳統(tǒng)對此表述較多，如史尚寬先生認(rèn)為，使用謂不毀損其物或變更其性質(zhì)，而依物之用法以供需用之事實作用。［1］P62-63我國大陸學(xué)者也持同樣觀點，如有學(xué)者認(rèn)為，使用是指在不毀損物或變更物的性質(zhì)的情形下，依據(jù)物的通常使用方法以滿足所有人需求的行為。［2］P287等等。

筆者認(rèn)為，所謂使用，是指物的所有人或使用人基于法律規(guī)定或事實狀態(tài)，在不涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移、不毀損物或不變更物的性質(zhì)等情形下，依據(jù)物的通常用法使用，以滿足所有人或使用人需求的行為。為了更好地理解使用，必須把握使用的如下兩個特性:一是依據(jù)物的通常方法使用;二是不能涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移，不能毀損物或變更物的性質(zhì)，否則謂之處分或處置。

2.國家公產(chǎn)使用。關(guān)于國有財產(chǎn)使用，學(xué)界并無多少闡述，但國有財產(chǎn)使用卻是實實在在地存在。出于我國國有財產(chǎn)法治現(xiàn)狀及其法治化需求，實有必要討論國有財產(chǎn)使用制度。這也是國有財產(chǎn)法基本制度之一。

根據(jù)國有財產(chǎn)性質(zhì)分類，國有財產(chǎn)可以分為國家公產(chǎn)和國家私產(chǎn)。所謂國家公產(chǎn)，是指國家所擁有的不以營利為目的，以社會公共利益為宗旨，原則上不可自由處分，直接供社會公眾使用或提供公共服務(wù)，主要適用公法規(guī)范的國有財產(chǎn)。日本所謂的行政財產(chǎn)、韓國所謂的行政財產(chǎn)和保存財產(chǎn)以及我國臺灣地區(qū)所謂的公用財產(chǎn)等類似于筆者所謂的國家公產(chǎn)。倘若對行政公產(chǎn)做廣義理解，則可等同于國家公產(chǎn)。所謂國家私產(chǎn)，是指國家所擁有的除國家公產(chǎn)以外的以營利為目的，可自由處分，能夠滿足類似于私人的私的需求，主要適用私法規(guī)范的國有財產(chǎn)。日本所謂的普通財產(chǎn)、韓國所謂的雜項財產(chǎn)以及我國臺灣地區(qū)所謂的非公用財產(chǎn)等類似于筆者所謂的國家私產(chǎn)。雖說各個國家和地區(qū)關(guān)于國家公私產(chǎn)劃分及其界限范圍等不盡相同，但關(guān)于國有財產(chǎn)的公私產(chǎn)或類似劃分及其區(qū)別法律規(guī)制則是普遍存在的。當(dāng)然，國家公私產(chǎn)劃分是相對而言的，也只有從相對角度理解才具有法律意義。因此，國有財產(chǎn)使用可以分為國家公產(chǎn)使用和國家私產(chǎn)使用。當(dāng)然，這種劃分也是相對而言。由于國家私產(chǎn)使用類似于私有財產(chǎn)使用，主要適用私法規(guī)范，故沒有太多討論之必要。但鑒于國家公產(chǎn)使用討論較少，也直接關(guān)系到如何使用國有財產(chǎn)，故有討論之必要。這也是國有財產(chǎn)使用制度的主要內(nèi)容。

從已有討論來看，我國行政法學(xué)界部分學(xué)者受大陸法系影響，尤其受到法國、德國以及其后的日本及我國臺灣地區(qū)法制傳統(tǒng)影響，有些學(xué)者提到了行政公產(chǎn)及其使用制度。雖說行政公產(chǎn)從其定義上來看不完全等同于國家公產(chǎn)，但從行政公產(chǎn)的廣義理解及其分析內(nèi)容來看，仍有其借鑒意義。

所謂國家公產(chǎn)使用，是指所有人或使用人基于法律規(guī)定或事實狀態(tài)，在不涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移、不毀損國家公產(chǎn)或不變更國家公產(chǎn)性質(zhì)等情形下，依據(jù)國家公產(chǎn)的通常用法使用，以滿足所有人或使用人需求的行為。國家公產(chǎn)使用主要包括如下幾個特點:(1)原則上不可自由處分，不得作為交易標(biāo)的，不得設(shè)定私權(quán)。但也有私權(quán)限制例外。(2)不違背國家公產(chǎn)使用目的。未經(jīng)立法許可，不得改變國家公產(chǎn)的使用性質(zhì)及其用途，不得違背國家公產(chǎn)的公共使用目的或公共服務(wù)目的。(3)共享使用。要求國家公產(chǎn)建立資產(chǎn)共用共享平臺，構(gòu)建公物倉制度，①實現(xiàn)國家公產(chǎn)單位之間的資產(chǎn)調(diào)劑和共用。(4)使用權(quán)利不確定性。使用人對國家公產(chǎn)使用享有一種使用權(quán)利，除非國家公產(chǎn)的事實使用不具有權(quán)利特性，至多只是反射利益而已。②相對于私法上的使用權(quán)利，國家公產(chǎn)的使用權(quán)利是一種公法上的權(quán)利，既為公法所創(chuàng)制，也可能為公法所變更或廢止。從這個意義上說，該使用權(quán)利具有不確定性特點。這也體現(xiàn)了行政職權(quán)優(yōu)先或公益優(yōu)先原則，也是公法權(quán)利的特點。(5)使用低效性。相比較私有財產(chǎn)和國家私產(chǎn)使用而言，國家公產(chǎn)因其產(chǎn)權(quán)主體缺乏“私”的利益動機(jī)，因而容易出現(xiàn)使用的浪費(fèi)、低效等特點。這也是加強(qiáng)國有財產(chǎn)尤其國家公產(chǎn)監(jiān)管的重要因素。(6)原則上適用公法規(guī)范。國家公產(chǎn)使用在一般意義上屬于行政法律關(guān)系等公法關(guān)系，原則上適用公法規(guī)范。當(dāng)然也有私法規(guī)范適用情形。

(二)國家公產(chǎn)使用的種類

關(guān)于國家公產(chǎn)，按照不同標(biāo)準(zhǔn)可有多種分類。比如按照公產(chǎn)的用途可以分為公用公產(chǎn)和公務(wù)公產(chǎn);［3］按照公產(chǎn)使用目的可以分為公共享財產(chǎn)、公務(wù)用財產(chǎn)和事業(yè)用財產(chǎn);［4］摘要P200-201按照公產(chǎn)產(chǎn)生不同分為自然公產(chǎn)和人工公產(chǎn)等。也有學(xué)者將行政公產(chǎn)分為財政公產(chǎn)、公務(wù)公產(chǎn)、公共公產(chǎn)、特許使用公產(chǎn)、公有公共設(shè)施公產(chǎn)、法定外公產(chǎn)和預(yù)定公產(chǎn)等。［5］P222

如果從國家公產(chǎn)區(qū)別法律規(guī)制來看，筆者主張按照國家公產(chǎn)使用目的進(jìn)行分類。據(jù)此，國家公產(chǎn)主要包括如下幾種:(1)公務(wù)用財產(chǎn)。所謂公務(wù)用財產(chǎn)，是指政府購置供國家機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)人員從事公務(wù)需要使用的國有財產(chǎn)。主要針對行政單位，比如辦公設(shè)備、交通工具等。(2)公共用財產(chǎn)。所謂公共用財產(chǎn)，是指為了社會公共福利為目的，政府投資或法定專屬于政府而提供社會公共服務(wù)，供社會公眾使用的國有財產(chǎn)。這里所謂的公共用財產(chǎn)是一種廣義上的公共用財產(chǎn)，不僅包括一般意義上的公共用財產(chǎn)，如圖書館、博物館、公園、道路、廣場、山川、河流等，還包括事業(yè)單位國有財產(chǎn)，如學(xué)校、醫(yī)院、科研院所等事業(yè)單位國有財產(chǎn)。國外一般均采取廣義的公共用財產(chǎn)，公共用財產(chǎn)不僅包括公共用財產(chǎn)主體，還包括公共用財產(chǎn)的附屬物，如道路上的柵欄、路燈、道路標(biāo)志等。這些附屬物也理解為廣義上的公共用財產(chǎn)。立法應(yīng)將其一并納入公共用財產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定。比如日本《道路法》第2條、《河川法》第3條等就有關(guān)于公共用財產(chǎn)附屬物的規(guī)定。我國《公路法》第7條等也有類似規(guī)定。［5］P223-224(3)企業(yè)用財產(chǎn)。所謂企業(yè)用財產(chǎn)，是指主要屬于非競爭領(lǐng)域并具有社會公益目標(biāo)的國家出資企業(yè)所擁有的國有股權(quán)或其財產(chǎn)。上述國家出資企業(yè)主要屬于特殊企業(yè)，這是相對于競爭領(lǐng)域的普通商事性質(zhì)的國家出資企業(yè)而言的，比如中國儲備糧管理總公司、中國郵政集團(tuán)公司、中國兵器裝備集團(tuán)公司等。實踐中，有些人把供水、供電、供熱、公交等單位理解為公共用財產(chǎn)，固然有泛泛而論的“公共事業(yè)”說法。但公共事業(yè)并非意味著都是事業(yè)單位，也存在公共企業(yè)，如供水、供電、供熱、公交等。許多國家及我國臺灣地區(qū)也是如此。故這類公共企業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于企業(yè)用財產(chǎn)。以上分類只是相對而言，且只有從相對視角理解才具有現(xiàn)實意義。

這種分類與日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的國有財產(chǎn)立法大體相似。公務(wù)用財產(chǎn)大體相當(dāng)于日本行政財產(chǎn)中的“公共財產(chǎn)”、韓國行政財產(chǎn)中的“公用財產(chǎn)”以及我國臺灣地區(qū)公用財產(chǎn)中的“公務(wù)用財產(chǎn)”等中的行政單位用財產(chǎn)部分。公共用財產(chǎn)大體包括日本行政財產(chǎn)中的“公共用財產(chǎn)”、韓國行政財產(chǎn)中的“公共財產(chǎn)”以及我國臺灣地區(qū)公用財產(chǎn)中的“公共用財產(chǎn)”等，同時還包括日本行政財產(chǎn)中的“公共財產(chǎn)”、韓國行政財產(chǎn)中的“公用財產(chǎn)”以及我國臺灣地區(qū)公用財產(chǎn)中的“公務(wù)用財產(chǎn)”等中的事業(yè)單位用財產(chǎn)部分。企業(yè)用財產(chǎn)大體類似于日本、韓國行政財產(chǎn)中的“企業(yè)用財產(chǎn)”，③以及我國臺灣地區(qū)公用財產(chǎn)中的“事業(yè)用財產(chǎn)”，但其范圍也不完全等同。④日本、韓國的行政財產(chǎn)和我國臺灣地區(qū)的公用財產(chǎn)相當(dāng)于筆者在此討論的國家公產(chǎn)。⑤

因此，國家公產(chǎn)使用主要包括如下幾種:(1)公務(wù)用財產(chǎn)使用;(2)公共用財產(chǎn)使用;(3)企業(yè)用財產(chǎn)使用等。由于國家公產(chǎn)分類是相對而言的，因而國家公產(chǎn)使用也是相對劃分而已，彼此之間也有可能存在重疊與交叉。但這種分類能夠較好地分析和理解國家公產(chǎn)制度。

二、公務(wù)用財產(chǎn)使用

(一)公務(wù)用財產(chǎn)使用及其限制

公務(wù)用財產(chǎn)因國家機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)人員的法定產(chǎn)生以及相應(yīng)財政配置而成立，因此，公務(wù)用財產(chǎn)一般不可自由使用，而是基于法律規(guī)定的許可使用。這種許可使用不同于一般意義上的行政許可，無需當(dāng)事人申請，而是基于法律規(guī)定。公務(wù)用財產(chǎn)使用原則上是一般許可使用，這便是有些學(xué)者所說的目的內(nèi)使用，即國家機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)人員基于行政公務(wù)需要均可使用的公務(wù)用財產(chǎn)，如辦公大樓、辦公用品等。但職務(wù)性公務(wù)用財產(chǎn)屬于專用公務(wù)用財產(chǎn)，如警具、槍支等，只能是特別許可使用，供特定機(jī)關(guān)及其特定公務(wù)人員使用，如公安機(jī)關(guān)及其警察使用等。

公務(wù)用財產(chǎn)一般只供國家機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)人員從事公務(wù)需要使用，這便是有些學(xué)者所說的“目的內(nèi)使用”，即公務(wù)用財產(chǎn)使用限制。它主要包括兩個方面:(1)使用主體限制，即作為國家機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)人員使用;(2)使用目的或用途限制，即作為公務(wù)需要使用。這種使用限制也就是私權(quán)使用限制，包括公務(wù)用財產(chǎn)在內(nèi)的國家公產(chǎn)原則上不得設(shè)定私權(quán)，以防與公務(wù)目的沖突。此乃是國際慣例。如日本《國有財產(chǎn)法》第18條規(guī)定:行政財產(chǎn)不允許出租、交換、出賣、出讓、托管或作為出資的目的以及在行政財產(chǎn)上設(shè)定私權(quán)。違反前項規(guī)定，而實施的行為視為無效。⑥韓國和我國臺灣地區(qū)《國有財產(chǎn)法》也有類似規(guī)定。我國《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第22條規(guī)定:行政單位不得用國有財產(chǎn)對外擔(dān)保，法律另有規(guī)定的除外;第23條規(guī)定:行政單位不得以任何形式用占有、使用的國有財產(chǎn)舉辦經(jīng)濟(jì)實體;第24條規(guī)定:行政單位未經(jīng)批準(zhǔn)，不得將占有、使用的國有財產(chǎn)對外出租、出借等。我國《擔(dān)保法》第8條等也作出了同樣規(guī)定。但我國在實踐中違反上述規(guī)定的情形不在少數(shù)，比如公車私用、公款消費(fèi)等，應(yīng)引起足夠重視。因為公權(quán)私權(quán)混用，必然有違公權(quán)目的，也極易腐蝕公權(quán)。

(二)公務(wù)用財產(chǎn)使用限制例外

公務(wù)用財產(chǎn)使用限制也有例外。如果經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序許可，也可以將公務(wù)用財產(chǎn)出租或出借給他人使用。如出租或出借辦公車輛、辦公資訊等，這便是有些學(xué)者所說的“目的外使用”，在此涉及家宅權(quán)問題。⑦但這種例外也是有限的，如日本規(guī)定，除可以對行政財產(chǎn)進(jìn)行租賃及設(shè)定地上權(quán)外，原則上一律不準(zhǔn)再設(shè)定私權(quán)。［6］P100我國也是絕對禁止公務(wù)用財產(chǎn)對外投資、擔(dān)保等私權(quán)使用;而且，也并非所有公務(wù)用財產(chǎn)都可以出租或出借等私權(quán)使用，專用公務(wù)用財產(chǎn)則沒有使用限制例外，如禁止出租或出借槍支、警具等。

公務(wù)用財產(chǎn)目的外使用所設(shè)定的私權(quán)也有條件限制。主要包括如下幾點:

1.不妨害公務(wù)用財產(chǎn)的公務(wù)目的。這也是國際通行做法。比如日本《國有財產(chǎn)法》第18條規(guī)定:對于作為行政財產(chǎn)的土地，在不妨礙其用途和目的范圍內(nèi)，國家與地方公共團(tuán)體或依政令決定設(shè)立的法人為了劃分所有一幢建筑物，向這些團(tuán)體或法人出租該土地。地方公共團(tuán)體或依政令決定設(shè)立的法人，在其經(jīng)營鐵路、公路或其它依政令而建立供他人使用的施設(shè)時，為他們而在土地上設(shè)定地上權(quán)時，則不在此限。行政財產(chǎn)在不妨礙其用途和目的限度內(nèi)，允許使用并收益。⑧韓國和我國臺灣地區(qū)《國有財產(chǎn)法》也有類似規(guī)定。但我國《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)對此并未明確規(guī)定，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)予以完善，以確保公務(wù)用財產(chǎn)目的充分實現(xiàn)。

2.私權(quán)使用的其他條件限制。關(guān)于國家公產(chǎn)的私權(quán)使用一般均要求履行行政許可或?qū)徍顺绦?，并有相?yīng)的期限規(guī)定等。如日本規(guī)定，除特別場合外，必須得到行政上的許可才能進(jìn)行行政財產(chǎn)的允許使用及獲得收益。［6］P100-101我國《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第24條規(guī)定:經(jīng)同級財政部門審核批準(zhǔn)，行政單位可以將占有、使用的國有財產(chǎn)對外出租、出借。財政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況需要嚴(yán)格控制等。法國立法規(guī)定，國家公產(chǎn)可以通過合同方式出租或出借給私人使用。使用期限逐漸延長，但最長不能超過70 年，并且不得續(xù)展。［7］P663-664韓國《國有財產(chǎn)法》第27條規(guī)定:行政財產(chǎn)等的使用、收益許可期限原則上為3年。⑨等等。這種“目的外使用”所設(shè)定的私權(quán)原則上適用私法規(guī)范，但也并不盡然。因為這種“目的外使用”的使用方法受到來自于行政主體的公物實體法制約。［8］P272之所以如此，就在于“目的外使用”使用權(quán)人私權(quán)受到不妨害公務(wù)目的等條件限制，一旦“目的外使用”妨害了公務(wù)目的，則行政主體有權(quán)撤銷該使用。因此，這種私權(quán)使用的公權(quán)制約原則上適用公法規(guī)范。對此，法國的做法是:租賃合同爭議原則上適用普通法院，但也有例外，如果視為行政合同或租賃合同中包含公共工程因素，則適用行政法院。［9］P363-364等等。

此外，學(xué)界有學(xué)者對“目的外使用”存在一些誤解。比如有學(xué)者認(rèn)為，公務(wù)用財產(chǎn)需平等供公眾使用是公務(wù)用財產(chǎn)應(yīng)有的負(fù)擔(dān);［10］P102也有學(xué)者認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)的公務(wù)用財產(chǎn)在例外情況下可以依據(jù)財產(chǎn)的性質(zhì)和用途由非國家者使用，如允許前來辦事的公民進(jìn)入國家機(jī)關(guān)辦公大樓并允許其使用樓內(nèi)設(shè)施。［4］P291等等。有些學(xué)者將之也視為“目的外使用”。筆者以為，這實際上混淆了公務(wù)用財產(chǎn)使用主體與使用客體的關(guān)系，也混淆了公務(wù)用財產(chǎn)與公共用財產(chǎn)關(guān)系。公務(wù)用財產(chǎn)設(shè)立目的是供國家機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)需要使用，而不是供社會公眾使用。如果行政服務(wù)中心接待社會公眾前來辦理公法事務(wù)，則國家機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)人員與社會公眾有著具體行政行為等公務(wù)行為關(guān)系，社會公眾是行政公務(wù)所指向的對象，也是公務(wù)用財產(chǎn)使用承載客體。社會公眾并非具有獨立的公務(wù)用財產(chǎn)使用權(quán)，并非是國有財產(chǎn)使用關(guān)系，因而適用的是非調(diào)整國有財產(chǎn)關(guān)系的其他公法規(guī)范。至于公務(wù)行為中，社會公眾與公務(wù)用財產(chǎn)之間的關(guān)系則完全是公務(wù)行為外的私法性質(zhì)的民事關(guān)系，如某人來行政服務(wù)中心辦理企業(yè)登記時不小心碰壞了辦公用品，則純粹適用私法規(guī)范。因此，不能將之視為所謂的“目的外使用”，更不能將此種情形下的社會公眾理解為公務(wù)用財產(chǎn)使用主體。依此繼續(xù)推論，如果某人來行政服務(wù)中心為了辦理公法事務(wù)，遭到行政主體禁止入內(nèi)，此行使的是公法家宅權(quán)，對此如有爭議，則屬于行政爭議及其行政訴訟等。如果某人來行政服務(wù)中心并非為了辦理公法事務(wù)，而是推銷商品或乞討等，遭到行政主體禁止入內(nèi)，此行使的是私法家宅權(quán)，對此如有爭議，則屬于民事爭議及其民事訴訟等。以上兩種情形皆不是“目的外使用”，公務(wù)用財產(chǎn)僅是上述兩種法律關(guān)系的載體而已。另外，公務(wù)用財產(chǎn)在遇到緊急情形時，有時也可以供社會公眾使用。如遇到地震、臺風(fēng)等重大自然災(zāi)害時，政府將行政服務(wù)中心臨時成為避難場所。筆者以為，仍不能將此視為所謂的“目的外使用”，也不能將此種情形下的社會公眾理解為公務(wù)用財產(chǎn)使用主體。因為這實際上是一種行政救助行為，公務(wù)用財產(chǎn)僅是行政救助行為的載體而已，社會公眾并非具有獨立的公務(wù)用財產(chǎn)使用權(quán)，其法律關(guān)系及其法律適用如前述。

三、公共用財產(chǎn)使用

公共用財產(chǎn)使用因不同類型公共用財產(chǎn)使用條件限制不同而存在不同的使用方式，主要包括自由使用、一般許可使用和特別許可使用等。以上三種使用方式均為公共用財產(chǎn)目的內(nèi)使用，而非目的外使用。此外，尚需作出如下兩點說明:(1)隨著社會發(fā)展，我國也出現(xiàn)了私人或境外資本投資經(jīng)營并用于社會公共事業(yè)的私人公產(chǎn)，如私立或公私混營的學(xué)校、醫(yī)院、藝術(shù)館或道路等，這類財產(chǎn)原則上適用私法規(guī)范，并受社會公共事業(yè)的公法規(guī)范制約。這并非本文討論范圍。(2)由于歷史原因，我國公共用財產(chǎn)擁有較多的事業(yè)單位國有財產(chǎn)，而其正面臨著進(jìn)一步改革的要求，包括事業(yè)單位行政化、事業(yè)單位企業(yè)化等。這已經(jīng)涉及公共用財產(chǎn)性質(zhì)或用途改變，理應(yīng)納入國有財產(chǎn)處分制度中討論。

(一)自由使用及其限制

1.自由使用涵義。所謂自由使用，是指在不妨害他人使用的前提下，任何人都可以合乎公共用財產(chǎn)設(shè)置之目的而加以使用。有些公共用財產(chǎn)以自由使用為原則，許可使用為補(bǔ)充。主要包括自然公產(chǎn)如河流、海洋、山川等和某些公共設(shè)施公產(chǎn)如道路、廣場、公園、圖書館、藝術(shù)館等。自由使用原則上是無償使用，如廣場、山川、河流、公園、圖書館、博物館等使用。但公共提供的財產(chǎn)無償使用也會產(chǎn)生問題:一是加重稅收;二是政府獲得關(guān)于公共財產(chǎn)價值及其開發(fā)成本信息的能力如何，［11］P113尤其是可能加大資源損耗力度。因此，處理公共用財產(chǎn)自由使用是否有償使用問題，應(yīng)當(dāng)把握如下三點:(1)公共財產(chǎn)的無償提供和使用只有在私人提供財產(chǎn)使用有缺陷時(即市場失靈)才是最佳時機(jī)。［11］P115這應(yīng)當(dāng)作為公共用財產(chǎn)無償供給的基本前提。(2)由于資源的有限性和破壞性，為了實現(xiàn)資源的可持續(xù)發(fā)展，部分原本自由使用和無償使用的自然公產(chǎn)在特定情形下應(yīng)當(dāng)采取許可使用和有償使用。如狩獵許可、取水許可、漁業(yè)許可等。(3)部分正在有償使用的本應(yīng)具有自由使用性質(zhì)公共用財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)更多地采取自由使用和無償使用。比如公園、道路、圖書館、博物館等。但在我國，公共用財產(chǎn)使用卻存在著該收費(fèi)的未收費(fèi)、不該收費(fèi)的卻收費(fèi)的問題，導(dǎo)致亂收費(fèi)、亂攤派現(xiàn)象較為嚴(yán)重。上述立法理念及其發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)引起我國重視。

筆者認(rèn)為，以上觀點皆有一定道理，但都不全面。反射利益說雖較能涵蓋許多公共用財產(chǎn)使用人并無使用權(quán)的事實狀態(tài)，但卻忽視了公共用財產(chǎn)使用人的公法權(quán)利。自由權(quán)利說僅涉及到使用人的憲法自由權(quán)，并未回答使用人的其他公法權(quán)利，更未回答使用人有無使用權(quán)。公權(quán)利說僅僅回應(yīng)了使用人的公法權(quán)利，但并未回答使用人有無使用權(quán)。公共信托說是從信托角度回應(yīng)了使用人的憲法性權(quán)利，但并未回答使用人有無使用權(quán)。關(guān)于自由使用的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，公共用財產(chǎn)類型很多，要具體分析，不能一概而論。從一般意義上說，公共用財產(chǎn)的自由使用人并無普通法律上的使用權(quán)，但在許多情況下存在憲法上的公權(quán)利。比如政府允許某人在廣場經(jīng)營商鋪，市民雖不能提起使用權(quán)侵犯的普通訴訟，但享有政府決策的知情權(quán)及其違憲審查權(quán)等。因此，關(guān)于公共用財產(chǎn)使用立法不僅包括公共用財產(chǎn)使用的管理，還應(yīng)當(dāng)包括使用人的權(quán)利及其救濟(jì)等。而這應(yīng)當(dāng)引起我國重視。

3.自由使用限制。由于資源的有限性與使用利益的沖突性等因素，決定了任何自由都是相對的。自由使用是相對于許可使用而言的，但自由使用本身也是受到限制的。主要包括如下兩個方面:(1)合乎公共用財產(chǎn)目的使用。公共用財產(chǎn)原則上不可自由處分，不得設(shè)定私權(quán)。根據(jù)我國《擔(dān)保法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，事業(yè)單位國有財產(chǎn)未經(jīng)許可，不得對外投資、擔(dān)保，不得出租、出借等。即便設(shè)定私權(quán)使用，也不能影響公共用財產(chǎn)目的使用。(2)合法使用。一方面，公共用財產(chǎn)滿足于公眾公共使用需要，任何人自由使用公共用財產(chǎn)時，不得影響他人對公共用財產(chǎn)的自由使用。另一方面，任何人使用公共用財產(chǎn)，要遵守公共用財產(chǎn)使用條件限制等有關(guān)規(guī)定。比如根據(jù)我國《公路法》第50條規(guī)定，車輛在公路上行使要遵守公路有關(guān)限速、限高、限重等規(guī)定。

(二)許可使用及其限制

1.一般許可使用。所謂一般許可使用，是指以超出自由使用范圍而被法律禁止使用為前提，應(yīng)當(dāng)事人申請或法律規(guī)定，而賦予當(dāng)事人使用公共用財產(chǎn)的權(quán)利或資格。比如我國《公路法》第48條規(guī)定:除農(nóng)業(yè)機(jī)械因當(dāng)?shù)靥镩g作業(yè)需要在公路上短距離行使外，鐵輪車、履帶車和其他可能損害公路路面的機(jī)具，不得在公路上行使。確需行使的，需要得到縣級以上地方人民政府交通主管部門同意，采取有效的防護(hù)措施，并按照公安機(jī)關(guān)指定的時間、路線行使等。一般許可使用對許可對象并沒有數(shù)量限制，屬于無特殊限制的許可、非排他性許可。任何人只要符合許可條件，均可以獲得許可使用。這也是一般許可使用與后文將要涉及的特別許可使用的主要區(qū)別之一。

有些公共用財產(chǎn)以自由使用為原則，一般許可使用為例外，以自然公產(chǎn)和公共設(shè)施公產(chǎn)等為主。如在市民廣場上舉行婚禮、在公園舉行花車游行等。有些公共用財產(chǎn)只能采取許可使用原則，而且以一般許可使用為原則，特別許可原則為例外。許多事業(yè)單位公產(chǎn)尤其如此，如學(xué)生到學(xué)校注冊入學(xué)、病人到醫(yī)院看病、孤兒到兒童福利院等。公共用財產(chǎn)許可使用不完全同于公務(wù)用財產(chǎn)許可使用，公務(wù)用財產(chǎn)許可使用主要基于法律規(guī)定的立法許可情形，而無需當(dāng)事人申請;而公共用財產(chǎn)許可使用多是應(yīng)當(dāng)事人申請的許可使用情形。如在道路上舉行自行車賽、注冊入學(xué)、科技咨詢、職業(yè)介紹、環(huán)境監(jiān)測等。公共用財產(chǎn)許可使用原則上是有償使用。比如國有土地使用收費(fèi)、木材砍伐收費(fèi)等。但許可使用也有無償使用的例外情形，如在市民廣場或道路舉行游行活動等。此外，如前所述，我國目前部分有償使用的公共用財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)實行自由使用和無償使用，如公園、道路、圖書館、博物館等。這有待于我國進(jìn)一步改革。

私人提供的公共用財產(chǎn)一般實行許可使用和有償使用，如私人投資經(jīng)營的公路、學(xué)校、醫(yī)院等。但也有自由使用和無償使用的例外情形，此乃是私人的慈善公益之舉，并不作為一般立法原則。私人公產(chǎn)原則上適用私法規(guī)范，并受公產(chǎn)的公法制約。同樣，對于我國采取BOT等方式建設(shè)的高速公路等基礎(chǔ)設(shè)施，在私人經(jīng)營權(quán)下采取許可使用和有償使用也是情有可原的，但一旦其產(chǎn)權(quán)及其經(jīng)營權(quán)歸屬于政府之后，原則上應(yīng)當(dāng)采取自由使用和無償使用。不能因此將公共用財產(chǎn)的許可使用和有償使用隨意擴(kuò)大化。

關(guān)于一般許可使用的性質(zhì)，要追溯到一般許可使用的產(chǎn)生。一旦某種公共用財產(chǎn)自由使用對他人自由使用造成某種程度限制或威脅時，則此種使用需要得到許可。能否許可取決于公產(chǎn)管理主體，但也同樣面臨會被撤銷許可的可能性。因此，一般許可使用是自由使用的例外使用，是使用權(quán)利不確定的使用。一般許可使用基本上是一種應(yīng)申請的單方行政許可行為，較少有合意性的行政合同行為。使用人對行政許可行為不服，或?qū)Ρ怀蜂N許可不服或有爭議時，享有司法救濟(jì)的權(quán)利。

2.特別許可使用。所謂特別許可使用，是指以超出自由使用范圍而被法律禁止使用為前提，應(yīng)特定當(dāng)事人申請或法律規(guī)定，而賦予符合特定條件的當(dāng)事人獨占使用公共用財產(chǎn)的權(quán)利或資格。比如政府將某公路或某廣場授予某企業(yè)特許經(jīng)營、聾啞學(xué)校、大學(xué)的特招生、醫(yī)院的特殊病房等。但需要注意的是，上述提及的公路或廣場等必須是國家公產(chǎn)性質(zhì)的公共用財產(chǎn)，才是本文討論的特別許可使用。如果政府因資金不足或管理水平等原因，允許私人投資建設(shè)公路、橋梁或廣場等公共用財產(chǎn)，如萬達(dá)廣場等，則上述公共財產(chǎn)不存在政府的特別許可使用，而是私人提供的公產(chǎn)問題，至多涉及國有土地的特別許可使用問題。

特別許可使用與一般許可使用的區(qū)別主要在于如下幾點:(1)特別許可使用的許可對象是有限的，一旦許可某(些)人使用，往往不能再許可他人使用，屬于排他性獨占許可。而一般許可使用屬于非排他性許可，任何人符合許可條件，均可獲得許可使用。(2)特別許可使用除了符合一般許可使用條件外，還對申請人條件有特殊限制。如獲得公路特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)必須具有交通管理和運(yùn)輸經(jīng)營的相應(yīng)資質(zhì)、大學(xué)的特招生必須有體育或藝術(shù)等特長等。(3)一般許可使用的使用人只有經(jīng)許可后的一般意義上的使用權(quán)，且使用權(quán)利處于不確定狀態(tài)，多有臨時性特點。如允許使用人的履帶車在公路上行使可能就是一次性的，或幾個小時或幾天而已等。而特別許可使用除了具有一般意義上的使用權(quán)外，使用人還多了一些法定權(quán)利，甚至公法性質(zhì)的權(quán)利。如公路特許經(jīng)營權(quán)中獨占管理權(quán)、大學(xué)特招生的上課及考試等特殊權(quán)利等。雖然特別許可使用也存在被撤銷許可的可能性，但在法定許可期限內(nèi)，使用權(quán)利穩(wěn)定性相對較強(qiáng)，且使用期限相對固定和穩(wěn)定，如公路特許經(jīng)營權(quán)授予10年等。因而，使用人的權(quán)利從自由使用、一般許可使用到特別許可使用呈現(xiàn)逐漸增強(qiáng)的趨勢。

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在公共用財產(chǎn)許可使用的情形下，有些公共用財產(chǎn)既可以采取一般許可使用，也可以采取特別許可使用。如公路、廣場、學(xué)校、醫(yī)院等。但有些公共用財產(chǎn)只能采取特別許可使用，僅用于特定授權(quán)群體，比如聾啞學(xué)校、軍事基地、消防站等。［11］P110公共用財產(chǎn)特別許可使用如同一般許可使用一樣，原則上以有償使用為主，無償使用為例外。但相對而言，特別許可使用的有償使用程度更高。

關(guān)于特別許可使用的性質(zhì)，學(xué)界有不同觀點。主要有如下幾種觀點:(1)合同說。該觀點認(rèn)為，特別許可使用是基于當(dāng)事人申請和公產(chǎn)管理主體許可而達(dá)成的一種合同關(guān)系。(2)單方行政行為說。該觀點認(rèn)為，特別許可使用是公產(chǎn)管理主體依其申請或法律規(guī)定單方面做出的行政決定。筆者認(rèn)為，以上兩種觀點均不全面。合同說雖認(rèn)識到許可使用的公法行為發(fā)展趨勢，但也存在公產(chǎn)管理主體單方意思行為，尤其行政許可行為。與此相反，單方行政行為說僅考慮到行政許可行為，而忽視了行政合同的發(fā)展趨勢。因此，筆者主張兼采兩種觀點，即公共用財產(chǎn)特別許可使用一般是行政許可行為，但行政許可行為在許多情況下以行政合同的形式出現(xiàn)。相對于一般許可使用而言，公共用財產(chǎn)特別許可使用的使用人享有更多、更強(qiáng)的司法救濟(jì)權(quán)利。

3.許可使用限制。首先，從許可方來看，公共用財產(chǎn)管理主體的許可權(quán)受到限制。主要包括如下幾個方面:(1)不違背公共用財產(chǎn)目的，不得以公益為代價向私人妥協(xié)，不得擅自設(shè)定私權(quán)，要充分做到公共利益的綜合考量。比如根據(jù)我國《擔(dān)保法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，事業(yè)單位國有財產(chǎn)未經(jīng)許可，不得對外投資、擔(dān)保，不得出租、出借等。又如美國聯(lián)邦清潔水法其中一個重要目的就是限制濕地開發(fā)等。(2)不違背公共用財產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)則，不濫用許可權(quán)，要按照規(guī)定的許可條件許可，尤其特別許可使用要符合特別許可使用的條件和要求，不得擅自許可，不得侵犯第三人權(quán)益等。其次，從使用方來看，使用人要按照許可條件使用公共用財產(chǎn)，不妨害公共用財產(chǎn)目的實現(xiàn)。對于公共用財產(chǎn)特別許可使用來說，雖然使用人享有某些特定權(quán)利和優(yōu)惠政策等，但卻要求使用人更要嚴(yán)格遵守行政許可或行政合同中規(guī)定的特定義務(wù)，接受公產(chǎn)管理主體的指導(dǎo)和監(jiān)督。比如美國通過標(biāo)準(zhǔn)分區(qū)授權(quán)法案來加強(qiáng)土地使用監(jiān)管。美國最近的法令盡量確信土地有計劃的使用，禁止在工業(yè)區(qū)建立居民住宅，同樣也禁止在居民區(qū)建立工業(yè)。［12］P981我國《取水許可制度實施辦法》第24條規(guī)定:連續(xù)停止取水滿一年的，吊銷其取水許可證，不可抗力等因素除外;第26條規(guī)定:取水許可證不得轉(zhuǎn)讓等。此外，特許合同到期，使用人應(yīng)當(dāng)按照許可條件或合同規(guī)定返還或折價歸還財產(chǎn)或返還所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)等。

(三)公共用財產(chǎn)使用限制例外

如同公務(wù)用財產(chǎn)一樣，公共用財產(chǎn)使用限制也有例外。但相比較公務(wù)用財產(chǎn)私權(quán)限制而言，公共用財產(chǎn)私權(quán)限制要寬松得多。比如公務(wù)用財產(chǎn)絕對禁止對外投資、擔(dān)保等，而公共用財產(chǎn)使用限制例外情形則相對較多。如果經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序許可，可以將公共用財產(chǎn)出租或出借給他人使用，也可以對外擔(dān)保，也可以對外投資等。如出租、出借辦公車輛、辦公資訊;學(xué)校投資校辦企業(yè)等。此便是有些學(xué)者所說的“目的外使用”。

就公共用財產(chǎn)而言，也因公共用財產(chǎn)類型不同，公共用財產(chǎn)使用限制例外情形存在差異。行政單位并非都是公務(wù)用財產(chǎn)，也存在一些公共用財產(chǎn)，如道路、橋梁、公園、廣場、河流等，多為自然公產(chǎn)或公共設(shè)施公產(chǎn)等。相比較而言，事業(yè)單位的公共用財產(chǎn)私權(quán)限制例外情形要比行政單位下的公共用財產(chǎn)多一些，比如事業(yè)單位對外擔(dān)保、對外投資等情形，即便公共用財產(chǎn)出租、出借等也是如此。這也說明行政單位與事業(yè)單位的私權(quán)限制差異;也說明不同類型公共用財產(chǎn)私權(quán)限制差異，進(jìn)而反映出不同類型公共用財產(chǎn)提供公共服務(wù)的程度也有差異。

如同公務(wù)用財產(chǎn)一樣，公共用財產(chǎn)目的外使用所設(shè)定的私權(quán)也有條件限制。主要包括如下幾點:

1.不妨害公共用財產(chǎn)的公共服務(wù)及其公共使用目的。這也是國際通行做法。比如日本《國有財產(chǎn)法》第18條規(guī)定:行政財產(chǎn)在不妨礙其用途和目的限度內(nèi)，允許使用并收益。⑩韓國和我國臺灣地區(qū)《國有財產(chǎn)法》也有類似規(guī)定。但我國《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)對此并未明確規(guī)定，而有些地方性法規(guī)或規(guī)章卻有相應(yīng)規(guī)定。比如《江蘇省省屬高等學(xué)校國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第30條規(guī)定，高校資產(chǎn)出租、出借是指高校在保證履行完成教育事業(yè)任務(wù)的前提下等。但從全國性相關(guān)立法來看，我國對此需要立法完善，以確保公共用財產(chǎn)目的充分實現(xiàn)。

2.私權(quán)使用的其他條件限制。其他條件限制無非是許可、審核、程序和期限等。關(guān)于公共用財產(chǎn)的出租、出借等私權(quán)使用及其他條件限制的一般原理可以參照國家私產(chǎn)的出租、出借等，但其限制程度要遠(yuǎn)高于國家私產(chǎn)使用。從已有立法來看，關(guān)于國家公產(chǎn)的私權(quán)使用及其條件限制的規(guī)定并不多見。根據(jù)我國《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第21條規(guī)定:事業(yè)單位利用國有資產(chǎn)對外投資、出租、出借和擔(dān)保等應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的可行性論證，并提出申請，經(jīng)主管部門審核同意后，報同級財政部門審批。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)對本單位用于對外投資、出租和出借的資產(chǎn)實行專項管理，并在單位財務(wù)會計報告中對相關(guān)信息進(jìn)行充分披露。第22條規(guī)定:財政部門和主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對事業(yè)單位利用國有資產(chǎn)對外投資、出租、出借和擔(dān)保等行為的風(fēng)險控制。第23條規(guī)定:事業(yè)單位對外投資收益以及利用國有資產(chǎn)出租、出借和擔(dān)保等取得的收入應(yīng)當(dāng)納入單位預(yù)算，統(tǒng)一核算，統(tǒng)一管理。國家另有規(guī)定的除外。此外，有些地方性法規(guī)或規(guī)章根據(jù)具體公共用財產(chǎn)如高校國有財產(chǎn)還做出一些細(xì)化規(guī)定。如《江蘇省省屬高等學(xué)校國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等。?

筆者認(rèn)為，關(guān)于公共用財產(chǎn)和公務(wù)用財產(chǎn)私權(quán)使用及其條件限制，我國重視程度不夠，全國性立法不足。這也是導(dǎo)致國家公產(chǎn)私權(quán)濫用、公權(quán)目標(biāo)錯位和公權(quán)腐敗的重要因素。相比較而言，江蘇省關(guān)于高校國有財產(chǎn)管理規(guī)定則較為詳細(xì)。在此筆者建議，在擬將考慮制定的《國有財產(chǎn)法》或相關(guān)法律法規(guī)對此應(yīng)當(dāng)有個原則性規(guī)定，同時在全國性單行法律法規(guī)和地方性法規(guī)或規(guī)章中再進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。如學(xué)校、醫(yī)院、公路、水道、公園等單行法律法規(guī)或規(guī)章。這也是國家公產(chǎn)的立法趨勢。

如同公務(wù)用財產(chǎn)目的外使用一樣，公共用財產(chǎn)目的外使用所設(shè)定的私權(quán)使用原則上適用私法規(guī)范。但如前所述，也并不盡然。因為這種“目的外使用”也多少受到公權(quán)制約。之所以如此，就在于“目的外使用”使用權(quán)人私權(quán)受到不妨害公共服務(wù)目的等條件限制。其原理如同公務(wù)用財產(chǎn)目的外使用私權(quán)一樣，在此不再重復(fù)。因此，公共用財產(chǎn)私權(quán)使用的公權(quán)制約原則上適用公法規(guī)范。但有一點需要明確的是，公共用財產(chǎn)私權(quán)使用的公權(quán)制約要低于公務(wù)用財產(chǎn)私權(quán)使用的公權(quán)制約。

四、企業(yè)用財產(chǎn)使用

企業(yè)用財產(chǎn)使用主要包括出資人行使國有股權(quán)和國家出資企業(yè)行使經(jīng)營權(quán)兩個方面。企業(yè)用財產(chǎn)原則上也不可自由處分，不得隨意設(shè)定私權(quán)，但相比較公務(wù)用財產(chǎn)和公共用財產(chǎn)而言，企業(yè)用財產(chǎn)私權(quán)設(shè)定要寬松許多，這是由企業(yè)法人所有權(quán)決定的。但私權(quán)設(shè)定也是為了實現(xiàn)或不妨礙公權(quán)的社會公益目標(biāo)，因而處處體現(xiàn)公權(quán)制約，這是企業(yè)用財產(chǎn)的國家公產(chǎn)性質(zhì)決定的。國有獨資企業(yè)是不具有法人資格的國有企業(yè)，目前仍依據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等相關(guān)法律法規(guī)成立。比如新近成立的中國鐵路總公司等，?其與政府的關(guān)聯(lián)度更為緊密。從國有控股公司、國有獨資公司到國有獨資企業(yè)，私權(quán)的公權(quán)制約呈依次遞增態(tài)勢。

1.行使國有股權(quán)及其限制。關(guān)于國家出資企業(yè)國有股權(quán)的出資人，從我國目前來看，以國資委為主，輔以財政部等。筆者主張國有財產(chǎn)出資人職能統(tǒng)一歸口到財政部門，并實行中央和地方三級所有的出資人結(jié)構(gòu)。?

履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)代表政府對國家出資企業(yè)行使國有股權(quán)，不同于普通股東的股東權(quán)利，雖具有私權(quán)因素，但卻處處受到公權(quán)制約，以體現(xiàn)國有股東的政府意志，因而具有較強(qiáng)的公權(quán)色彩。這主要是因為企業(yè)用財產(chǎn)的社會公益目標(biāo)定位和國有股權(quán)性質(zhì)決定的。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)主要享有如下國有股東權(quán)利:(1)代表本級政府對企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。(2)有權(quán)制定或者參與制定企業(yè)章程。(3)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表參加國有控股公司召開的股東會議，應(yīng)當(dāng)按照委派機(jī)構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)等。履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)國有股東權(quán)利的公權(quán)制約主要包括如下幾點:(1)對法律法規(guī)和本級政府規(guī)定須經(jīng)本級政府批準(zhǔn)的履行出資人職責(zé)的重大事項，應(yīng)當(dāng)報請本級政府批準(zhǔn)。(2)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對本級政府負(fù)責(zé)，向本級政府報告履行出資人職責(zé)的情況，接受本級政府的監(jiān)督和考核。(3)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，定期向本級政府報告有關(guān)國有財產(chǎn)總量、結(jié)構(gòu)、變動、收益等匯總分析情況等。?對國有股權(quán)的公權(quán)制約其目的就是體現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營權(quán)的國家公產(chǎn)之目的。

2.行使企業(yè)經(jīng)營權(quán)及其限制。企業(yè)用財產(chǎn)所涉及的國家出資企業(yè)一般都為特殊企業(yè)，為國家和社會承擔(dān)著關(guān)系國計民生的產(chǎn)品或服務(wù)。比如軍工產(chǎn)品、航天航空、核能、供水、供電、公共交通等。因此，一方面，這類特殊企業(yè)的經(jīng)營權(quán)一般多為特許經(jīng)營，往往需由國務(wù)院或地方政府審批。比如中國核工業(yè)集團(tuán)公司等。另一方面，這類特殊企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)多面向特定的對象，經(jīng)營權(quán)服務(wù)對象多具有一定的特殊性，多采取特別許可使用。由此也決定了企業(yè)經(jīng)營權(quán)雖具有私權(quán)因素，但卻受制于公權(quán)制約，以服務(wù)于公權(quán)目標(biāo)。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，這類國家出資企業(yè)主要享有如下經(jīng)營權(quán):(1)對其動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)依照法律法規(guī)以及企業(yè)章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。經(jīng)許可有權(quán)將其資產(chǎn)出資、出借，有權(quán)進(jìn)行投資、發(fā)行債券、對外擔(dān)保等。如公交公司的公交車上張貼商業(yè)廣告等。(2)對其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。(3)對其所出資企業(yè)，通過制定或者參與制定所出資企業(yè)的章程，建立企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險控制制度，維護(hù)其出資人權(quán)益等。這類國家出資企業(yè)經(jīng)營權(quán)的公權(quán)制約主要包括如下幾點:(1)原則上不以營利為目的，以服務(wù)社會公益為宗旨，承擔(dān)社會責(zé)任。(2)應(yīng)當(dāng)接受政府及其有關(guān)部門的管理和監(jiān)督，接受社會公眾監(jiān)督。(3)即使出租、出借、對外投資、擔(dān)保等私權(quán)使用，也應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制:一是不妨礙這類企業(yè)社會公益目標(biāo)實現(xiàn)，并應(yīng)當(dāng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策;二是應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦珯?quán)許可，如發(fā)行債券、對外投資等事項依法應(yīng)當(dāng)報經(jīng)政府或者有關(guān)部門批準(zhǔn)或者備案等。?

關(guān)于企業(yè)用財產(chǎn)所涉及的出租、出借等私權(quán)使用，可以參照國家私產(chǎn)的私權(quán)使用及其條件限制的一般原理，但其限制要遠(yuǎn)高于國家私產(chǎn)的使用。這在我國未來特殊企業(yè)立法中應(yīng)當(dāng)對此予以詳細(xì)規(guī)定。從企業(yè)用財產(chǎn)現(xiàn)有立法來看，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等相關(guān)法律法規(guī)并未嚴(yán)格對國家公私產(chǎn)作出區(qū)別法律規(guī)制;現(xiàn)有《公司法》既適用普通商事企業(yè)，也適用國家公產(chǎn)性質(zhì)的特殊企業(yè)，如中國投資有限責(zé)任公司等。從而導(dǎo)致法律可操作性較差、國家公私產(chǎn)職能錯位以及監(jiān)管缺失等問題。筆者以為，一旦筆者建議的《國有財產(chǎn)法》頒布，則《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)廢止。［13］P235-239關(guān)于國家出資企業(yè)的國有股權(quán)等基本制度一并納入《國有財產(chǎn)法》中加以原則規(guī)定;對于國家公產(chǎn)性質(zhì)的國家出資企業(yè)(即企業(yè)用財產(chǎn))實行特殊企業(yè)立法，采取“一類一法”或“一特一法”的立法模式，如中國核工業(yè)集團(tuán)公司、中國投資有限責(zé)任公司等單行立法;對于國家私產(chǎn)性質(zhì)的國家出資企業(yè)則適用私法規(guī)范，如《公司法》等。

總之，從我國目前來看，由于國有財產(chǎn)市場轉(zhuǎn)型尚未到位，還存在行政事業(yè)單位企業(yè)化、行政單位事業(yè)化、事業(yè)單位行政化以及國企改革尚未完全按照特殊企業(yè)與普通商事企業(yè)區(qū)分及其立法規(guī)制等問題。因此，我國國有財產(chǎn)的公私產(chǎn)或類似劃分及其區(qū)別法律規(guī)制尚不是很明晰。故本文主要是從理論意義上討論國家公產(chǎn)使用的一般法律原理，這不僅對于我國國有財產(chǎn)市場轉(zhuǎn)型及其立法規(guī)制改革具有指導(dǎo)意義，而且對于國家公產(chǎn)處分及其收益等也具有啟發(fā)意義，而且這種意義的實踐在我國正在發(fā)生，這也是國有財產(chǎn)法治化的必然要求和發(fā)展趨勢，也是本文的意義所在。

注釋:

① 所謂公物倉制度，是指政府將行政事業(yè)單位置換及撤銷、合并后的閑置或罰沒辦公設(shè)備、交通工具和為舉辦大型活動使用財政資金購買或接受捐贈的可以重復(fù)使用的財產(chǎn)等，通過相關(guān)職能部門統(tǒng)一收繳、登記、保管，并進(jìn)行調(diào)配和調(diào)劑使用的一項制度。參見江蘇省財政廳課題組:《行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)共享共用機(jī)制研究》(下)，《行政事業(yè)資產(chǎn)與財務(wù)》2012年第6期，第14頁。

② 所謂國家公產(chǎn)的事實使用，是相對于法律使用而言，是指事實上出于公眾使用狀態(tài)，而無需行政主體同意或法律許可。事實使用不是一種權(quán)利，但能產(chǎn)生反射利益。所謂反射利益，是指某種法律雖以公共利益為其直接目的，但卻成就私方個人利益，而私方利益人不得在法律上主張其所獲或可能獲得的利益。參見朱維究、王成棟主編:《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第256-257頁。

③ 日本所謂的企業(yè)用財產(chǎn)是指國家提供給國家企業(yè)使用和提供給在國家企業(yè)就業(yè)的職員居住用的財產(chǎn)及已決定將提供給上述諸方面使用的財產(chǎn)。故企業(yè)用財產(chǎn)特指造幣局、印刷局、郵電局、國有林野和酒精專賣事業(yè)等工廠設(shè)備及辦公設(shè)施等。參見［日］大塚芳司:《日本國有財產(chǎn)之法律、制度與現(xiàn)狀》，黃仲陽編譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1991年版，第25頁。

④ 我國臺灣地區(qū)《國有財產(chǎn)法》所謂的“事業(yè)用財產(chǎn)”不同于我國大陸有些學(xué)者提及的“事業(yè)用財產(chǎn)”。前者相當(dāng)于企業(yè)用財產(chǎn)，后者是指事業(yè)單位國有財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于公共用財產(chǎn)范疇。

⑤ 參見日本《國有財產(chǎn)法》(2002年修訂);韓國《國有財產(chǎn)法》(2001年修訂);中國臺灣地區(qū)《國有財產(chǎn)法》(2002年修訂)等。

⑥ 參見日本《國有財產(chǎn)法》(2002年修訂)第18條規(guī)定。

⑦ 我國臺灣學(xué)者陳新民將之稱為“機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)備的管理權(quán)”。參見陳新民:《行政法學(xué)總論》，臺灣揚(yáng)智出版社2000年版，第341頁。轉(zhuǎn)引自朱維究、王成棟主編:《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第276頁。

⑧ 參見日本《國有財產(chǎn)法》(2002年修訂)第18條規(guī)定。

⑨ 參見韓國《國有財產(chǎn)法》(2001年修訂)第27條規(guī)定。

⑩ 參見日本《國有財產(chǎn)法》(2002年修訂)第18條規(guī)定。

? 參見《江蘇省省屬高等學(xué)校國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第31、40條等規(guī)定。

? 條件成熟時，國有獨資企業(yè)都應(yīng)當(dāng)逐漸改制為國有獨資公司或國有控股公司等。相應(yīng)的，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等相關(guān)法律法規(guī)也將廢止，代之以若干特殊企業(yè)立法。

? 筆者在其他論著中已有詳細(xì)論證。具體論證參見李昌庚:《企業(yè)國有資本出資人:國際經(jīng)驗與中國選擇》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。

? 參見《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第12-15條規(guī)定。

? 參見《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第16-47條規(guī)定。

［1］史尚寬.物權(quán)法論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.

［2］王利明主編.民法學(xué)［M］.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2004.

［3］參見王名揚(yáng).行政主體的財產(chǎn)［EB/OL］.http://www.yadian.cc/paper/70629/，2013-8-28.

［4］參見張建文.轉(zhuǎn)型時期的國家所有權(quán)問題研究——面向公共所有權(quán)的思考［M］.北京:法律出版社，2008.

［5］參見朱維究、王成棟主編.一般行政法原理［M］.北京:高等教育出版社，2005.

［6］［日］大塚芳司.日本國有財產(chǎn)之法律、制度與現(xiàn)狀［M］.黃仲陽編譯.北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1991.

［7］［法］弗朗索瓦.泰雷、菲利普.森勒爾.法國財產(chǎn)法(下)［M］.羅結(jié)珍譯.北京:中國法制出版社，2008.

［8］［日］鹽野宏.行政組織法［M］.楊建順譯.北京:北京大學(xué)出版社，2008.

［9］參見王名揚(yáng).法國行政法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1989.

［10］呂瑞云.公法法人財產(chǎn)所有權(quán)問題研究［D］.中國社會科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文，2011年5月.

［11］See Steven Shavell，F(xiàn)oundations of Economic Analysis of Law，the Belknap Press of Harvard University Press，2004.

［12］See Paul Goldstein，Barton H.Thompson，Jr.，Property Law:Ownership，Use，and Conservation，F(xiàn)oundation Press，2006.

［13］李昌庚.國有財產(chǎn)法原理研究——邁向法治的公共財產(chǎn)［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社，2011.