劉萬嘯

(山東政法學(xué)院經(jīng)濟貿(mào)易法學(xué)院，山東 濟南 250014)

《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》建立了全球應(yīng)對氣候變化的機制，促進了一系列國家政策的出臺，創(chuàng)建了全球碳市場和新的應(yīng)對機制，這為未來減緩氣候變化的努力奠定了基礎(chǔ)。全球應(yīng)對氣候變化的機制要求各國政府采取減少二氧化碳等溫室氣體排放的相關(guān)激勵措施。這些措施要求政府鼓勵和發(fā)展低碳經(jīng)濟領(lǐng)域的投資，減少、限制甚至取消大量高耗能、高溫室氣體排放領(lǐng)域的投資，減少溫室氣體的排放，必將對投資產(chǎn)生重要影響。

一、傳統(tǒng)國際投資條約妨礙東道國采取應(yīng)對氣候變化政策

應(yīng)對氣候變化的法律機制對外國投資既是機遇，又是挑戰(zhàn)。各國采取的氣候變化應(yīng)對措施不僅促進了新型低碳經(jīng)濟的產(chǎn)生，同時也加強了對碳排放活動更為嚴格的控制。更嚴格的環(huán)境措施和對某些活動的禁止會引起投資者通過有關(guān)國際投資條約保護其投資利益。國際投資條約目前主要有三種形式:雙邊投資協(xié)定、區(qū)域性投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中的投資協(xié)定。目前傳統(tǒng)國際投資條約與《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》等應(yīng)對氣候變化的環(huán)境條約之間存在沖突。傳統(tǒng)國際投資條約的目的都是促進和保護外國投資者的投資利益，限制或禁止東道國政府對投資者利益產(chǎn)生不利影響和損害的規(guī)制措施，而對東道國管制經(jīng)濟和保護環(huán)境的主權(quán)權(quán)力卻置若罔聞，由此導(dǎo)致傳統(tǒng)國際投資條約片面強調(diào)保護投資者利益。而《聯(lián)合國氣候變化框架公約》等環(huán)境條約的宗旨則是要求國家采取減少或控制溫室氣體排放的措施以應(yīng)對氣候變化，這一沖突將東道國置于兩難境地——根據(jù)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》等環(huán)境條約，東道國有義務(wù)采取應(yīng)對氣候變化的措施，其中包括限制或禁止溫室氣體高排放產(chǎn)業(yè)投資的措施。但此類措施可能會違反投資條約中保護投資者利益的條款。全球現(xiàn)存的大量國際投資條約的一些投資保護條款可能會對東道國政府應(yīng)對氣候變化產(chǎn)生不利影響，妨礙東道國促進氣候友好型投資。這些條款可概括為以下兩類:

(一)外資準入前的待遇條款

有少數(shù)國際投資條約賦予締約國投資者在東道國設(shè)立投資企業(yè)之前即享有國民待遇和最惠國待遇，這被稱為“設(shè)業(yè)權(quán)”(pre-establishment rights)。①這類權(quán)利屬于根據(jù)國際投資條約在外資進入東道國市場前就開始享有的權(quán)利，即外資在市場準入方面的權(quán)利。為促進氣候友好型投資，東道國政府可通過采取一系列激勵措施以鼓勵溫室氣體減排行動。在外資進入本國之前，東道國往往會采取一些審查措施，確保引入的外資符合東道國的氣候變化應(yīng)對政策，包括要求外資企業(yè)使用清潔能源和新技術(shù)標(biāo)準。對于締結(jié)了含有“設(shè)業(yè)權(quán)”條款的國際投資條約的國家而言，該國將不能強迫享有這些“設(shè)業(yè)權(quán)”的投資者遵守這類清潔能源和新技術(shù)標(biāo)準。因此，國際投資條約中的“設(shè)業(yè)權(quán)”條款將會妨礙東道國促進氣候友好型投資。當(dāng)然，目前大多數(shù)投資條約不含“設(shè)業(yè)權(quán)”條款，因此大多數(shù)投資條約的締約國都有權(quán)制定外資市場準入有關(guān)的規(guī)制政策和法規(guī)。但值得注意的是，“設(shè)業(yè)權(quán)”條款在晚近的國際投資協(xié)定中有擴大化的趨勢。準入前國民待遇正在被越來越多的國家所接受，成為國際投資的重要規(guī)則。［1］比如，正在進行的中美雙邊投資協(xié)定談判中，美國提供的投資保護協(xié)定范本中即有此類條款。關(guān)于中美投資保護協(xié)定談判中我國是否應(yīng)接受準入前國民待遇，如何設(shè)置條款，需要慎重對待。

(二)外資準入后的待遇條款

一般國際投資條約都規(guī)定了對準入后外資的保護性內(nèi)容，主要包括國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇及征收條款等。這些給予外資的待遇可能會成為東道國政府實施應(yīng)對氣候變化政策的障礙，尤其是那些鼓勵氣候友好型投資、抑制高溫室氣體排放的投資政策。

1.國民待遇條款。國際投資條約中的國民待遇，一般表述為:一國給予外國投資的待遇不低于或等同于其給予內(nèi)國投資的待遇。國民待遇的目的是避免外國投資在東道國因其資本來源于外國或所有者為外國人而受到歧視性待遇，其初衷是實現(xiàn)內(nèi)外資之間的法律地位平等。東道國政府為了應(yīng)對氣候變化，會采取一系列減少溫室氣體排放等氣候變化應(yīng)對措施。這些措施可能會涉及不同的行業(yè)和領(lǐng)域。內(nèi)資和外資企業(yè)所重點投資的行業(yè)和領(lǐng)域可能會有所不同，因此可能對相關(guān)外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)的影響也不同。比如東道國政府采取的氣候變化應(yīng)對措施中包括對石油煤炭等行業(yè)的新措施，如果在東道國從事這些行業(yè)的主要是外資企業(yè)，外資企業(yè)可能會認為東道國政府此類措施違反了國民待遇原則，對其利益造成損害，會要求東道國政府承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，并要求東道國政府廢除這些措施。在決定東道國是否違反了國民待遇而對外資有歧視時，仲裁庭必須在“類似情形”下比較對該外資與國內(nèi)其他投資者的待遇。在認定“類似情形”時，是否考慮了公共政策非常關(guān)鍵。實踐中，關(guān)于構(gòu)成“類似情形”的要素，不同仲裁庭有不同觀點。在2000年SD Myers訴加拿大案中，仲裁庭認為，關(guān)于是否構(gòu)成“類似情形”要看具體情形，但一個關(guān)鍵考慮因素是，一個企業(yè)是否與另一企業(yè)形成競爭。仲裁庭的理論依據(jù)是，如果一個措施給一個投資者而非其他競爭者帶來不利影響，該投資者將因此失去其市場地位。在SD Myers訴加拿大案中，如果不同類型的發(fā)電站被看作是在電力市場中的競爭對手，關(guān)于關(guān)閉煤電廠的禁令將構(gòu)成違反國民待遇，盡管其有應(yīng)對氣候變化的公益目的。［2］然而在2007年P(guān)arkerings Compagniet AS訴立陶宛案中，仲裁庭在認定是否構(gòu)成“類似情形”時優(yōu)先考慮公共政策。Parkerings案表明，東道國可以區(qū)別對待氣候友好型和非氣候友好型投資。但是由于國際仲裁沒有遵循先例原則，國際上關(guān)于氣候變化應(yīng)對政策是否被認定為違反國民待遇仍有很大的不確定性，因此最好的解決方法是在國際投資條約中做出明確規(guī)定。但目前的投資條約實踐中，國際投資條約大多未對東道國采取氣候友好型投資的鼓勵措施做出明確的特殊規(guī)定。

2.最惠國待遇條款。國際投資條約中的最惠國待遇一般是指，締約國給與另一締約國的投資或與投資有關(guān)的活動的待遇不低于其給與其他外國投資的待遇或者與其相同。如2007年《中國和法國關(guān)于相互促進和保護投資的協(xié)定》第4條規(guī)定了最惠國待遇。尤其是在雙邊投資條約(BITs)中，締約雙方的權(quán)利和義務(wù)只在締約雙方之間有效，因此往往造成不同國家之間投資者待遇不平等。而最惠國待遇條款能防止東道國對來自不同國家的投資者給予不同待遇。東道國只要與其他第三國簽訂了更為優(yōu)惠的投資條約，締約對方的投資者就可以根據(jù)本國投資條約中的最惠國待遇條款來要求同等的待遇。在最惠國待遇中，在采取氣候變化應(yīng)對措施時，東道國要面臨兩個挑戰(zhàn):一是如國民待遇中，最惠國待遇會妨礙東道國政府區(qū)分氣候友好型投資和相似但氣候不友好型投資。比如，甲國生產(chǎn)商和乙國生產(chǎn)商同在東道國通過在東道國設(shè)立的機構(gòu)銷售各自的卡車。甲國生產(chǎn)商生產(chǎn)的卡車采用的是先進節(jié)能環(huán)保的柴油發(fā)動機，其在東道國的銷售機構(gòu)有權(quán)獲得東道國政府的稅收優(yōu)惠政策，而乙國生產(chǎn)商生產(chǎn)的卡車采用的是傳統(tǒng)柴油發(fā)動機，乙國卡車生產(chǎn)商在東道國的銷售機構(gòu)就無權(quán)獲得東道國政府的稅收優(yōu)惠政策。乙國卡車生產(chǎn)商可能會認為東道國政府違反了最惠國待遇原則。本案中關(guān)于仲裁庭認定東道國政府是否違反最惠國待遇，要考慮二者是否屬于“類似情形”。如果采用SD Myers案的方法，兩個卡車生產(chǎn)商屬于競爭者，東道國的稅收激勵政策使得乙國生產(chǎn)商處于不利地位，構(gòu)成對最惠國待遇的違反。如果采用Parkerings案的方法，東道國政府有權(quán)在處理兩個不同投資案件時考慮公共利益和政策，從而認定二者不構(gòu)成“類似情形”，進而得出不違反最惠國待遇條款的結(jié)論。［3］P37因此，仲裁庭在確認是否為“類似情況”時，關(guān)鍵是是否考慮了公共政策。在最惠國待遇中，在采取氣候應(yīng)對措施時，東道國要面臨的第二個挑戰(zhàn)是，最惠國待遇會使得投資者從東道國作為締約國的其他條約中獲得更為有利的條款。一些國際仲裁庭對此持肯定態(tài)度，認為含有最惠國待遇條款的投資條約下的投資者，可以從東道國簽訂的其他更優(yōu)惠的投資條約條款中獲得更優(yōu)惠的利益。例如，MTD Equity Sdn.Bhd.＆MTD Chile S.A.訴智利案(2004)中，馬來西亞的投資者主張根據(jù)在《馬來西亞——智利雙邊投資協(xié)定》中的最惠國待遇，其有權(quán)享有在智利與丹麥的雙邊投資協(xié)定中的公平和公正待遇的規(guī)定，該主張獲得仲裁庭的支持。最惠國待遇成為一種強有力的條款，會使得投資條約中環(huán)境保護的規(guī)定變得無效，不利于東道國采取新的氣候變化應(yīng)對政策。

3.公平和公正待遇條款。國際上大多數(shù)投資條約都規(guī)定了公平和公正待遇條款，但公平和公正待遇的內(nèi)涵是什么，不同的機構(gòu)、學(xué)者和仲裁庭往往會給出不同的解釋。但就國際投資法上的公平和公正待遇而言，最終會落在有決定權(quán)的仲裁庭的解釋上。因此，若要對國際投資中的公平和公正待遇研究，就必須對國際仲裁案件中仲裁庭的觀點進行研究。近年來解決投資爭議國際中心(ICSID)的仲裁案例在關(guān)于公平和公正待遇的解釋和適用時，基本上傾向于采取比傳統(tǒng)國際最低標(biāo)準更為寬泛的解釋，并對衡量是否違反公平和公正待遇提出了幾個要素。其要點包括:公平公正待遇要求提供穩(wěn)定和可預(yù)見的法律與商業(yè)環(huán)境;不影響投資者的基本預(yù)期;不需要有傳統(tǒng)國際法標(biāo)準所要求的專斷和惡意;違反公平公正待遇條款必須給予賠償。［4］根據(jù)公平和公正待遇，投資者有“合理預(yù)期”，東道國無權(quán)制定無法預(yù)見的法律政策。如果東道國政府采取了應(yīng)對氣候變化的措施，有可能被仲裁庭裁定為違反了投資者的合理預(yù)期，從而裁定其違反了公平和公正待遇條款。

4.征收條款。國際投資條約中一般都規(guī)定了征收條款，禁止東道國政府對另一締約國的投資進行征收或國有化。對投資的征收可分為直接征收和間接征收。直接征收是指投資被東道國政府國有化或者通過其他方式被轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)或者被完全沒收。如果東道國政府干涉投資的使用或干涉其收益的享有，即使該投資未被沒收或其產(chǎn)權(quán)未受到影響，東道國的行為仍構(gòu)成對投資的間接征收。間接征收被稱為實質(zhì)上的征收或者等同于征收。［5］例如，如果東道國政府為應(yīng)對氣溫上升導(dǎo)致的海平面上升，將外資企業(yè)的沿海用地征用建立防波堤，這就構(gòu)成對外資的直接征收。再比如，東道國政府為了減少溫室氣體的排放，東道國政府頒發(fā)禁令，禁止使用煤炭發(fā)電。這一禁令會實際上剝奪煤炭發(fā)電企業(yè)的收益，可能會被裁定構(gòu)成間接征收。近幾年我國以北京為代表許多大城市出現(xiàn)了極為嚴重的霧霾現(xiàn)象，其中原因之一是燃煤熱電廠排放大量二氧化碳和有害顆粒等造成的。2013年9月12日國務(wù)院發(fā)布了《大氣污染防治行動計劃》，出臺了治理大氣污染的十條措施，其中第一項具體措施就是加強工業(yè)企業(yè)大氣污染綜合治理，全面整治燃煤小鍋爐，限制煤炭的使用。我國政府的這些限制和禁止某些區(qū)域的使用煤炭能源的措施，可能會對一些相關(guān)投資企業(yè)利益產(chǎn)生嚴重影響。如果涉及到外資，我國就有可能被仲裁庭認定為構(gòu)成征收，可能要對相關(guān)外資企業(yè)給予賠償。東道國政府為減緩或應(yīng)對氣候變化所采取的政策如果對外資產(chǎn)生影響，是否會被認定為構(gòu)成在國際投資條約之下對外資的征收呢?根據(jù)過去的仲裁裁決，在認定東道國采取應(yīng)對氣候變化的措施是否構(gòu)成對外資的征收時，有兩個決定性因素:(1)措施對投資者的影響程度，即是否實際上剝奪了投資者享有的投資權(quán)利;(2)仲裁庭是否認為其有義務(wù)考慮公共目的。仲裁庭在認定東道國政府的措施是否構(gòu)成征收時是否需要考慮其公益目的存在分歧。過去仲裁庭對待此問題有三種方法:一種是被稱為“純粹效果主義”，即認定是否構(gòu)成征收的唯一標(biāo)準是該措施對投資者的影響，根本無需考慮其目的。The 2000 NAFTA case of Metalclad訴墨西哥案(2005)即屬于此種情形。二是權(quán)衡該措施的目的與對投資者的負擔(dān)，需要二者之間有一個合理比例關(guān)系，該負擔(dān)不能太重，或者不能是專門針對該投資者的。Técnicas Medioambientales Tecmed S.A.訴墨西哥案(2003)即屬于此種情形。三是將非歧視性的公益性管制措施排除在征收措施之外。Methanex Corporation訴美國案(2005)即屬于此種情形。［3］P45國際仲裁庭對征收認定的這三種態(tài)度使得這類案件具有了不確定性。如果東道國政府的一項應(yīng)對氣候變化的措施實際上剝奪了投資者的投資利益，就非常有可能被認定為構(gòu)成了對投資者的征收。但最終是否認定構(gòu)成征收，取決于仲裁庭所持有的觀點和立場。盡管仲裁庭對一項措施是否構(gòu)成征收有不同觀點，但是該措施對投資者的影響程度是各仲裁庭都要考慮的要素。因此，在國際投資條約中使用明確的語言對是否構(gòu)成征收問題做出明確規(guī)定就顯得格外重要。

5.穩(wěn)定條款。投資條約中的穩(wěn)定條款是在投資者與東道國的投資合同中規(guī)定投資者不受東道國法律變化的影響。除非明確排除，這些變化也包括對環(huán)境、勞動、健康和安全法律的變化。穩(wěn)定條款大多存在于大型基礎(chǔ)設(shè)施、冶煉特許合同中，這些行業(yè)往往是高碳排放行業(yè)。穩(wěn)定條款是妨礙東道國采取緩解或適應(yīng)氣候變化措施的障礙。穩(wěn)定條款雖然在國際投資條約中不存在，但是它會通過國際投資條約中的一些規(guī)定如國民待遇、公平與公正待遇和保護傘條款等成為投資者對付東道國政府應(yīng)對氣候變化政策的重要武器。

二、國際投資領(lǐng)域呈現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的投資政策趨勢

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(以下簡稱“聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議”)《2012年世界投資報告》指出:調(diào)動投資并確保投資有利于可持續(xù)發(fā)展，已經(jīng)成為各國的優(yōu)先選擇?？沙掷m(xù)發(fā)展已經(jīng)日益成為各國共識。在國家層面，將可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)納入投資政策，并確保投資政策的相關(guān)性和效力。在國際層面，有必要強化國際投資協(xié)定的發(fā)展導(dǎo)向，平衡國家和投資者的權(quán)利和義務(wù)，并管理國際投資協(xié)定制度的系統(tǒng)復(fù)雜性。近年來一些新的國際投資協(xié)定呈現(xiàn)出一些新特征，包括確保投資協(xié)定不影響東道國的可持續(xù)發(fā)展，比如，跨大西洋經(jīng)濟理事會主持下的《美國——歐盟關(guān)于國際投資的聯(lián)合聲明》、國際商會(ICC)修訂的《國際投資指南》、《2012年美國投資條約范本》、《南部非洲發(fā)展共同體雙邊投資協(xié)定范本》以及《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(Trans Pacific Partnership，TPP)等新的區(qū)域經(jīng)濟合作伙伴協(xié)定等，都明顯體現(xiàn)了國際投資協(xié)定中平衡投資者利益和東道國可持續(xù)發(fā)展利益的新趨勢。［6］132近期若干其他動態(tài)也表明，可持續(xù)發(fā)展日益受到重視。我國新近簽訂的某些國際投資協(xié)定中也提及了環(huán)境保護條款，如《中國——智利自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)定》、《中國——加拿大投資保護協(xié)定》等。中國——加拿大投資保護協(xié)定相關(guān)環(huán)境條款主要包括第33條一般例外條款第2款保護人類動植物健康安全和保護可用竭資源條款、第18條規(guī)定的締約方降低環(huán)境標(biāo)準的磋商機制、協(xié)定附件第10條關(guān)于間接征收的規(guī)定。這些條款為未來加拿大公司在我國投資中的環(huán)境保護起到一定的規(guī)范作用，對我國將來簽訂或修訂雙邊投資協(xié)定起到一定的示范作用。為了適應(yīng)這些挑戰(zhàn)，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議制定了全面的可持續(xù)發(fā)展投資政策框架，為各國制定國內(nèi)投資政策和進行國際投資協(xié)定的談判提供指導(dǎo)。在國際投資政策層面，體現(xiàn)為三個方面:一是加強國際投資政策的發(fā)展，確保東道國可持續(xù)發(fā)展的空間，使投資條款更具體并與可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)一致;二是平衡投資者與國家的權(quán)利和義務(wù)，在投資協(xié)定中明確規(guī)定投資者責(zé)任;三是處理應(yīng)對國際投資協(xié)定制度復(fù)雜的系統(tǒng)性問題，確保與相關(guān)公共政策(如應(yīng)對氣候變化、勞工等)以及制度(如貿(mào)易、財政)有效互動與一致。［6］135-136

與當(dāng)前可持續(xù)發(fā)展國際投資政策趨勢相適應(yīng)，面對全球應(yīng)對氣候變化的新形勢，應(yīng)當(dāng)在投資者利益保護和促進領(lǐng)域與全球應(yīng)對氣候變化方面實現(xiàn)平衡。在國際投資與應(yīng)對氣候變化方面，要實現(xiàn)國際投資條約與氣候變化應(yīng)對條約之間的銜接。同時要實現(xiàn)適當(dāng)?shù)恼咂胶猓骖櫷顿Y自由化與政府管制，兼顧投資者和國家的權(quán)利與義務(wù)。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，最佳方式是通過改變國際投資條約以實現(xiàn)幫助應(yīng)對氣候變化的低碳運動而非抵制減排活動，就要改變傳統(tǒng)的國際投資條約單純從投資者利益出發(fā)的立場，改變大多數(shù)國際投資條約將促進和保護投資作為唯一目的的現(xiàn)狀，并采納其他領(lǐng)域的國際法規(guī)則，［7］比如《聯(lián)合國氣候變化框架公約》等國際環(huán)境法規(guī)則，以實現(xiàn)國際投資規(guī)則中的投資者利益與東道國和社會公眾環(huán)境利益的平衡。有利于可持續(xù)發(fā)展的國際投資條約可以通過在國際法上承諾創(chuàng)造一個穩(wěn)定和可預(yù)測的投資政策環(huán)境以及提供投資保護，國際投資條約有助于提高一國對低碳外國投資的吸引力。實現(xiàn)低碳經(jīng)濟，解決全球氣候問題，僅僅依靠單個國家的政策措施遠遠不夠。為支持全球應(yīng)對氣候變化的努力，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議提議建立一種全球伙伴關(guān)系，以使投資促進和緩解氣候變化之間建立協(xié)同作用聯(lián)系，并鼓勵進行低碳投資，推動可持續(xù)增長和發(fā)展。實現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑之一，就是在今后的國際投資協(xié)定中引入有利于氣候的條款(如促進低碳投資的內(nèi)容，環(huán)境例外規(guī)則)，以及達成多邊諒解，確保現(xiàn)有國際投資協(xié)定與氣候變化方面的全球和國家政策動態(tài)相一致。［8］99、136

三、如何使國際投資條約有利于應(yīng)對氣候變化

如前所述，傳統(tǒng)國際投資條約的一些投資保護條款可能會限制東道國為促進向低碳經(jīng)濟過渡而采取措施方面的管制力，不利于東道國政府采取氣候變化應(yīng)對措施，妨礙各國政府履行應(yīng)對氣候變化的國際義務(wù)。國際仲裁庭的有關(guān)裁決表明，國際投資條約中與公正和公平待遇以及最低待遇標(biāo)準、征用等有關(guān)的規(guī)定和旨在穩(wěn)定外國投資方面法律框架的總括條款值得特別注意。［8］xxxii國際仲裁庭對仲裁案件裁決結(jié)果的不確定性，使得東道國在采取應(yīng)對氣候變化等實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的政策措施方面相對保守，以防該措施被仲裁庭認定為違反國際投資條約。在實現(xiàn)各國氣候變化和國際投資政策之間的協(xié)同作用、促進對國際投資條約做出有利于應(yīng)對氣候變化的解釋以及利用這些條約的潛力確保產(chǎn)生有利于氣候變化的結(jié)果方面，有許多政策辦法。其中包括在今后的國際投資條約中采取新辦法，例如加強國際投資條約中促進低碳外國投資的規(guī)定，并重新擬定和闡明其中可能導(dǎo)致與氣候變化相關(guān)政策措施之間沖突的規(guī)定。決策者還應(yīng)考慮更廣泛的補充措施。發(fā)布多邊聲明，說明不妨礙國際投資條約各方采取善意制定的氣候變化相關(guān)政策，可有助于增強國際投資條約與氣候變化機制之間的一致性。［8］xxxii通過對國際投資條約的改造，可以幫助東道國政府控制氣候變化產(chǎn)生不良的影響，實施可持續(xù)發(fā)展的投資政策。為了適應(yīng)當(dāng)前應(yīng)對氣候變化的形勢，需要對國際投資條約進行修改以適應(yīng)東道國氣候變化政策等可持續(xù)發(fā)展的需要，可從如下幾方面入手:

(一)減少投資者將與東道國的爭端提交國際仲裁的風(fēng)險

雙邊投資條約中一般都規(guī)定了投資者與東道國政府間投資爭端的解決方式，近年來國際上所簽訂的雙邊投資條約多數(shù)允許投資者將爭端提交國際仲裁。但為保護大氣環(huán)境，東道國有義務(wù)控制和減少溫室氣體的排放，采取相應(yīng)的環(huán)境規(guī)制措施，這些措施可能會損害外國投資者在東道國的利益。外國投資者可能會根據(jù)投資條約將這些爭端提交國際仲裁，東道國有可能被國際仲裁庭裁定為此承擔(dān)相應(yīng)的賠償。為減少投資者將與東道國的爭端提交國際仲裁的風(fēng)險，可對投資條約相關(guān)條款做如下調(diào)整:1.在國際投資條約前言中明確規(guī)定支持締約國的可持續(xù)發(fā)展。仲裁庭根據(jù)國際仲裁條約裁決爭端案件時，往往會根據(jù)條約的目的和宗旨來對國際投資條約的條款進行解釋。如前所述，絕大多數(shù)國際投資條約在前言和目的條款中只是規(guī)定，條約的目的是促進和保護投資者的利益，而對東道國的可持續(xù)發(fā)展利益置若罔聞。如果在國際投資條約的前言和目的條款中對平衡各方利益和東道國可持續(xù)發(fā)展的權(quán)利保持沉默，仲裁庭很難在裁決中考慮東道國的可持續(xù)發(fā)展權(quán)利，也就很難改變仲裁裁決中二者利益保護失衡的狀況。因此應(yīng)當(dāng)在國際投資條約前言和目的條款中明確規(guī)定支持締約方的可持續(xù)發(fā)展，包括支持東道國應(yīng)對氣候變化?？梢栽趪H投資條約的序言中規(guī)定諸如《聯(lián)合國氣候變化框架公約》序言中的條款，并規(guī)定投資者應(yīng)當(dāng)遵守東道國環(huán)境保護的法律(包括應(yīng)對氣候變化的法律法規(guī))。2.如果可能，從國際投資條約中刪除對投資者的“設(shè)業(yè)權(quán)”條款。如果無法做到，明確加入環(huán)境保護條款以實施差別待遇。盡管目前多數(shù)國際投資條約不含“設(shè)業(yè)權(quán)”條款，但此類條約的數(shù)量在不斷增加。對于那些欲保留快速應(yīng)對相關(guān)問題如氣候變化的國家來說，應(yīng)謹慎締結(jié)含有“設(shè)業(yè)權(quán)”條款的投資條約。如若談判實力有限而無法避免此類“設(shè)業(yè)權(quán)”條款，而又欲保留對氣候不友好型新投資的審查權(quán)，則宜明確在溫室氣體排放和氣候不友好投資方面給予不同待遇。3.避免“穩(wěn)定條款”。將來與投資者訂立新契約時，東道國應(yīng)該避免訂入潛在的限制東道國為公共利益采取措施的“穩(wěn)定條款”，以便于東道國政府制定環(huán)境保護等公共政策。4.明確規(guī)定投資者應(yīng)遵守東道國法律法規(guī)。可設(shè)置如下條款:本協(xié)議的規(guī)定自生效之日起，適用于所有的投資項目，一締約方投資者在締約另一方境內(nèi)的行為應(yīng)遵守東道國有關(guān)法律、法規(guī)包括勞動和環(huán)境法律、法規(guī)等。5.禁止東道國降低環(huán)境標(biāo)準吸引外資。晚近一些國際投資條約含有一些限制條款，禁止締約國降低環(huán)境標(biāo)準作為吸引新投資的條件，如北美自由貿(mào)易協(xié)定第1114條和中國——加拿大投資保護協(xié)定即對此做出了明確規(guī)定。這些條款值得其他國際投資條約借鑒。6.對國民待遇構(gòu)成“類似情形”的條件和標(biāo)準具體化。國民待遇標(biāo)準適用起來比較困難，因為仲裁庭自行決定構(gòu)成“類似情形”的條件，往往導(dǎo)致仲裁裁決的不確定性。應(yīng)該在國際投資條約中對國民待遇構(gòu)成“類似情形”的條件和標(biāo)準予以具體化，這樣可以避免仲裁庭在適用國民待遇條款中隨意解釋而片面保護投資者利益。7.解決最惠國待遇的不良影響。在應(yīng)對氣候變化方面，最惠國待遇會對東道國產(chǎn)生兩個不可預(yù)見的問題:一是阻止東道國根據(jù)溫室氣體排放來區(qū)分不同的投資;二是國際投資條約中東道國為應(yīng)對氣候變化而保留政策空間的條款會被最惠國待遇條款致使無效。第一個解決方法是，在投資條約中訂入一系列標(biāo)準，以認定是否與第三國的投資屬于同一情形。如此可以增加透明度并顯示國家對氣候變化問題的重視。第二個解決方法:在國際投資條約中完全取消最惠國待遇條款。當(dāng)然，完全取消最惠國待遇可能一時難以被有些締約方接受，更簡便可行的方法是，給最惠國待遇條款增設(shè)一個分條款:聲明該條款僅適用于該條約生效后的其他國際投資條約的實質(zhì)性規(guī)定或者排除該條約生效之前的其他條約。8.將公平和公正待遇限定在國際習(xí)慣法的范圍內(nèi)。將公平和公正待遇限定在國際習(xí)慣法的范圍內(nèi)，可以防止仲裁庭在審理應(yīng)對氣候變化的投資爭端方面適用上的隨意性。9.完善征收條款。應(yīng)該在國際投資條約中規(guī)定，在符合國家規(guī)制權(quán)和警察權(quán)方面的國際習(xí)慣法的前提下，一成員國政府善意采取的用于保護或提高合法公益目的如公共健康、安全與環(huán)境的監(jiān)管措施，并不構(gòu)成對該條的間接征收。對一個欲采取氣候變化應(yīng)對措施的東道國而言，《東南非共同市場投資協(xié)定》是最可靠的。［3］P76

(二)使國際投資條約有助于東道國采取應(yīng)對氣候變化政策

在全球應(yīng)對氣候變化大背景下，應(yīng)當(dāng)對國際投資條約進行改進，使國際投資條約成為幫助東道國采取應(yīng)對氣候變化政策的工具。在國際投資條約中，可借鑒《能源憲章條約》第19條的環(huán)境保護條款，規(guī)定以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)，考慮作為國際環(huán)境條約成員的義務(wù)，各締約方將力爭以經(jīng)濟手段使其領(lǐng)域內(nèi)一切能源周期內(nèi)的措施所帶來的對內(nèi)對外環(huán)境影響達到最小化。在此過程中，各締約方將遵循成本——效益原則而行動。在各項政策和行動中，各締約方將努力采取風(fēng)險預(yù)防措施來防止環(huán)境損害，或使環(huán)境損害最小化。締約方同意，所有締約方區(qū)域內(nèi)的污染者原則上應(yīng)該承擔(dān)污染(包括跨境污染)的成本，適當(dāng)顧及公共利益而且不扭曲能源周期或國際貿(mào)易中的投資。通過國際投資條約中此類規(guī)定，使得采取環(huán)境規(guī)制措施保護本國環(huán)境既是締約方政府的權(quán)利，同時也是各締約方政府的國際義務(wù)，使得東道國政府在一般意義上有了對外國投資者采取規(guī)制措施的底氣和保障。而且通過規(guī)定“污染者擔(dān)責(zé)原則”，使得投資者對投資中的環(huán)境污染承擔(dān)責(zé)任，使其不能明目張膽地實施污染環(huán)境的投資項目和措施。

(三)使國際投資條約有助于促進氣候友好型投資

為本文目的，氣候友好型投資可以界定為以下投資之一:1.僅使用清潔能源和清潔技術(shù)的投資;2.碳排放中性或者低于一般排放行業(yè)的投資;3.能減少溫室氣體排放或者幫助任何經(jīng)濟領(lǐng)域移除可能產(chǎn)生的溫室氣體排放的投資。［3］P32為國際投資條約幫助促進氣候友好型投資，可以考慮在國際投資條約中引入《京都議定書》清潔發(fā)展機制(The Clean Development Mechanism，CDM)以幫助促進氣候友好型投資?？稍趪H投資條約中規(guī)定，在CDM模式下，符合國際投資條約中氣候友好標(biāo)準的投資可獲得保護和投資激勵。將國際投資條約改造成幫助促進氣候友好型投資的條約是當(dāng)前面臨的一項重要課題。相對于傳統(tǒng)的國際投資條約，實踐中CDM機制更能促進氣候友好型投資。CDM作為一種新型的國際投資條約，在某些方面可以由促進和保護投資轉(zhuǎn)向以促進發(fā)展中國家的可持續(xù)發(fā)展為核心目標(biāo)。發(fā)展中國家積極參與CDM項目可以幫助環(huán)境友好型投資更廣泛地流入本國。考慮到CDM存在大量積壓的工作，以及其繁雜的批準、核實、確認程序，以及其將來的不確定性，在改造國際投資條約方面，可以考慮兩種選擇:一是投資條約中設(shè)置與CDM相類似的模式，但制定其自己的批準程序。二是在國際投資條約中不直接規(guī)定促進氣候友好型直接投資的刺激措施，而是留待各國政府在國內(nèi)層面來決定，但將投資者保護的內(nèi)容改造成有利于應(yīng)對氣候變化。［3］P74-75

四、我國政府在國際投資條約與氣候變化方面的立場和應(yīng)對

我國雖然不屬于目前《京都議定書》中認定的必須做出強制減排的國家，但是作為碳排放第一的國家，面臨著來自其他國家道義上的巨大輿論壓力。②另外，隨著《京都議定書》第一承諾期的結(jié)束，正在啟動《京都議定書》的第二承諾期談判，中國將來有可能被列入強制承諾談判的國家。無論從國內(nèi)還是國際的角度，我國必須采取強有力的減排措施，這些措施不可避免地會影響到包括外資在內(nèi)的相關(guān)企業(yè)的利益。根據(jù)現(xiàn)有我國簽訂的促進保護投資條約，我國采取減排措施有可能被外國投資者提起國際投資仲裁。因此，無論從應(yīng)對氣候變化的國際義務(wù)的角度，還是從避免我國卷入國際投資仲裁糾紛的角度，都有必要對我國目前的國際投資條約進行調(diào)整和修訂，并采取切實有效的相應(yīng)對策。

(一)修訂相關(guān)不當(dāng)投資保護條款以應(yīng)對氣候變化

我國目前涉及環(huán)境保護條款的投資條約主要有中國——智利自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)定、中國——新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定、中國——加拿大投資保護協(xié)定等少數(shù)投資條約，我國所簽訂的絕大多數(shù)投資條約未涉及環(huán)境保護問題。作為主要的資本輸入國，這應(yīng)該引起我國的高度關(guān)注。我國應(yīng)該審查現(xiàn)有雙邊投資協(xié)定和區(qū)域投資協(xié)定等投資條約，及時修訂相關(guān)不利于應(yīng)對氣候變化的條款。應(yīng)該在將來修訂的投資條約條款中，明確規(guī)定締約方有權(quán)采取相應(yīng)的環(huán)境規(guī)制措施，包括采取應(yīng)對氣候變化的措施，而且規(guī)定環(huán)境條約優(yōu)于雙邊投資條約的效力。具體而言，可主要從如下幾方面入手:1.在國際投資條約前言中明確規(guī)定支持締約方的可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護，包括支持東道國應(yīng)對氣候變化。唯有如此，才能使仲裁庭在裁決中考慮東道國的可持續(xù)發(fā)展權(quán)利，改變仲裁裁決中投資者和東道國利益保護失衡的狀況。2.避免“穩(wěn)定條款”。應(yīng)當(dāng)對我國含有穩(wěn)定條款的投資條約和契約進行修訂，刪除穩(wěn)定條款，最起碼將應(yīng)對氣候變化等涉及環(huán)境保護等公共利益政策排除在穩(wěn)定條款之外。將來與投資者訂立新的契約時，應(yīng)該避免訂入潛在的限制東道國為公共利益采取措施的“穩(wěn)定條款”。3.投資條約中明確規(guī)定投資者應(yīng)遵守東道國法律法規(guī)?？稍O(shè)置如下條款:本條約的規(guī)定自生效之日起，適用于所有的投資項目，一個締約方投資者在締約另一方境內(nèi)依照包括勞動和環(huán)境有關(guān)法律、法規(guī)從事活動。4.禁止東道國降低環(huán)境標(biāo)準吸引外資。通過這種條約規(guī)定的國家環(huán)境保護義務(wù)，為東道國政府設(shè)置國際義務(wù)，增加?xùn)|道國環(huán)境保護的外界壓力，避免我國某些政府部門為片面追求經(jīng)濟利益而損害氣候等環(huán)境利益。5.在國際投資條約中對國民待遇構(gòu)成“類似情形”的條件和標(biāo)準予以具體化，以避免仲裁庭在適用國民待遇條款中隨意解釋而片面保護投資者利益，避免東道國政府因采取氣候變化應(yīng)對措施而被仲裁庭裁定違反國民待遇。6.關(guān)于最惠國待遇條款，可在投資條約中訂入一系列標(biāo)準，以認定是否與第三國的投資屬于“類似情形”。另外，也可給最惠國待遇條款增設(shè)一個除外條款:聲明該條款僅適用于該條約生效后的其他國際投資條約的實質(zhì)性規(guī)定或者排除該國際投資條約生效之前的其他條約。7.在國際投資條約中將公平待遇限定在國際習(xí)慣法的范圍內(nèi)，以減少東道國政府的氣候變化應(yīng)對措施被仲裁庭裁定違反公平待遇的風(fēng)險。8.對征收條款做出修訂。在投資條約中明確規(guī)定，在符合國家規(guī)制權(quán)方面的國際習(xí)慣法的前提下，一成員國政府善意采取的用于保護或提高合法公益目的如公共健康、安全與環(huán)境的管制措施，并不構(gòu)成該條約的間接征收。

(二)在保護投資者利益與東道國應(yīng)對氣候變化政策之間尋求平衡

為加強我國應(yīng)對氣候變化的能力，我國將來在修訂投資條約或者簽訂新的投資條約時要注意相關(guān)條款的擬定，在保護投資者利益的同時，還需要在投資條約中明確規(guī)定締約方有權(quán)采取相應(yīng)的環(huán)境規(guī)制措施，包括采取應(yīng)對氣候變化的措施，而且規(guī)定環(huán)境條約優(yōu)于投資條約的效力。但任何事物都有兩面性，這些應(yīng)對氣候變化的保護環(huán)境新產(chǎn)業(yè)政策必然會對企業(yè)利益產(chǎn)生一定影響，可能會增加企業(yè)的環(huán)境保護成本，影響企業(yè)的經(jīng)濟效益。在我國的外資企業(yè)同樣也會受到影響，增加企業(yè)環(huán)境保護成本從而降低其經(jīng)濟效益。因此在投資條約中做出此類相應(yīng)新規(guī)定的同時，還必須考慮到對外資企業(yè)的影響，對東道國經(jīng)濟發(fā)展的影響，否則會產(chǎn)生不良后果。從國內(nèi)角度而言，如果應(yīng)對氣候變化的環(huán)保產(chǎn)業(yè)政策過于嚴厲，對外資企業(yè)產(chǎn)生過大的不良影響，外資企業(yè)因此支出更多成本從而利潤嚴重下降，或者無利潤可言，從而導(dǎo)致外資企業(yè)大規(guī)模退出我國市場，影響我國經(jīng)濟正常發(fā)展。從國際法角度而言，這些新的環(huán)保產(chǎn)業(yè)政策可能會與我國現(xiàn)行的投資條約相沖突，有可能被因此政策措施損害到利益的外資企業(yè)提起國際仲裁，國家可能會被仲裁庭裁決為此支付高額賠償金。投資者權(quán)益的保護與國家的環(huán)境保護是相互作用的兩個方面，關(guān)鍵是尋求促進和保護外國投資與加強環(huán)境保護之間的適度平衡。如何去平衡二者之間的關(guān)系，需要進行綜合考量，需要在具體的規(guī)則制定中來體現(xiàn)。

五、我國海外投資企業(yè)的立場和應(yīng)對

對外直接投資，是充分利用全球資源與市場進行經(jīng)濟擴張的重要舉措。隨著我國企業(yè)經(jīng)濟和技術(shù)實力的逐漸增強，我國開始實施走出去戰(zhàn)略，鼓勵我國企業(yè)向海外投資，我國企業(yè)海外投資數(shù)量逐漸增多。2012年，中國對外直接投資創(chuàng)下流量878億美元的歷史新高，同比增長17.6%，首次成為世界三大對外投資國之一。［9］2005年到2012年上半年，中國能源、金屬等資源類行業(yè)的對外直接投資額約2390億美元，占中國對外直接投資總額的71%。未來5年，我國對外直接投資計劃年均增長將在17%左右，特別是資源能源類投資將處于迅速增加的時期。［10］可見，我國對外直接投資大多集中在能源、金屬等資源行業(yè)，而資源行業(yè)的投資對當(dāng)?shù)丨h(huán)境的影響也比較大，而且能源、金屬開采等資源行業(yè)也是容易產(chǎn)生碳排放的行業(yè)，容易引起當(dāng)?shù)卣兔癖姷姆锤猩踔敛扇”┝φ魇沾胧?。③我國企業(yè)在這些領(lǐng)域的對外投資容易產(chǎn)生大量碳排放，容易因東道國政府因采取氣候變化應(yīng)對措施而受到影響，最起碼東道國政府可以以此為借口對外國投資實施管制措施。因此，我國相關(guān)企業(yè)在進行海外投資時要預(yù)估東道國政府因采取應(yīng)對氣候變化的新政策和制定的新標(biāo)準而產(chǎn)生的投資風(fēng)險。低碳節(jié)能環(huán)保是全球發(fā)展的大勢所趨，全球都在積極應(yīng)對氣候變化問題，我國企業(yè)在進行海外投資時當(dāng)然也必須對這一問題引起高度關(guān)注。我國企業(yè)在進行海外投資方面可從以下兩方面著手減少相應(yīng)風(fēng)險。

(一)投資符合東道國國內(nèi)法律法規(guī)

在正式投資之前的前期論證考察階段，首先要考察東道國的法律環(huán)境，尤其是東道國對外商投資的環(huán)境規(guī)制方面的法律規(guī)定。對于擬投資的項目，應(yīng)當(dāng)是符合東道國的法律和經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護目標(biāo)的項目，評估該項目的法律風(fēng)險。如果海外投資項目是屬于較高碳排放產(chǎn)業(yè)，一定要注意企業(yè)的設(shè)立和運營要嚴格符合東道國的相關(guān)法律法規(guī)。特別要注意的是，我國的海外投資很大一部分是投向了亞非拉地區(qū)的發(fā)展中國家，而這些國家現(xiàn)實的環(huán)境法律法規(guī)相對于發(fā)達國家往往還并不是很完善，這些國家的環(huán)境法律法規(guī)還有很大的提升空間，因此隨著這些國家環(huán)境意識的提高以及有關(guān)國際條約義務(wù)的加強，這些國家有關(guān)氣候變化等環(huán)境方面的法律法規(guī)會不斷修訂和完善，環(huán)境標(biāo)準也會不斷提高，因此在這些國家進行投資，要特別注意未來環(huán)境法律風(fēng)險，而不能只著眼于眼前的短期利益。

(二)注意我國與東道國政府簽訂的投資協(xié)定發(fā)展情況

我國企業(yè)在進行海外投資前，在風(fēng)險評估方面，還要特別注意我國政府與該東道國政府之間簽訂的投資協(xié)定的具體內(nèi)容，尤其是注意其中有無關(guān)于東道國有權(quán)為公眾利益采取應(yīng)對氣候變化等環(huán)境規(guī)制措施的規(guī)定，以及有無關(guān)于東道國政府有權(quán)采取應(yīng)對氣候變化等環(huán)境規(guī)制措施不構(gòu)成征收的規(guī)定。這些規(guī)定賦予了東道國政府采取應(yīng)對氣候變化措施的權(quán)利，而且東道國政府在行使這些權(quán)利時不構(gòu)成對國際投資協(xié)定的違反，因此對投資者利益產(chǎn)生的影響東道國政府無需承擔(dān)責(zé)任。另外，我國海外投資企業(yè)在海外投資實施過程中，還要隨時注意我國政府與東道國政府簽訂的投資保護協(xié)定有關(guān)內(nèi)容的變化。隨著我國簽訂的一些雙邊投資協(xié)定陸續(xù)到期，有些雙邊投資協(xié)定可能要重新修訂。中國分別與美國和歐盟正在進行投資協(xié)定談判。另外，隨著全球環(huán)境治理等方面需求的增強，有些國家會主動修訂投資協(xié)定，增加應(yīng)對氣候變化等環(huán)境保護方面的內(nèi)容。在國際投資協(xié)定中加入應(yīng)對氣候變化等環(huán)境保護的內(nèi)容是新的國際投資協(xié)定的一大趨勢。因此，我國企業(yè)在進行海外投資時，盡量投資一些碳排放量小的領(lǐng)域。即使要投資碳排放較高的能源、金屬開采等行業(yè)，也要盡可能采用低碳的新技術(shù)，減少溫室氣體的排放，使自己的投資能夠適應(yīng)東道國政府應(yīng)對氣候變化措施的要求，從而避免因東道國采取氣候變化應(yīng)對措施而使自身利益受到嚴重影響。同時，采用低碳技術(shù)，還可以提升企業(yè)的良好形象和聲譽，獲得更高的美譽度，為企業(yè) 贏得更多的盈利和機會空間。

注釋:

① 有人也稱為“設(shè)立前權(quán)利”、“準入前權(quán)利”。

② 2012年12月3日，世界頂級學(xué)術(shù)期刊《自然》雜志的《自然·氣候變化》?？l(fā)表了英國丁鐸爾氣候變化研究中心的“全球碳計劃”2012年度研究成果，2011年全球碳排放最多的國家和地區(qū)包括:中國(28%)，美國(16%)，歐盟(11%)和印度(7%)。

③ 2013年發(fā)生的加納對中國在加納的非法采金人員實施了抓捕，其中原因之一也是因為這些非法采金給加納環(huán)境造成嚴重破壞。http://www.ftchinese.com/story/001048398，2013年6月17日訪問。

［1］趙玉敏.國際投資體系中的準入前國民待遇——從日韓投資國民待遇看國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢［J］.國際貿(mào)易，2012，3.

［2］NAFTA Arbitration:SD Myers v.Canada，2000，paras.243-251.

［3］Fiona Marshall，Climate Change and International Investment Agreements:Obstacles or Opportunities?(R).Published by the International Institute for Sustainable Development.March 2010.

［4］余勁松，梁丹妮.公平公正待遇的最新發(fā)展動向及我國的對策［J］.法學(xué)家，2007，6.

［5］OECD(2004，September).Fair and Equitable Treatment Standards in International Law.Retrieved March 2010 from:http://www.oecd.org/dataoecd/22/53/33776498.pdf.

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