宋 剛

（北京師范大學法學院，北京100875）

論連帶債務中的追償權之行使*

宋 剛

（北京師范大學法學院，北京100875）

連帶債務的追償關系是在債權人債權實現的基礎上，進一步解決數個連帶債務人之間的法律關系。追償權之行使直接關系到追償權人的權益保護，我國現行法對此的規(guī)定相對簡單，學說上有必要對追償權的追償范圍、行使要件、追償訴訟問題以及追償障礙等方面進一步探討。

連帶債務人；追償權；追償范圍；行使要件；追償訴訟；追償障礙

在連帶債務中，債務人之間的追償關系的實質是連帶債務的內部效力，是在債權人債權實現的基礎上，進一步解決承擔義務的數個債務人之間的法律關系。連帶債務場合，債權人作為“法律上的老爺”，只要任一債務人具有清償能力，其債權即可實現，如果不賦予已為給付的連帶債務人追償權，這無異于使連帶債務的負擔成為賭博，先被請求清償的連帶債務人將終局地負擔債務。一個對內的、對超出其應負擔份額的補償請求權，才體現了連帶債務“真正的本質”。①Ehmann,Die Gesamtschuld,Berlin 1972,S.97.轉引自張定軍：《連帶債務研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學出版社2010年版，第162-164頁。追償權具有衡平保護債權人和債務人利益的雙重價值。

我國關于“追償權”的法律依據，最早見于我國《民法通則》，其第87條規(guī)定：“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額?！痹摋l確立了連帶之債的法律效力，其后半句即為追償權的規(guī)定，雖然條文未明示“追償”二字。我國《侵權責任法》做出了更為細化的規(guī)定，該法第13條規(guī)定了連帶責任的外部效力，第14條規(guī)定了連帶責任的內部效力。盡管我國《民法通則》、《侵權責任法》和有關司法解釋關于連帶責任的規(guī)定不算很少，但是細致分析可以發(fā)現，我國現行法關于連帶債務效力的規(guī)定略顯簡單，仍有待進一步完善。本文擬對追償權之行使相關具體問題加以探析，以就教于方家。

一、追償權人得追償的范圍

債務人履行債務后，就清償了其他債務人應承擔的債務部分享有追償權。追償權人得追償的范圍如何劃定？我國《民法通則》第87條規(guī)定履行義務的連帶債務人有權要求其他債務人償付他應當承擔的份額，僅限于超出自己分擔部分的給付額。其他有關追償之規(guī)定，也將追償的范圍限于超出該債務人負擔部分。從域外相關法上看，《日本民法典》②渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。若無其他說明，本文所引《日本民法典》條文均出自渠濤先生編譯的《最新日本民法》。（以下簡稱：日民）第442條、我國臺灣地區(qū)“民法”（以下簡稱：臺民）第280條、第281條則規(guī)定，追償范圍包括超出自己分擔部分的給付額、免責時期的利息以及非因該債務人應單獨負責的事由所致的損害和支付的費用。相較而言，我國法律對已為給付的連帶債務人的保護稍欠周到、有失公正。為期公正，追償權人追償的范圍，不應限于超過自己分擔部分的給付額，還應包括免責時起的利息，以及非因該債務人應單獨負責的事由所致的損害和支付的費用。

中國社科院民法典草案建議稿第717條第1款規(guī)定：“一個連帶債務人因清償、代物清償、提存、抵銷，使其他債務人的債務消滅的，可以請求其他連帶債務人償還其各自應分擔的部分以及自債務消滅時起的利息和清償債務的必要費用。”③參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·債權總則編》，法律出版社2006年版。中國人民大學民法典草案建議稿第1215條第1款規(guī)定：“連帶債務人中之一人因清償等發(fā)生絕對效力的事由而使其他債務人消滅債務的，對其他債務人應分擔的部分及其有關費用享有求償權?！雹軈⒁娡趵鳎骸吨袊穹ǖ鋵W者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版。上述學者的建議，值得認可。具體而言，筆者認為追償權行使的具體范圍應該為以下三個部分。

第一，超過自己分擔部分的給付額。追償權人清償債務應該分擔的范圍取決于連帶債務的內部份額規(guī)則，一般以平均分擔為基本規(guī)則。

第二，免責時起的利息，即因追償權人對外承擔責任，而導致全體債務人對外免責，由于追償權人超出了其應該承擔的責任部分，實際上是代替其他責任人消除責任，這個過程相當于對其他責任人出借了消除后者責任的一筆資金。那么，當追償權人行使追償權的時候自然有權要求其他責任人支付該“出借”資金的占有成本即利息。該利息的具體金額，可以參照《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條第1款“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息”執(zhí)行。

第三，非因該債務人應單獨負責的事由所致的損害和支付的費用。至于該費用與損害的區(qū)別，一般認為，基于追償權人的意思而減少財產的，為費用；非基于追償權人的意思財產減少的，為損害。⑤邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學出版社2003年版，第402頁。前者如追償權人為償債而對外簽訂借款協議，由此支出的利息費用，后者如追償權人被債權人起訴時被判定支付的訴訟費。此部分費用，就連帶債務而言，因其非追償權人應單獨負責的事由所致，即為各個債務人均不可避免的損害，理應由各個債務人分擔，才符合公平的要求。⑥同上注，邱聰智書，第401-402頁；林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學出版社2003年版，第483頁。至于是否歸責于追償權人，應當針對具體案件事實，斟酌個案情形，分別做出判斷。⑦同上注，邱聰智書，第402頁。例如因共同被訴而支付的訴訟費用或者執(zhí)行費用，包裝費、運費、匯費等，非可歸責于追償權人，可以向其他責任人追償。反之，為清償債務而借入高利貸或者廉價出售財產導致的損失，追償權人不得追償。⑧同前注⑤，邱聰智書，第402頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第591頁。

二、追償權的行使要件

我國《民法通則》第87條規(guī)定履行了義務的人，有權要求其他債務人償付他應當承擔的份額。鑒于現行法規(guī)定的追償權的要件比較粗略，筆者參酌域外相關法律規(guī)定加以分析。此外，中國社科院民法典草案建議稿第717條第1款、中國人民大學民法典草案建議稿第1215條第1款可資參考。

學者一般認為，追償權的行使要件包括：追償權人以清償等使債務消滅，須其他債務人因此同免責任，須追償權人的履行超過自己承擔的債務份額。⑨史尚寬：《債法總論》，北京，中國政法大學出版社，2000年版，第666頁；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第154頁；同前注⑤，邱聰智書，第400頁；林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學出版社2003年版，第482-483頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第588-589頁。

追償關系的發(fā)生，必須因為清償、代物清償、抵銷、提存、混同等財產給付行為使債務消滅。如果雖有共同免責，而沒有財產上的給付，也不發(fā)生追償權，諸如免除、訴訟時效完成。我國臺灣地區(qū)“民法”債編修訂后，于第281條將財產給付行為一一列舉為清償、代物清償、提存、抵銷、混同，而并無其他兜底情形，充分體現了追償權人以“財產給付行為”而消除對外責任這個要件，在追償權行使中的重要地位。

為給付的債務人的財產給付行為使得其他債務人也免除對債權人的債務，即財產給付行為發(fā)生絕對效力。反之，相對效力事項，或其他債務人的免責非因清償等財產給付行為所致，不發(fā)生追償權。

對“須追償權人的履行超過自己承擔的債務份額”要件，有兩個問題需要探討。

其一，如何確定“自己承擔的債務份額”呢？檢視我國現行法律，《民法通則》規(guī)定履行義務的連帶債務人有權向其他連帶債務人償付其應當承擔的份額，但“應當承擔的份額”如何確定，《民法通則》并沒有做出規(guī)定。《侵權責任法》第14條第1款后半句規(guī)定：“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”該規(guī)定明確了侵權連帶責任內部份額確定規(guī)則。這種平均分配責任的“人頭主義”在比較法上也有相應的立法例?！兜聡穹ǖ洹罚ㄒ韵潞喎Q：德民）第426條第1款第一句規(guī)定：“除另有規(guī)定外，連帶債務人在相互關系中按等份負有義務?！迸_民第280條規(guī)定：“連帶債務人相互間，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔?！笨梢?，連帶債務人相互平均分擔債務，是較為普遍的做法，平均分擔的“人頭主義”成為了責任分擔的基本規(guī)則。然而，域外相關規(guī)范也都對平均分擔規(guī)則的適用規(guī)定了“例外情形”。甚至有觀點認為，確定債務人內部債務份額時候，應當檢視是否有特別法律規(guī)定或者合同特別約定，在沒有其他均衡規(guī)范時，才適用人頭主義這一補充性準據。⑩同前注⑧，黃立書，第589頁。此觀點將人頭主義界定為補充性規(guī)則。但無論如何，對不適用人頭主義的例外情形進行嚴格界定就顯得非常重要了，因為這關系到每位債務人的最終清償額。

檢視我國法律，筆者認為，“法律另有規(guī)定”的情形主要是指《侵權責任法》第14條第1款前半句“連帶責任人承擔連帶責任后，根據責任大小確定相應的賠償數額”，其規(guī)定確定數額的依據是“責任大小”這一同義反復的模糊標準。對此，學說上多數觀點認為，應當綜合行為人的過錯程度和行為對損害的原因力比例加以判斷。①參見王利明：《侵權責任法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2010年版，第585-586頁；參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第116-117頁；參見姚輝主編：《中國侵權行為法理論與實務》，人民法院出版社2009年版，第398-401頁。此觀點在比較法上也可以找到比較充足的依據?！稓W洲私法模范規(guī)則草案》第III-4：106條明確規(guī)定了連帶債務的內部份額確定規(guī)則：“（1）連帶債務人相互間承擔相同的份額。（2）如果數人對同一損害承擔連帶債務，那么他們承擔相同的份額，除非考慮到全部案件事實，特別是基于對過錯程度或造成損害發(fā)生的原因力的考慮，讓他們承擔不同的份額更為合適。”上述規(guī)定與德民第426條、臺民第280條的不同之處在于，其明確引入了過錯程度和原因力這兩個考量因素，為法官裁量案件提供了兩個明確的考量因素，也有利于發(fā)揮法律的懲戒、預防功能。②參見張定軍：《連帶債務研究》，中國社會科學院出版社2010年版，第327頁。在具體操作上，楊立新教授提出了侵權連帶責任各連帶債務人責任份額的確定方式：第一步確定整體責任為100%；第二步按照過錯程度確定各行為人主觀過錯在整體過錯中的比重；第三步確定各行為人的行為對損害的原因力比例；第四步以各個行為人的過錯百分比與原因力百分比相加除以2，即為各自的責任份額。③同前注?，楊立新書，第116-117頁。這一觀點以量化的過錯程度和原因力比例來確定責任份額，具有啟發(fā)意義。

其二，追償權的行使是否要求追償權人的履行必須超過其應該承擔的債務份額呢？對此存在積極說與消極說之分。前者認為，履行未超過自己應分擔部分時，對他人無追償權，履行超過自己應分擔部分時，才能行使追償權。后者則認為即使沒有超過自己應分擔部分，也有追償權。鄭玉波先生認為，為避免法律關系趨于復雜，采積極說為妥（但理論上消極說更優(yōu)）。④鄭玉波：《民法債編總論（修訂2版）》，中國政法大學出版社2004年版，第403頁。采相同觀點的，如張廣興：《債法總論》，法律出版社2007年版，第154頁；同前注⑨，林誠二書，第482頁；同前注⑧，黃立書，第589-590頁。我國臺灣地區(qū)學者曾隆興教授認為除上述觀點外，還有第三種觀點，即認為須賠償人為全額賠償之后才能向其他債務人行使追償權。但該說失于苛刻。曾隆興教授采日本學者淡路剛久的觀點，認為消極說較為允當。邱聰智教授也認為，就公平而言，消極說更優(yōu)。⑤曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第63-64頁；同前注⑤，邱聰智書，第401頁。王利明教授則認為，追償權的行使應當以債務人承擔債務為條件。因為在沒有承擔連帶責任之前，直接確定責任大小，由各個債務人按照份額對外承擔責任，無疑將連帶責任變成了按份責任。如果部分債務人沒有分擔能力，風險轉歸受害人，不符合連帶債務的制度功能。⑥同前注?，王利明書，第587-588頁。《侵權責任法》第14條第2款規(guī)定給付超出自己應當負擔數額的連帶債務人，有權向其他連帶債務人追償，在對于追償權的行使是否以債務人清償超過其自己份額為前提的學說爭議中旗幟鮮明地采納了積極說，有利于法律適用的明晰化。

三、追償權與法定債權移轉之關系

當連帶債務人對外承擔全部責任后，有權向其他連帶債務人追償超過其應該分擔份額。就這一追償關系而言，似乎有兩種請求權基礎。其一就是連帶債務人之間的追償權，其請求權基礎在于《民法通則》第87條關于追償權的規(guī)定。其二可以理解為，追償權人向其他債務人行使受讓而來的債權。具體而言，當追償權人向債權人清償了全部債務的同時，就從債權人處受讓了該債權，據此受讓而來的債權，追償權人就可以向其他連帶債務人主張權利。因此，連帶債務人向其他債務人的這個追償效果，實際上會發(fā)生請求權競合現象。這方面典型的立法例是德國和我國臺灣地區(qū)。德民第426條、臺民第281條除規(guī)定有追償權外，還相應地配置了法定債權移轉和代位權。臺民第281條第2款規(guī)定的代位權有別于債的保全中的代位權，只是名稱有別，實際上即是法定債權移轉。

法定債權移轉，與意定債權移轉相對，系指債權移轉直接依據法律規(guī)定而發(fā)生者。①同前注⑨，林誠二書，第491-492頁。在連帶債務場合，即指連帶債務人為清償后，在追償范圍內依據法律規(guī)定直接受讓債權人的權利，包括主債權及擔保物權、優(yōu)先權、保證等從權利。只是連帶債務人主張法定債權移轉，不得有害于原債權人的權益，例如在未全部清償之前，不得代位行使原債權人的全部擔保物權。②同前注?，鄭玉波書，第405頁；同前注⑧，黃立書，第593頁。特別值得研究的是，在追償權人主張法定債權移轉場合，追償義務人為數人時，他們對于因清償債務承受債權人債權的追償權人，是否負擔連帶債務。如果認為發(fā)生法定債權移轉，依照債權讓與規(guī)則，追償權人的債權承受自債權人，因為其他債務人對債權人負擔連帶債務，即可推論出以下結論：追償義務人對于追償權人也應當負擔連帶債務。然而，基于追償權人特殊的法律地位，其原本即為連帶債務人之一，而連帶債務內部是按份債務，應當否定連帶債務的成立，③相同觀點見同前注⑨，史尚寬書，第668頁；同前注⑤，邱聰智書，第403頁。否則無疑將內部關系變?yōu)檫B帶債務，使清算關系復雜化。

追償權與法定債權移轉實有不同，④參見前注?，鄭玉波書，第405頁；同前注⑤，邱聰智書，第404頁。其差別具體表現為，我國法律規(guī)定的追償權是法律賦予已為給付的債務人一新設的請求權，其適用獨立的訴訟時效，而法定債權移轉而來的請求權，繼續(xù)計算原債權未完成的訴訟時效期間。由于追償權是法律新設的請求權，追償權無須承受其他連帶債務人對于債權人的抗辯，而法定債權移轉而來的請求權必須承受其他連帶債務人對于債權人的抗辯。從上述兩點看，作為原始取得的權利，追償權優(yōu)于法定債權移轉，對追償權人的保護更為有利。但在原債權上設定有擔保物權或者其他債的擔保的場合，作為繼受取得的權利，法定債權移轉的優(yōu)越性在此彰顯出來，因為發(fā)生法定債權移轉，追償權人的債權自原債權人移轉而來，所以追償權人得主張債權上設定的擔保物權、優(yōu)先權或者保證，從而加強其追償權實現的安全性。由此可見，追償權和法定債權移轉各有利弊，不宜偏廢。但法定債權移轉和追償權并非沒有關聯，一方面，二者的制度目的均為強化為先給付的連帶債務人的權益保護，實屬基于同一目的而并存的請求權；另一方面，法定債權移轉是在追償范圍內成立，其能實現的權益大小，也和追償權相同。即便在追償權擴大的場合，也應做同一解釋。再者，因為法定債權移轉在追償范圍內成立，所以擔保責任的范圍，也應當縮減至追償范圍為宜。

和德民、臺民不同，我國《民法通則》的相關規(guī)定僅規(guī)定了追償權。為削弱先為給付的連帶債務人追償權實現的風險，加強追償權人追償權的實現，筆者認為我國也有必要確立法定債權移轉的相關規(guī)則。基于追償權與法定債權移轉形成兩個請求權，發(fā)生請求權競合，⑤相同觀點參見同前注?，鄭玉波書，第405頁；同前注⑤，邱聰智書，第404頁；同前注⑧，黃立書，第593頁。追償權人可以權衡利弊、擇一行使。中國社科院民法典草案建議稿第717條規(guī)定：“一個連帶債務人因清償、代物清償、提存、抵銷或者混同，使其他債務人的債務消滅的，可以請求其他債務人償還其各自應分擔的部分以及自債務消滅時起的利息和清償債務的必要費用。在前款情形，求償權人于求償范圍內承受債權人的權利?！敝袊嗣翊髮W民法典草案建議稿第1215條規(guī)定：“連帶債務人中之一人因清償等發(fā)生絕對效力的事由而使其他債務人消滅債務的，對其他債務人應分擔的部分及其有關費用享有求償權。有前款規(guī)定情形的，求償權人于求償范圍內承受債權人的權利，但不得有害于債權人的利益?！边@些規(guī)定可資參考。如果債權人之間存有合伙、委托等其他特別法律關系，基于內部關系還將發(fā)生一個請求權，與上述請求權得以并存，成立請求權競合，由追償權人擇一行使。

四、追償訴訟的提起及訴訟時效

我國《民事訴訟法》對連帶債務人追償權實現的追償訴訟及其訴訟時效未做明確規(guī)定，最高人民法院經濟審判庭《關于生效判決的連帶責任人代償債務后應以何種訴訟程序向債務人追償問題的復函》（1992年7月29日法經[1992]121號）在答復吉高法經請字[1992]1號《關于在執(zhí)行生效判決時，連帶責任人代償債務后，應依何種訴訟程序向債務人追償問題的請示》時明確，根據已經生效的法律文書，連帶債務人代主債務人償還了債務或者連帶債務人對外承擔的債務超過了自己應當承擔的債務份額的，有權向原審法院請求行使追償權。原審法院應當裁定主債務人或者其他連帶債務人償還。這一裁定可復議一次，但不允許上訴。如果生效的法律文書，對各連帶債務人應當承擔的債務份額沒有確定，連帶債務人對外償還債務后向其它連帶債務人行使追償權的，應當向人民法院另行提起訴訟。該答復提出連帶債務人履行債務后，可以向原審法院請求行使追償權，原審法院采用裁定予以答復。如果原審判決對各連帶債務人應承擔的債務份額沒有確定的，追償權人必須另行起訴。

從上述司法解釋的觀點來看，追償權人如果不另行起訴，必須滿足原審判決中追償權、追償數額和追償對象明確、具體的要求，否則追償權人必須另行起訴，向其他債務人行使追償權。在追償義務人只有一人時，直接提起追償之訴即可。唯獨在追償義務人為多人時，訴訟的個數問題值得探討。一種可能是提起一個訴訟，該訴訟將全部追償義務人作為共同被告；另一種可能是對追償義務人分別提起訴訟，有多少追償義務人就有多少個訴訟。前種方式可能在程序上更為便捷，且在理論上講，追償權都源自于使被追償權人免責的追償權人的對外清償行為。但是，在筆者看來，追償權是在連帶債務人之間產生，他們之間關系已經轉化為了按份之債，因此追償權的行使實際上是對其他的債務人分別進行追償，多個追償行為之間實際上并無必然的法律聯系，因此應該分別主張，不宜通過一個訴一并行使。當然，在追償義務人為數人時，追償權人向各債務人追償，各債務人對其承擔按份債務，訴訟標的屬于同一種類，基于訴訟經濟考慮，適用普通共同訴訟進行合并審理，有助于查清案件事實，做出一體的裁判，減少當事人訟累。故追償義務人為數人時，追償權人應同時分別同起訴數個債務人，法院認為可以合并審理，當事人又同意合并審理的，即形成普通共同訴訟。法院對普通共同訴訟的各訴訟請求不是合一確定，而是分別確定。其中任何一個共同訴訟人的訴訟行為，原則上對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。①張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第154-155頁。

至于連帶債務人追償權訴訟時效，前已述及，對于追償權的定性的差異決定了追償行使之訴的不同時效起算點。如果將追償權定性為獨立制度，即認為追償權是在債權人的利益獲得滿足后，為了保護已經清償的債務人的利益而設置的制度，是一種獨立的債權。如此并結合《民法通則》關于訴訟時效的規(guī)定，可以得出的結論是，追償權的訴訟時效起算自追償權人向債權人清償債務之日起算。除非另有規(guī)定，訴訟時效期間為兩年。如果將追償權定性為法定的債權轉移，那么追償權本質上就是債權人的債權，只不過該債權由于追償權人的清償行為轉移至了追償權人。如此，其訴訟生效的起算點應該從該債權履行期屆滿之時開始計算，唯獨可以考慮在轉移至追償權人的時候，發(fā)生了訴訟時效的中斷。

五、連帶債務中的追償障礙

追償權人在行使追償權的過程中，可能發(fā)生影響其追償權實現的事由，阻止或者削弱追償權的實現，這些事由即為追償障礙。筆者認為，追償障礙的事由包括其他債務人資力不足、下落不明，發(fā)生法定的或者約定的債務免除。

（一）資力不足或下落不明

一個連帶債務人履行債務后，債權人的權利實現，已為履行的連帶債務人依法有權行使追償權或者主張法定債權移轉。在連帶債務的內部追償關系中，其他債務人對追償權人負擔的是按份債務，而非連帶債務，每個債務人按照內部應分擔的份額向追償權人承擔債務。按份債務的分擔，追償權人就有可能承受向其他債務人追償不能的風險，例如出現某一債務人無資力或者資力不足，先為清償的債務人就要承擔該債務人無力補償的風險。這樣的風險分配方式無疑又將連帶債務變?yōu)橐环N賭博游戲。為了解決因某一債務人無資力的風險，域外大多數民法（如德國民法第426條、日本民法第444條、我國臺灣地區(qū)“民法”第282條）都規(guī)定，連帶債務人中一人不能償付其分擔份額時，該債務人不能償付的部分，由追償權人和其他債務人依照內部分擔份額再次分擔。學說上稱之為“追償權的擴張”。我國《民法通則》對此尚無規(guī)定，不過保證制度中的保證人追償權的規(guī)定，可資參考，法釋[2000]44號第20條第2款規(guī)定，連帶共同保證的保證人承擔保證債務后，向主債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按照他們內部約定的比例分擔。如果沒有約定，各連帶保證人應當平均分擔。解釋論上，連帶債務場合出現類似情形時，依照“相同的案型應為相同的處理”的原則，通過類推適用法釋[2000]44號第20條第2款來填補這一法律漏洞。立法論上，未來立法應當對此予以完善，增設相應條文。

如果是發(fā)生某一債務人下落不明，追償權人可以考慮的是依照我國《民法通則》和《民事訴訟法》的規(guī)定申請宣告失蹤，然后向其財產管理人行使追償權。如果仍然不能實現，則再按照上述規(guī)則，以被追償人資力不足為由進行二次分擔。

（二）債務免除

追償權人向其他債務人追償時，如果出現某一債務人依據約定或者法律規(guī)定主張其債務被免除時，追償權人的追償權是否受到阻礙值得探討。

1.預先約定的免除

此處說的是賠償權利人和某一債務人預先約定免除責任，這和連帶債務成立后債權人免除其中某一連帶債務人的債務并不相同。試舉一例說明之。甲駕車基于善意搭載乙，同時約定甲就輕過失的行為對乙不負賠償責任。后來真發(fā)生車禍意外，而與丙自駕車相撞，事后認定甲過失為20%，丙過失為80%。則甲丙是否應對乙成立連帶債務？其內部的追償關系如何？

對此爭議問題，德國實務與學說存有不同見解。①陳忠將：《多數債務人間求償關系之法律問題研究——以德國民法為中心之探討》，《東吳法律學報》2010年第4期。一種觀點認為由于甲、乙之間存在免責約定，甲、乙之間并不發(fā)生侵權損害賠償請求權，甲、丙之間也無法成為連帶債務人，所以丙必須獨自承擔乙的全部損害，而且無法向甲追償。這一見解違反了合同相對性原則，將導致免責協議外的第三人承擔協議上的法律效果，當事人間的協議為第三人施加了負擔。另一種觀點認為，甲、丙間為連帶債務人，乙可以對丙主張全部損害的賠償，丙對甲有權追償，且甲不能向丙主張甲乙之間的預先免除責任的抗辯。這一見解將導致預先免除責任的約定徒然不具有任何法律效力，甲未能因該約定受有利益。還有觀點認為，沒有預先約定責任排除的其他加害人的出現，對于賠償權利人而言，是偶然事件，賠償權利人乙不應當因為其他加害人丙的出現而取得全部損害賠償的權利。乙如果承擔甲內部應負的賠償責任，甲乙之間的約定才能產生原先約定的責任排除的效果。這一見解認為乙自始只能向加害人丙請求扣除甲在連帶債務內部關系中應當承擔的份額后的損害賠償。筆者認為，在特定加害人和被害人預先存在排除其責任的約定時，就應當由被害人自始承擔責任排除的約定可能引發(fā)的風險，該加害人應當承擔的責任份額與其他加害人的責任份額無法共同連結形成對全部損害負擔連帶的賠償責任。其他未被排除責任的加害人相應地只應當對扣除該被預先排除責任的加害人內部份額的范圍內對被害人承擔連帶責任。所以上述第三種觀點較為可采。

實踐中，如果賠償權利人僅起訴了未被排除責任的加害人丙，丙并不知道責任排除約定的存在，丙被判決承擔全部責任后，依法他有權向被排除責任的加害人甲追償，此時如果被排除責任的加害人甲提出抗辯，應當認為承擔責任的加害人丙有權主張這種約定對其無效，所以不能阻卻追償權的行使和實現。

2.法定的責任免除

甲、乙是合伙事業(yè)的合伙人。某日甲開車搭載乙前往他處執(zhí)行合伙事務，途中與丙自駕車輛相撞肇事，致乙受重傷。經認定，甲應負抽象輕過失的責任，丙應負重大過失的責任。

對此，德國法院的觀點曾有過大變遷。①同前注?，陳忠將文。德國聯邦最高法院早期認為，德民第708條于本案不應適用，甲丙構成共同侵權，應當對乙的損害負擔連帶賠償責任。②《德國民法典》第708條規(guī)定：“合伙人在履行其所負義務時，只須就其在自己的事務中通常所盡的注意承擔責任?！辈扇∵@一見解，將使賠償權利人對所有的連帶債務人都享有債權，而已為清償的債務人對其他債務人的內部追償權也不受任何影響。隨后德國聯邦最高法院在BGHZ 35,317一案中認為，法定注意義務減輕規(guī)定不影響被害人對享有法定注意義務減輕利益的加害人的損害賠償請求權的取得，但是同時被害人負有不向該加害人行使這一請求權的義務。德國聯邦最高法院在BGHZ 103，338，346ff一案的判決中則采取完全不同的見解，認為依德民第1664條或第1359條的規(guī)定而受注意義務減輕的被害人的法定代理人或配偶，如果已經盡了處理自己事務的注意義務，就無須對被害人負擔損害賠償責任。在損害事件中如果有其他加害人，也不發(fā)生連帶債務，也就無須對其他加害人承擔內部追償的義務。這是因為此等規(guī)范不應僅是內部的保護規(guī)定，同時在外部關系中也具有規(guī)范效力。

可見，對于存在法定的責任免除事由時，德國聯邦最高法院的見解經歷了先否定其對債務人間的法律關系發(fā)生任何影響，后承認其具有部分的效力，到承認其完全的效力這一過程。當債務人之一存在法定的免責事由時，該債務人對于債權人的請求，有權提出免責的抗辯，若該債務人提出有效的抗辯被免除了責任，即意味著賠償權利人將無權獲得這部分的賠償額。在主訴中不應當承擔責任的當事人也沒有義務分擔責任，所以某人在主訴中因行使合法抗辯權并被免除責任，在追償之訴中也沒有向其他債務人做出補償的義務。③王利明：《侵權行為法歸責原則研究（修訂二版）》，中國政法大學出版社2004年版，第390頁。

筆者認為，當債務人中個別存在法定免責事由時，出于衡平各當事人的利益需要，應當認為法定免責事由可以發(fā)生限制絕對效力，從而相應地縮減其他債務人的債務范圍。實踐中的問題是，已為清償的債務人并不知悉法定免責事由的存在，嗣后行使追償權時遭遇抗辯。處理這一問題存在兩種思路：其一是認為抗辯無效，不妨礙追償權的行使；其二是抗辯有效，追償權人就超額給付向債權人主張不當得利的返還。從簡化追償關系角度看，第二種思路較為可取。不過我國現行《民事訴訟法》將連帶債務作為必要共同訴訟來處理的程序設置，可以在一定程度上阻卻連帶債務中的追償障礙的發(fā)生。

六、結語

應該說，連帶債務人之間的追償權是連帶債務的應有之義，它在保障債權人的債權實現的同時，為債務人之間合理分擔責任提供了保障。當然，追償權下的債權實現是一個系統的工程，在解決了對外債務的滿足之后，又引發(fā)的債，甚至比引發(fā)追償權的債更為復雜。因此，該權利在實踐中如何真正發(fā)揮作用，本文中所探討的幾個具體問題必須明確，即追償范圍、行使要件、訴訟之提起及訴訟時效、追償權與法定債權轉讓的關系、以及追償障礙的補救。當然，追償權的實現并非僅僅限于上述幾個方面，以此拋磚引玉，以期更多探討。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）05-0065-09

宋剛，北京師范大學法學院副教授，法學博士。

*特別感謝北京大成律師事務所羅金川律師，他曾為本文收集了資料和提出諸多有益建議，并幫助修改了本文。