陳 慶 周安平

論數(shù)字權(quán)利管理的本質(zhì)及其兩面性
——“技術(shù)措施=電子鎖”國內(nèi)通說及其立法實踐反思

陳 慶 周安平

國內(nèi)通說認為，數(shù)字權(quán)利管理是一種電子鎖。新《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)范體系就是該通說的制度實踐形態(tài)。但是，從數(shù)字權(quán)利管理的立法史與數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新趨勢看，通說有失偏頗。數(shù)字權(quán)利管理不僅是電子鎖，也是數(shù)字作品交易控制器。這一本質(zhì)決定了數(shù)字權(quán)利管理具有兩面性。數(shù)字權(quán)利管理的規(guī)范體系建構(gòu)應(yīng)該放棄單純以侵權(quán)制度為中心的傳統(tǒng)做法。

數(shù)字權(quán)利管理 著作權(quán)法 技術(shù)措施 數(shù)字出版

引 言

數(shù)字權(quán)利管理（Digital Rights Managements,簡稱DRM）概念，在國際上有不同的表述形式，如“自助系統(tǒng)（self-help systems）”、“技術(shù)保護措施（Technological Protection Measures）”、“自動化的權(quán)利管理（Automated Rights Management）”等。從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢來看，“數(shù)字權(quán)利管理”不能完全等同于“技術(shù)保護措施（Technological Protection Measures，簡稱TRMs）”，大體上講，應(yīng)該指的是以技術(shù)措施為基礎(chǔ)的版權(quán)實施系統(tǒng)。

數(shù)字出版已經(jīng)成為引領(lǐng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最新動力。有基于數(shù)字技術(shù)的數(shù)字出版，則必然會有基于數(shù)字技術(shù)的數(shù)字盜版；有基于數(shù)字技術(shù)的數(shù)字盜版，則必然有基于數(shù)字技術(shù)的數(shù)字反盜版。對于版權(quán)人而言，“數(shù)字權(quán)利管理（Digital Rights Management）”不僅是一種數(shù)字反盜版系統(tǒng)，更是構(gòu)成了當前各種新型的數(shù)字出版模式的核心要素。因此，建構(gòu)數(shù)字時代法律規(guī)則體系的核心任務(wù)是合理規(guī)制數(shù)字權(quán)利管理。

國內(nèi)通說認為，數(shù)字權(quán)利管理本質(zhì)上是一種電子鎖，其基本功能是防控侵權(quán)。按此通說，關(guān)于數(shù)字權(quán)利管理的立法應(yīng)該以侵權(quán)制度為中心展開。2013年3月1日實施的新《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》關(guān)于數(shù)字權(quán)利管理的立法，以通說為理論基礎(chǔ)。我們認為，國內(nèi)通說有失偏頗。數(shù)字權(quán)利管理的本質(zhì)，應(yīng)該從兩個方面去理解：第一，數(shù)字權(quán)利管理是一種電子鎖，目的是控制對數(shù)字作品的非法訪問與非法復(fù)制；第二，數(shù)字權(quán)利管理也是一種交易控制系統(tǒng)，目的是以技術(shù)手段確定數(shù)字作品許可使用合同的基本內(nèi)容，并以技術(shù)手段實施該許可合同。以下本文將具體闡釋國內(nèi)通說的含義及其立法實踐，然后分別從立法史與產(chǎn)業(yè)發(fā)展兩個角度論證本文的觀點。

一、關(guān)于數(shù)字權(quán)利管理本質(zhì)的國內(nèi)通說及其立法實踐

國內(nèi)通說認為，數(shù)字權(quán)利管理（DRM）的本質(zhì)是一種版權(quán)保護系統(tǒng)或數(shù)字反盜版系統(tǒng)，即運用數(shù)字技術(shù)反擊各種基于數(shù)字技術(shù)的盜版。a王遷：《版權(quán)法保護技術(shù)措施的正當性》，載《法學(xué)研究》2011年第4期，第88頁、第100頁。張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例釋義》，中國法制出版社2006 年版，第13頁。梁志文：《技術(shù)措施界定的比較與評價》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第2期，第11頁。這種理解也構(gòu)成《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》關(guān)于數(shù)字權(quán)利管理立法的理論基礎(chǔ)。b張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例釋義》，中國法制出版社2006 年版，第13頁。

具體而言，通說認為，數(shù)字權(quán)利管理=電子鎖。第一把鎖是控制合法地訪問并復(fù)制數(shù)字作品的技術(shù)措施。例如，要下載亞馬遜Kindle Store或蘋果iBook Store上的電子書，就必須首先在亞馬遜網(wǎng)站或蘋果網(wǎng)站上在線注冊一個Kindle ID或Apple ID，即“賬戶－密碼”。每個數(shù)字終端（亞馬遜Kindle閱讀器、iPhone、iPad等）用戶，只能通過合法的ID在線訪問、下載相關(guān)數(shù)字作品。這種“賬號－口令”即體現(xiàn)了第一把鎖。第二把鎖是控制非法復(fù)制數(shù)字作品的技術(shù)措施。用戶在亞馬遜Kindle Store上所下載的數(shù)字作品，都具有統(tǒng)一的軟件格式，即Kindle（AZW）格式。這種AZW格式是一種技術(shù)措施，按照通說解釋，該格式的主要功能是阻止用戶非法復(fù)制所下載的作品?？梢姡瑪?shù)字權(quán)利管理主要涉及侵權(quán)問題，因此，我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者普遍認為，數(shù)字權(quán)利管理立法應(yīng)該以侵權(quán)制度為中心，不涉及著作權(quán)法的合同制度。

2013年3月1日起施行新《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第4條規(guī)定，為了保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。第12條規(guī)定了可以合法規(guī)避技術(shù)措施的四種情形。第26條規(guī)定：“技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可，瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件?！憋@然，該立法模式是以侵權(quán)制度為中心建構(gòu)數(shù)字權(quán)利管理的規(guī)范體系，因而它是“數(shù)字權(quán)利管理=電子鎖”通說的制度實踐。

二、美國立法史角度再反思

Joan Van Tassel博士在其新書《數(shù)字權(quán)利管理：電子信息的保護及其貨幣化》中指出，數(shù)字權(quán)利管理有兩個基本功能：第一，防盜版功能；第二，計價功能。數(shù)字權(quán)利管理的核心是確立電子信息播放與展示的條件。因此，就其本質(zhì)而言，數(shù)字權(quán)利管理界定了與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的交易規(guī)則。cJoan Van Tassel, Digital Rights Management: Protecting and Monetizing Content (Oxford: Elsevier Inc., 2006): 15.Joan Van Tassel博士的這一論斷既合乎歷史事實，也符合當前產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新趨勢。

首先，我們有必要回顧一下“數(shù)字權(quán)利管理”的興起過程。20世紀90年代，隨著因特網(wǎng)與電子商務(wù)的發(fā)展，數(shù)字技術(shù)使得作品的復(fù)制變得十分容易，美國版權(quán)人面臨極大的挑戰(zhàn)，于是把目光投向一種剛剛出現(xiàn)的關(guān)于“可信計算系統(tǒng)”（“trusted systems”of computing）的研究。這種新的系統(tǒng)能夠?qū)Π鏅?quán)作品進行加密，也能針對信息的數(shù)字形式的使用與付費，進行細致的、以個人為單位的計量。dSee Graig Allen Nard, David W. Barnes & Michael J. Madison, The Law of Intellectual Property (New York: Aspen Publishers, 2008): 503.這種既能充當電子鎖，又能充當電子計價器的系統(tǒng)實質(zhì)上是數(shù)字權(quán)利管理的雛形。Robert P. Merges、Peter S. Menell與Mark A. Lemley在其合著的《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》中，回顧了數(shù)字權(quán)利管理是如何一步一步成為美國數(shù)字版權(quán)立法中關(guān)鍵性元素的。eMerges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (New York: Aspen Publishers, 2010): 666-673.

美國數(shù)字版權(quán)立法的第一期代表是《1985年錄音制品租賃修正案》與《1990年計算機軟件租賃修正案》。數(shù)字復(fù)制技術(shù)的市場化最初形態(tài)是所謂 “家用數(shù)字錄音技術(shù)（home digital recording technology）”。面對該技術(shù)的挑戰(zhàn)，美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)界在1984年游說國會，最終結(jié)果是美國國會出臺了《1985年錄音制品租賃修正案》fRecord Rental Amendment of 1985 (codified at §109(b)).，為了禁止錄音制品的租賃，修改了首次銷售學(xué)說。與之類似，美國軟件產(chǎn)業(yè)也成功游說國會，通過了《1990年計算機軟件租賃修正案》，后者為了禁止計算機軟件的租賃，也修改了首次銷售學(xué)說。gComputer Software Rental Amendments of 1990 (codified at §109(b)).但是，第一期美國數(shù)字版權(quán)立法并未涉及錄像制品與圖書的出租問題。

美國數(shù)字版權(quán)立法的第二期代表是《1992年家用錄音錄制權(quán)法》。hAudio Home Recording Rights Act of 1992 (codified at 17 U.S.C.§§1001-10).錄音錄制技術(shù)在20世紀80年代有一個質(zhì)的變化，即數(shù)字錄音錄制技術(shù)（DAT、DCC）開始取代模擬錄音錄制技術(shù)。索尼公司是當時最大的數(shù)字錄音錄制設(shè)備制造商。該技術(shù)的出現(xiàn)極大地沖擊了美國唱片產(chǎn)業(yè)。后者最先是起訴該新技術(shù)設(shè)備制造商索尼公司侵權(quán)，得到的結(jié)果就是美國最高法院的索尼案判決iCahn v. Sony Corp. 90 Civ.4537 (S. D. N. Y. July 9, 1990).。最高法院雖然滿足了美國唱片產(chǎn)業(yè)的部分要求，但是，此判決仍然留下極大的法律不確定性問題。美國唱片產(chǎn)業(yè)繼續(xù)游說國會，最終結(jié)果是通過了《1992年家用錄音錄制權(quán)法》。按照Merges、Peter S. Menell與Mark A. Lemley三位教授的分析，該立法在版權(quán)立法史上具有重要的意義，因為它首次要求政府介入復(fù)制設(shè)備的制造，對復(fù)制設(shè)備的制造施加一種“技術(shù)設(shè)計方案”方面的限制。該立法要求對復(fù)制設(shè)備與空白唱片的銷售征收版稅。同時，該法第1002條（a）款禁止數(shù)字錄音錄像設(shè)備的進口、制造與銷售，如果該設(shè)備未嵌入用以限制二次生成的數(shù)字復(fù)制的技術(shù)控制措施（Serial Copy Management System or Functional Equivalents）。如果復(fù)制設(shè)備按照上述法律規(guī)定，嵌入了上述技術(shù)控制措施，則消費者可以進行一次生成的復(fù)制，但是，進一步的復(fù)制則受到限制。jMerges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (New York: Aspen Publishers, 2010): 668.

由于數(shù)字技術(shù)發(fā)展得過于迅猛，數(shù)字音頻復(fù)制技術(shù)在展開大規(guī)模銷售之前，就開始被新的復(fù)制技術(shù)淘汰了。因此，《1992年家用錄音錄制權(quán)法》也隨著其調(diào)整對象的淘汰而變得沒太大意義。但是，在我們看來，該法案在版權(quán)立法史上有兩個理論意義：第一，它第一次明確了數(shù)字權(quán)利管理的第一個功能，即侵權(quán)防控功能。對復(fù)制設(shè)備的制造施加一種“技術(shù)設(shè)計方案”方面的限制，實質(zhì)上是要求這些復(fù)制設(shè)備制造商主動地在其制造的復(fù)制設(shè)備中，嵌入數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)，以實現(xiàn)版權(quán)人的侵權(quán)防控目標。第二，該法案為數(shù)字權(quán)利管理立法嘗試了第一個發(fā)展方向，即從“義務(wù)”方向進行立法。所謂從義務(wù)方向進行立法，指的是將數(shù)字權(quán)利管理的嵌入，理解為數(shù)字復(fù)制設(shè)備制造商的一種法定義務(wù)。

美國數(shù)字版權(quán)立法的第三期代表是1998年的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》。就本文所關(guān)心的論題而言，該法案最大的突破體現(xiàn)為兩個方面：第一，它認可了數(shù)字權(quán)利管理立法的第二個發(fā)展方向，即從“準權(quán)利”方向進行立法k《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WIPO Copyright Treaty）第11條（與技術(shù)措施有關(guān)的義務(wù)〈Obligations concerning Technological Measures〉）最先指明這種立法方向。。即承認版權(quán)人有“權(quán)”在其數(shù)字作品中嵌入各種技術(shù)保護措施（俗稱加密），當然，該法并沒有直接認可版權(quán)人的“技術(shù)保護措施權(quán)”，而是將規(guī)避版權(quán)人所采用的技術(shù)保護措施行為界定為侵權(quán)行為。第二，它明確了數(shù)字權(quán)利管理的第二個功能，即交易控制功能。該法區(qū)分了兩類技術(shù)保護措施，這兩類技術(shù)保護措施構(gòu)成一個版權(quán)人所采用的一個完整的數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)。第一類技術(shù)保護措施的功能是控制對作品的訪問；第二類技術(shù)保護措施允許訪問，但是控制對作品的復(fù)制以及其他使用作品的行為。事實上，第二類技術(shù)保護措施的主要功能是控制數(shù)字作品的交易，涉及數(shù)字作品在數(shù)字環(huán)境下的定價、交易、結(jié)算等問題。

綜上所述，從數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展領(lǐng)頭羊美國的立法歷史看，立法對由各種技術(shù)措施所構(gòu)成的數(shù)字權(quán)利管理的功能認知，是不斷地在深化。美國立法最初認為數(shù)字權(quán)利管理的基本功能是侵權(quán)防控，后來逐漸認識到數(shù)字權(quán)利管理還有另一基本功能，即數(shù)字作品交易控制功能。從這個角度看，國內(nèi)通說僅僅認識到了數(shù)字權(quán)利管理的第一種功能，忽視了第二個功能。

三、數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度的反思

亞馬遜的Kindle Store與蘋果iTunes Store所代表的商業(yè)性信息傳播模式，被認為是全球數(shù)字出版領(lǐng)域的最典型代表。我們通過觀察并分析這兩種成功的數(shù)字出版模式的核心構(gòu)成要素，可以把握數(shù)字權(quán)利管理在現(xiàn)代數(shù)字傳媒出版產(chǎn)業(yè)中的功能定位。

亞馬遜Kindle Store模式與蘋果iTunes Store模式都有如下幾個共同要素：第一，作品的數(shù)字復(fù)制：（1）通過獨立的、嵌入數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)的軟件格式，將作品轉(zhuǎn)換為數(shù)字形式。（2）作品的數(shù)字復(fù)制都體現(xiàn)為三個環(huán)節(jié)：作品的數(shù)字轉(zhuǎn)換、數(shù)字形式作品的上載與下載。（3）建立在線商店（Kindle Store、iTunes Store），作為作品上載與下載的平臺。（4）開發(fā)獨立的數(shù)字終端（亞馬遜Kinde閱讀器、iPhone、 iPad、iTouch等），作為訪問在線商店與下載作品的交易平臺。第二，作品的網(wǎng)絡(luò)傳播：通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品。第三，作品的在線交易：通過在線商店，幫助用戶注冊獨立的交易賬戶，以實現(xiàn)作品在線交易。

我們認為，數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)對亞馬遜Kindle Store模式與蘋果iTunes Store模式成功運行起了決定性作用：第一，在作品的數(shù)字復(fù)制環(huán)節(jié)，數(shù)字權(quán)利管理會主動被亞馬遜公司與蘋果公司嵌入其所銷售的數(shù)字作品軟件格式當中。亞馬遜Kindle Store上的數(shù)字作品都被轉(zhuǎn)換成統(tǒng)一的軟件格式，即Kindle（AZW）格式，亞馬遜在這種格式內(nèi)部嵌入了數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)。蘋果iTunes Store上的不同類型作品也被轉(zhuǎn)換成不同的軟件格式：就文字作品而言，蘋果公司主要采用了EPUB格式；音頻類作品的格式則是通過FairPlay編碼加密的AAC格式。視頻類作品的軟件格式包括M4V、MP4和MOV文件格式。這些軟件格式也同樣被嵌入了數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)。第二，數(shù)字作品的在線交易控制，依托三個技術(shù)系統(tǒng)：首先，依托Kindle Store與iTunes Store的ID（“用戶名－密碼”）系統(tǒng)。用戶只有擁有相應(yīng)的ID才能從Kindle Store與iTunes Store在線下載作品。其次，依托數(shù)字終端。用戶只能用Kindle閱讀器、iPhone、iPad、iTouch等數(shù)字終端訪問Kindle Store或iTunes Store，并獲取相關(guān)作品。第三，依托數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)。當用戶借助于相關(guān)數(shù)字終端，通過相應(yīng)的ID，訪問Kindle Store與iTunes Store，并完成作品的在線交易后，亞馬遜公司與蘋果公司是通過被用戶下載的作品軟件內(nèi)部的數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)，控制用戶使用作品的方式。本質(zhì)上說，Kindle Store模式與蘋果iTunes Store模式下的作品交易，是一種許可使用合同。該許可使用合同的基本規(guī)則以及規(guī)則的執(zhí)行，實質(zhì)上是由亞馬遜公司與蘋果公司所制造的數(shù)字終端的性能與作品軟件中數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)共同決定的。

基于上述分析，我們認為，數(shù)字權(quán)利管理不僅僅在亞馬遜模式與蘋果模式中起消極的防控侵權(quán)作用，還起了積極的控制交易作用。所以，數(shù)字權(quán)利管理的本質(zhì)，應(yīng)該從兩個方面去理解：第一，數(shù)字權(quán)利管理是一種電子鎖，目的是控制對數(shù)字作品的非法訪問與非法復(fù)制；第二，數(shù)字權(quán)利管理也是一種交易控制系統(tǒng)，目的是以技術(shù)手段決定數(shù)字作品許可使用合同的基本內(nèi)容，并以技術(shù)手段實施該許可合同。

四、從數(shù)字權(quán)利管理的本質(zhì)看數(shù)字權(quán)利管理的兩面性

（一）數(shù)字權(quán)利管理的積極性

數(shù)字權(quán)利管理的出現(xiàn)有其積極性的一面：第一，它有力地解決了版權(quán)人在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下有效控制作品的復(fù)制與傳播問題。數(shù)字技術(shù)（Digital Technology）的核心意義，是指借助一定的設(shè)備將各種信息，如圖、文、聲、像等，轉(zhuǎn)化為電子計算機能識別的二進制數(shù)字“0”和“1”后，進行運算、加工、存儲、傳送、傳播、還原的技術(shù)。數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的復(fù)制不同于模擬技術(shù)環(huán)境下的復(fù)制。在模擬技術(shù)環(huán)境下，版權(quán)作品的傳播，通過作品的有形載體的復(fù)制來完成，即主要通過唱片、磁帶等這些具有特定物理屬性的傳播介質(zhì)的制造、銷售來完成。傳統(tǒng)出版范疇下的作品復(fù)制與傳播流程體現(xiàn)為：（1）作品原件；（2）制作作品有形復(fù)制件（紙張、磁帶、唱片等物理載體）；（3）向公眾提供作品復(fù)制件。從（1）到（2）屬于作品的復(fù)制，從（2）到（3）屬于作品的傳播。數(shù)字出版范疇下的復(fù)制與傳播流程則為：（1）作品的數(shù)字化；（2）在線存儲與傳輸；（3）消費者通過數(shù)字終端在線訪問作品；（4）消費者通過數(shù)字終端在線下載安裝作品實現(xiàn)交易。從（1）到（2），再到（3），最后到（4）都是作品的數(shù)字復(fù)制。可以說，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，作品的傳播等同于作品的復(fù)制。因此，控制作品的傳播，其實質(zhì)是控制作品的復(fù)制。在模擬技術(shù)環(huán)境下，由于大規(guī)模地制作作品的有形復(fù)制件受制于物理條件與經(jīng)濟條件的限制，如大規(guī)模地印刷書籍、制作唱片。既需要一定的技術(shù)條件，也需要一定的經(jīng)濟條件。所以，在模擬技術(shù)環(huán)境下，版權(quán)人較容易控制作品的復(fù)制與傳播。但是，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，一旦作品被數(shù)字化后，可以不受時空限制被無限復(fù)制。美國信息技術(shù)法研究專家Pamela Samuelson教授曾系統(tǒng)地總結(jié)了數(shù)字傳媒的六個特征，其中前兩個特征就是：（1）易于復(fù)制；（2）易于傳播與多種形式地使用。這兩個特征意味著，如果一部數(shù)字傳媒作品被盜版，那么，盜版人可以通過局域網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)，大規(guī)模地傳播該盜版作品。這就極大地影響了版權(quán)人實施其版權(quán)。lSee Pamela Samuelson, Digital Media and the Changing Face of Intellectual Property Law, 16 Rutgers Computer and Tech. L. J. 323, 324 (1990).數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)的出現(xiàn)讓版權(quán)人能有力地破解數(shù)字技術(shù)環(huán)境下有效控制作品復(fù)制與傳播的難題。第二，它有力地解決了版權(quán)人在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下實施版權(quán)許可合同問題。數(shù)字作品的在線交易，本質(zhì)上不是作品的轉(zhuǎn)讓或作品復(fù)制品的轉(zhuǎn)讓，而是一種許可使用。但是，版權(quán)人如何控制用戶對作品的使用方式？數(shù)字權(quán)利管理有力地解決了這個問題。用戶通過數(shù)字終端在線訪問作品并付費將該作品下載到其所持有的數(shù)字終端后，版權(quán)人通過數(shù)字作品中所嵌入的數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)，完全可以控制用戶使用作品的方式，從而保障自己的版權(quán)權(quán)利的有效實施。

（二）數(shù)字權(quán)利管理的消極性

數(shù)字權(quán)利管理亦有其消極性的一面。意大利學(xué)者Nicola Lucchi認為數(shù)字權(quán)利管理存在如下消極后果：第一，它會影響知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與消費者之間的權(quán)利平衡。第二，它會限制契約自由原則。第三，它會影響法律規(guī)范的作用，即技術(shù)取得了規(guī)范之地位。第四，它會改變?nèi)藗冴P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理解：就其本質(zhì)而言，知識產(chǎn)權(quán)乃是一種契約性權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)之授予意味著，在信息創(chuàng)造者與代表公眾利益的政府之間，存在一種契約關(guān)系；知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利之大小，由該契約決定。但是，技術(shù)保護措施在取得規(guī)范地位后，權(quán)利之大小，由權(quán)利人單方面通過技術(shù)保護措施之采用而確定。換言之，知識產(chǎn)權(quán)由契約性權(quán)利變成信息創(chuàng)造者之個人自治性權(quán)利。第五，它加大了全球知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的不平衡。mNicola Lucchi, Digital Media & Intellectual Property: Management of Rights and Consumer Protection in a Comparative Analysis (New York: Springer, 2006): 89－93.除此之外，我們認為，數(shù)字權(quán)利管理的消極性還體現(xiàn)在，它顛覆了傳統(tǒng)版權(quán)法的立法體系結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)版權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)主要圍繞三個問題展開：作者可以干什么（版權(quán)權(quán)利規(guī)則體系）？其他人不可以干什么（版權(quán)侵權(quán)規(guī)則體系）？作者要容忍什么（合理使用規(guī)則體系）？借助于數(shù)字權(quán)利管理，版權(quán)人可以自行決定三個問題的答案。以蘋果App Store上的數(shù)字出版產(chǎn)品交易為例。這里存在兩層交易規(guī)則：第一層交易規(guī)則是立法者制定的規(guī)則，涉及版權(quán)人與出版商的權(quán)利。第二層交易規(guī)則是數(shù)字出版商制定的規(guī)則。下載并安裝了數(shù)字出版產(chǎn)品后，用戶怎樣使用這些產(chǎn)品，既受到蘋果生產(chǎn)的數(shù)字終端上自身運行軟件的限制，也受到所下載數(shù)字出版產(chǎn)品中被嵌入的技術(shù)措施的限制。

（三）數(shù)字權(quán)利管理兩面性的原因

數(shù)字權(quán)利管理具有兩面性的原因在于，數(shù)字權(quán)利管理的雙重本質(zhì)（數(shù)字權(quán)利管理＝電子鎖+交易控制器）。這種雙重本質(zhì)徹底重構(gòu)了作品的交易模式，導(dǎo)致傳統(tǒng)伯爾尼體系所構(gòu)想的交易規(guī)則體系，無法對這種新的交易模式進行實質(zhì)性合理規(guī)制。因此，未來的版權(quán)立法重心應(yīng)該是數(shù)字權(quán)利管理的平衡規(guī)制。

結(jié) 語

數(shù)字權(quán)利管理不僅僅是一種電子鎖，也是數(shù)字作品交易控制器。由于數(shù)字權(quán)利管理具有雙重本質(zhì)，所以，它既具有積極性的一面，也有消極性的一面。未來的數(shù)字版權(quán)立法，應(yīng)該放棄以侵權(quán)制度為重心構(gòu)建數(shù)字權(quán)利管理的規(guī)范體系，而應(yīng)該通盤考慮數(shù)字權(quán)利管理對版權(quán)權(quán)利實施制度（特別是許可合同制度）、版權(quán)權(quán)利限制制度（合理使用制度）與版權(quán)侵權(quán)制度的影響，系統(tǒng)地、平衡地規(guī)范數(shù)字權(quán)利管理。只有這樣才既能實現(xiàn)數(shù)字時代的版權(quán)保護與公共利益之間的有效平衡，又能促進我國數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

Digital rights management is a kind of electric lock according to the domestic general opinion. Regulations of technological measures in the new Regulation on Protection of the Right to Network Dissemination of Information are legislative practice of the general opinion. But the general opinion is opposed to the history of legislations on digital rights management, and also does not accord with the new trends of the development of digital publish industry. In our view, digital rights management is a kind of system of copyright enforcement which is composed of different kinds of technological protection measures and whose functions are both controlling transactions of digital works and preventing infringements of copyrights. Because it has such a essence, it has both advantages and disadvantages.

digital rights management; copyright law; technological measures; digital publish

陳慶，法學(xué)博士，西南大學(xué)法學(xué)院講師

周安平，西南大學(xué)法學(xué)院、新聞傳媒學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師