文希凱

“專利蟑螂”的反壟斷法規(guī)制

文希凱

簡要探討“專利蟑螂”的性質(zhì)、形成因素、對社會和經(jīng)濟的危害，以及我們必須防范“專利蟑螂”在我國形成氣候、危害我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)市場競爭力的理由。通過分析相關(guān)案例認為，可采取的防范措施包括嚴格控制專利被納入標準的條件，運用反壟斷法限制專利權(quán)人通過并購途徑變成“專利蟑螂”以及綜合運用反壟斷法等各種法律手段，嚴厲制裁“專利蟑螂”的各種排除、限制競爭行為。

“專利蟑螂” 反壟斷 公平、合理和無歧視

專利是國家賦予專利權(quán)人合法排除他人未經(jīng)允許實施其專利的特權(quán)。根據(jù)該特權(quán)，專利權(quán)人有權(quán)決定依法實施自己專利的規(guī)模、時間、方式等，條件是不與公共利益相沖突。專利權(quán)人如果因某種合理原因拒絕許可，或要求的許可價格較高，或運用訴權(quán)請求法律救濟，例如阻止他人未經(jīng)許可使用自己的專利權(quán)等，都是對自己專利權(quán)的合法行使。

“專利蟑螂”實質(zhì)上是一種專利非經(jīng)營實體，是一種將專利商品化，獲得某種收益的經(jīng)營模式，它本身應無原罪a這種經(jīng)營模式的特點主要是將專利權(quán)利經(jīng)營與生產(chǎn)分開，如2000 年美國Intellectual Ventures（IV高智發(fā)明公司）剛剛成立之時，其創(chuàng)造性地以構(gòu)造龐大的專利組合并進行專利許可以獲得贏利作為其業(yè)務模式時，還曾受到來自業(yè)界的高度認可。。但一些風險投資公司或金融資本從中嗅到商機，把其發(fā)展成為一種投機產(chǎn)業(yè)，這些公司收購專利不再是為了研發(fā)，而是為了控制或壟斷某個行業(yè)或領(lǐng)域的專利技術(shù)，并在完成自己的專利布局后利用自己優(yōu)越的競爭地位“守株待兔”，對需要實施其專利技術(shù)的企業(yè)提出“侵權(quán)”訴訟。而多數(shù)企業(yè)由于難以支付高昂的訴訟費用，一般無力戀戰(zhàn)，往往只能選擇委曲求全，導致這些公司可通過濫訴方式取得巨額賠償或高額專利使用費b在美國，從2004年起，被告的專利侵權(quán)訴前費用一般為100萬美元，而全程訴訟，即使勝訴，其費用也為250萬美元。由于訴訟的費用和風險都很高，被告對他們認為不值得費力的無聊訴訟，可能只愿意花幾十萬美元去解決。（http://www.uspto.gov/aia_ implementation/bills-112hr1249eh.pdf） 陪審團審判結(jié)果的不確定性和無法預測性也是助長被告追求訴前和解的因素。（Jump up ^ Sarskas, S Edward; Michael Best & Friedrich LLP (April 6, 2011). "The Federal Circuit Court of Appeals Clarifies the Pleading Standard for False Patent Marking Claims Under 35 U.S.C. § 292". The National Law Review.）。由于這種利用專利釣魚、利用專利謀利的方式與專利制度的創(chuàng)新理念背道而馳，這類公司逐漸被人們厭惡地稱為專利權(quán)主張實體（PAE）、專利投機公司、“專利蟑螂”、專利流氓、專利地痞等。盡管并非所有的專利非經(jīng)營實體都是“專利蟑螂”c有專家認為，一些大學的研究機構(gòu)似乎也符合專利流氓（NPE ）的表面定義。，但若某些公司或團體從來沒有研發(fā)、制造專利產(chǎn)品或者提供專利服務的考慮，只是熱衷于從其他公司（往往是破產(chǎn)公司）、研究機構(gòu)或個人發(fā)明者手上購買專利的所有權(quán)或使用權(quán)，然后又實際上從事通過專利訴訟賺取巨額利潤的行當，應當說他們已具備成為“專利蟑螂”或?qū)＠髅サ臈l件和意圖。

從全球而言，“專利蟑螂”對專利制度的危害已不可忽視。波士頓大學法學院近期的一項研究發(fā)現(xiàn)，截至2012年12月1日，在2012年所有專利侵權(quán)案件中，62%是由“非經(jīng)營實體”企業(yè)發(fā)起，訴訟給被告方造成的直接損失高達290億美元d參見陳靜：《NPE的自白》，載China IP 總第73期。。美國全國經(jīng)濟委員會和經(jīng)濟顧問委員會于6月4日發(fā)布的《專利主張與美國創(chuàng)新》報告指出，在過去兩年中，由“專利流氓”發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟增長了3倍之多，這一類型的訴訟占全部專利侵權(quán)案件的百分比由26%猛增至62%。僅在2012年，全美就有多達10萬家企業(yè)受到過“專利流氓”的訴訟威脅。更值得注意的是，“專利蟑螂”不僅因經(jīng)濟一體化、技術(shù)相互依存（即全球化）而存在于美國、歐洲和日本等發(fā)達國家和地區(qū)，在發(fā)展中國家也已初顯端倪。巴西在其最近出臺的《專利改革報告》eBrazil's Patent Reform, Innovation towards National Competitiveness, p.164.中指出，微軟曾指責巴西一家技術(shù)服務公司非法使用了其軟件，向法院提起訴訟，但經(jīng)法院調(diào)查，該公司使用的300 多項軟件中并無不規(guī)范行為，并且該公司根本就沒有使用微軟的軟件，微軟完全是在顛倒黑白。為此，巴西高級法院近期已判決微軟濫用監(jiān)管權(quán)。該報告指出，專利制度是為促進創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展，不能被用于無恥的濫訴或權(quán)利濫用而阻礙競爭。

一般而言，暴利是“專利蟑螂”形成和促使其發(fā)起訴訟的主要原因；濫訴是“專利蟑螂”謀取暴利的主要手段；高科技領(lǐng)域?qū)＠?，包括標準必要專利等，則是“專利蟑螂”的必爭之地。對我國而言，因為專利意識缺乏，我國VCD產(chǎn)業(yè)曾“出師未捷身先死”；因為對競爭對手濫用專利池等行為缺乏了解與防范，我國DVD產(chǎn)業(yè)等曾慘遭血洗。目前，當窺伺我國市場的“專利蟑螂”正“山雨欲來風滿樓”之時，我們再不可掉以輕心！例如，隨著手機終端智能化技術(shù)的迅猛發(fā)展，智能手機行業(yè)競爭激烈，已有一些專利權(quán)人通過并購等方式轉(zhuǎn)變身份，變成非經(jīng)營實體，欲以大幅提高許可費率等手段變相拒絕許可，或利用專利濫訴等戰(zhàn)略威逼競爭對手訂立城下之盟，以達到排除、限制相關(guān)市場競爭的目的。分析防備“專利蟑螂”利用知識產(chǎn)權(quán)打壓我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略和策略已不是紙上談兵，而是與在“專利蟑螂”來襲之時我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)不再重演“悲劇”密切相關(guān)。為未雨綢繆，防止“專利蟑螂”在我國形成氣候，本文認為，可采取以下防范措施：嚴格控制并規(guī)范專利被納入標準的條件；運用反壟斷法限制專利權(quán)人通過并購演變成“專利蟑螂”；并綜合運用各種法律手段，包括反壟斷法，嚴厲制裁“專利蟑螂”濫用專利權(quán)的各種排除、限制競爭的行為。

一、嚴格把握專利進入標準的條件

“標準是對重復性事物和概念所做的統(tǒng)一規(guī)定。它以科學、技術(shù)和實踐經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)有關(guān)方面協(xié)商一致，由主管機構(gòu)批準，以特定形式發(fā)布，作為共同遵守的準則和依據(jù)?！眆參見國家標準GB 3935．l-83標準化基本術(shù)語第一部分。任何企業(yè)制造的產(chǎn)品為進行有效市場競爭，都必須嚴格遵循標準才能保證自己的產(chǎn)品為市場所接受，擴大通用或兼容，方便使用、維修，擴大貿(mào)易和交流。為此，當今世界上各類標準，包括事實標準、行業(yè)標準、國家標準、國際標準等無處不在。制定標準是出于公共利益目的的考慮，是為促進交流和互通。對于強制性標準，則必須遵照執(zhí)行，沒有第二選擇。

由于生產(chǎn)標準與技術(shù)有關(guān)，為達到標準規(guī)定的技術(shù)要求，需要使用某個專利技術(shù)在所難免，而專利技術(shù)一旦被納入標準，就會導致經(jīng)營者使用技術(shù)標準，甚至強制性使用標準進行生產(chǎn)活動時，有可能受到專利權(quán)人“有權(quán)禁止他人未經(jīng)允許不得使用其專利技術(shù)”之干涉的可能，從而產(chǎn)生公眾使用標準“公器”的自由受到專利權(quán)人“私權(quán)”限制的沖突。特別是，由于標準使用的強制性，專利權(quán)人的技術(shù)一旦進入標準，將不愁無人使用。換句話說，專利權(quán)人的專利一旦成為標準，其在相關(guān)市場將如同有雙槍在手，也將如猛虎添翼，具有更強的競爭優(yōu)勢。

對此，為保護合理競爭秩序，各標準組織均要求，專利權(quán)人在申請將其專利技術(shù)被采納為標準前有披露專利信息的義務，并承諾在其專利技術(shù)被納入標準后，對所有因標準要求需要使用該技術(shù)的人給予公平、合理和無歧視的許可，即做出FRAND（FAIR, REASONABLE, NONDISCRIMINATION）承諾。這旨在對專利權(quán)人可能利用專利的競爭優(yōu)勢進行不正當競爭的行為進行限制。如果不嚴格要求他們履行披露專利信息的義務和做出FRAND承諾，專利和標準就有可能淪落為專利權(quán)人排除、限制競爭對手的武器，導致與專利制度和標準制定鼓勵技術(shù)推廣運用的初衷背道而馳。我國國家標準化管理委員會和國家知識產(chǎn)權(quán)局新近出臺的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（以下簡稱《規(guī)定》）對相關(guān)問題作了規(guī)定，彌補了我國在標準制定方面的法律空缺，非常必要和及時。

例如《規(guī)定》第4條明確規(guī)定，“國家標準中涉及的專利應當是必要專利，即實施該項標準必不可少的專利”?！皹藴时匾獙＠钡挠⑽脑氖荢tandard Essential Patent（SED），顧名思義是針對“標準非必要專利”而言，表明標準中被納入的專利必須是為實施該標準所不可缺少、不可替代的。因為，標準中如果混入或充填了為標準實施所并不必要的技術(shù)，不僅會降低標準制定的權(quán)威性、系統(tǒng)性和科學性，也會給其技術(shù)本不具備成為標準條件的專利權(quán)人提供了尋租的機會，如同專利池中容納了過期專利、無效專利等一樣，有破壞競爭的效果。實踐中把標準非必要專利塞入標準的實際案例已有發(fā)生。例如，為防止自己在歐洲卷入InterDigital的侵權(quán)訴訟，諾基亞公司在2005年7月向英國倫敦高等法院提交了訴訟，要求法院判決InterDigital在歐洲的31件電信技術(shù)專利對ETSI制定的歐洲3G標準的頻分雙工（FDD）運行模式而言并非必需。英國倫敦高等法院也已首次就技術(shù)標準專利的必要性作出了裁決，認定“Inter Digital公司的4件涉案專利中的3件以及與手機功率控制有關(guān)的‘610’號專利的1項權(quán)利要求對于歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）制定的3G UMTS電信標準而言并非必需，但同時認為‘610’號專利的第2項權(quán)利要求是該技術(shù)的關(guān)鍵。g參見任曉玲：《英高等法院首次就技術(shù)標準專利的必要性作出裁決》，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。”

此外，根據(jù)《規(guī)定》第5條，在國家標準制修訂的任何階段，參與標準制修訂的組織或者個人應當盡早向相關(guān)全國專業(yè)標準化技術(shù)委員會或者歸口單位披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供有關(guān)專利信息及相應證明材料，并對所提供證明材料的真實性負責。參與標準制定的組織或者個人未按要求披露其擁有的專利，違反誠實信用原則的，應當承擔相應的法律責任。

《規(guī)定》第9條明確規(guī)定，國家標準在制修訂過程中涉及專利的，全國專業(yè)標準化技術(shù)委員會或者歸口單位應當及時要求專利權(quán)人或者專利申請人作出專利權(quán)人或者專利申請人同意在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上，免費或收費許可任何組織或者個人在實施該國家標準時實施其專利；拒絕做出以上承諾的，相關(guān)專利不得被納入國家標準。此外，《規(guī)定》也明確，強制性國家標準一般不涉及專利（第14條），并明確強制性國家標準確有必要涉及專利，且專利權(quán)人或者專利申請人拒絕作出FRAND承諾的，應當由國家標準化管理委員會、國家知識產(chǎn)權(quán)局及相關(guān)部門和專利權(quán)人或者專利申請人協(xié)商專利處置辦法。

我國的這些規(guī)定為防止標準必要專利濫用提供了法律保障，也與國際標準組織的相關(guān)規(guī)定基本一致，表明我國標準制定機構(gòu)或組織對標準中納入專利原則上是排斥的，只有當有關(guān)專利技術(shù)的使用是為實施標準所不可缺失或不可替代，并專利權(quán)人做出FRAND承諾時才可允許。從進一步完善《規(guī)定》的角度，本文認為，《規(guī)定》可考慮增加一些程序性規(guī)定，例如要求請求進入標準的專利權(quán)人提供其技術(shù)成為標準必不可少的證明材料等，以利于將非標準必要專利及時剔除，并對隱瞞或弄虛作假的行為予以懲戒。

二、FRAND承諾的內(nèi)涵與對違反FRAND的制裁

FRAND（公平、公正和無歧視）是專利權(quán)人在申請進入標準時對標準制定組織作出的承諾，是契約自愿、公平、合理原則的體現(xiàn)，也是市場經(jīng)濟得以運轉(zhuǎn)的秩序和基礎(chǔ)。FRAND原則表明，為保護專利權(quán)人收回用于開發(fā)技術(shù)的投資，標準必要專利權(quán)人有權(quán)要求公平、合理的使用費；但由于標準中含有的專利增強了專利權(quán)人的行業(yè)競爭優(yōu)勢，標準專利權(quán)人除不得借此提高收費外，還應該對需要使用該標準進行生產(chǎn)的所有生產(chǎn)者原則上有求必應，不得因其規(guī)模、領(lǐng)域、國籍等的不同而歧視。換句話說，公平、公正和無歧視的原則實質(zhì)上是禁止專利權(quán)人濫用標準必要專利權(quán)，包括不合理收費、不合理拒絕許可、通過許可合同迫使被許可人接受除專有技術(shù)之外的某些非專有技術(shù)產(chǎn)品或服務（即搭賣、捆綁行為）、禁止被許可人與特定企業(yè)交易和固定含有被許可技術(shù)的產(chǎn)品的價格等。

依相關(guān)法律，我國對標準必要專利權(quán)人違反FRAND承諾可以依情節(jié)按專利法制裁或按合同法制裁h參見《合同法》第329條、最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條。。此外，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為也適用反壟斷法。濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為的具體體現(xiàn)包括：濫用市場支配地位；在沒有正當理由的情況下拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇等i參見《反壟斷法》第17條。。

從當前的一些案例看，隨著標準必要專利日益增多，相關(guān)侵權(quán)訴訟，包括“專利蟑螂”惡意提出的訴訟日益增多，什么是“專利蟑螂”違反FRAND承諾的構(gòu)成條件，“專利蟑螂”違反FRAND承諾是否適用或怎樣適用反壟斷法等問題已日益引起各國重視，也形成了一些司法判例和政策聲明。

例如，對專利權(quán)人來說，禁令救濟是可以把侵權(quán)人的相關(guān)產(chǎn)品完全排除在市場之外的最有效方式，專利權(quán)人也往往趨之若騖。但對標準必要專利而言，權(quán)利人按照FRAND承諾原則上應無權(quán)拒絕許可，被許可人一旦遭到不公平對待，理應有權(quán)提出標準必要專利侵權(quán)禁令或排除令的抗辯。摩托羅拉與蘋果進行了長達3年的授權(quán)談判無果后，摩托羅拉于2010年10月6日以蘋果侵犯其6項專利（美國專利號5359317、5636223、6246697、6246862、6272333、7751826）為由，向美國國際貿(mào)易委員會（International Trade Commission, ITC）起訴蘋果，要求下達排除令及永久停止令（調(diào)查序號337-TA-745）。蘋果則以雙方的許可費主張相差近14倍j《蘋果與摩托羅拉是否也能和解？“標準必要專利”是關(guān)鍵》，人民網(wǎng)-財經(jīng)頻道，2012年12月11日。為由，指控摩托羅拉對其必要專利的許可授權(quán)條件并非公平、合理且無歧視，不符合FRAND承諾。

面對此類案件的日益增多，對標準必要專利權(quán)人在什么條件下有權(quán)拒絕許可，被許可人在什么條件下可動用強制許可抗辯，美國司法部 （DOJ）反托拉斯處和美國專利商標局（USPTO）于2013年1月8日發(fā)表《涉及FRAND承諾的標準必要專利侵權(quán)禁令救濟共同政策聲明》，承認，“當進口商品侵犯有效并可執(zhí)行的美國專利權(quán)時，排除令是適當?shù)木葷?，“當假定中的獲許可人拒絕拿FRAND許可時，排除令或禁令可能是適當?shù)摹?。但“在一些境況中，禁令救濟或者排除令救濟可能與公眾利益不一致。這特別是在以FRAND為基礎(chǔ)的專利的排除令與專利持有人對標準制定組織（SDO）的現(xiàn)有FRAND承諾不相符時更為尖銳。kStatement on Injunctive Relief for Infringement of SEPs Subject to FRAND Commitments by DOJ and USPTO， January 8th ,.2013.”

在德國橙皮書標準案l參見李梅：《標準必要專利的濫用問題——德國橙皮書標準案分析》，工業(yè)和信息化部電信研究院網(wǎng)址，網(wǎng)址ipc.catr.cn/ zjsd/201304/t20130426_979245.htm。中，飛利浦公司在20世紀90年代開始捆綁許可其標準必要專利。一些生產(chǎn)者沒有獲得飛利浦公司的授權(quán)就使用了其相關(guān)標準中的EP325330專利，飛利浦公司為此經(jīng)常向法院提起侵權(quán)訴訟。其中一個被告公司認為，原告的行為已構(gòu)成濫用其在CD-Rs市場的支配地位，所以即使自己構(gòu)成侵權(quán)，也擁有請求法院給予強制許可的抗辯權(quán)。此案最后上訴到德國聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院最后以德國《民法典》規(guī)定的誠實信用原則為依據(jù)作出判決。主要內(nèi)容是，“如果侵權(quán)人向標準必要專利權(quán)利人提出了無條件的、真實的、合理的和易于被接受的要約，而權(quán)利人無合理理由拒絕接受要約的；……則侵權(quán)人可以提出強制許可抗辯”mm 德國聯(lián)邦最高法院判決KZR 39/06 of 6 May 2009.。這是一個十分經(jīng)典的案例，判決詳細闡明了此案中原告在什么情況下有權(quán)拒絕許可，原告的“拒絕”在什么情況下構(gòu)成濫用市場支配地位，以及被告未經(jīng)許可實施原告專利技術(shù)的行為在什么情況下可適用強制許可反訴等關(guān)鍵問題。根據(jù)該判決，標準必要專利權(quán)人有權(quán)要求任何人必須經(jīng)其同意才可使用其技術(shù)，但若專利權(quán)人無視技術(shù)使用方的誠意，無合理理由拒絕給予許可，則技術(shù)使用方可以主張競爭法上的強制許可抗辯。

在摩托羅拉移動公司與蘋果公司的專利糾紛案中，歐盟委員會曾于2013年做出初步裁定，駁回了摩托羅拉公司基于其所持有的移動電話“標準必要專利”而提出的禁止蘋果公司在德國市場銷售手機的請求。在發(fā)布的一份書面聲明中，歐盟委員會認為，在擁有“標準必要專利”的情況下，專利權(quán)人不應該尋求禁售，因為這樣會使專利許可的請求方處于不公正境地，而且這種對專利權(quán)的濫用還有可能傷害消費者。其初步裁定指出，“摩托羅拉移動公司的此項舉動是濫用其在某些專利上的統(tǒng)治地位，而這是歐盟反壟斷法規(guī)所禁止的n參見王康：《摩托羅拉濫用專利權(quán)？》，中國知識產(chǎn)權(quán)報資訊網(wǎng)，www.cipnews.com.cn/Show Article.asp? Articleid=27349,最后訪問日期：2013年5月15日?！?。

相關(guān)案例在我國也已出現(xiàn)。在華為公司訴美國交互數(shù)字集團（IDC）壟斷侵權(quán)一案o（2011）深中法知民初字第858號、（2013）粵高法民三終字第306號。中，IDC對華為的四次報價均明顯高于對其他公司的許可費，甚至高達百倍；鑒于華為公司在全球的手機銷量遠不如蘋果、三星等，其行為明顯缺乏正當性、合理性。我國法院根據(jù)反壟斷法中，經(jīng)營者具有市場支配地位是指“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位”p參見《反壟斷法》第17條。的規(guī)定，對IDC在相關(guān)市場中具有市場支配地位進行了判斷，對其在標準必要專利使用費談判中，違反公平、合理和無歧視的原則進行了認定，并適用反壟斷法對其在許可交易中違反FRAND承諾，拒絕許可或過高要價等行為的法律責任作出了首次判決。酌定被告方賠償原告壟斷民事侵權(quán)之經(jīng)濟損失人民幣2000萬元，被業(yè)界稱為中國標準必要專利反壟斷糾紛第一案q參見祝建軍：《標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位構(gòu)成壟斷的判定》，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。。而為回應發(fā)改委根據(jù)公眾對IDC濫用市場支配地位，對我國通信設備制造企業(yè)收取歧視性高價的專利許可費，排除、限制市場競爭的舉報r《發(fā)改委確認對高通公司進行反壟斷調(diào)查》，人民網(wǎng)-財經(jīng)頻道， 2014年02月19日。的反壟斷調(diào)查，IDC近日做出承諾，稱將對中國通信設備制造企業(yè)專利許可遵循公平、合理和無歧視的原則，不再收取歧視性的高價許可費；不再將2G、3G和4G無線移動標準專利進行捆綁許可，充分尊重中國企業(yè)的選擇權(quán)，并對“誤解中國法律和國家發(fā)改委規(guī)定”道歉s《InterDigital稱不再就手機專利許可費漫天要價》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)周刊》總第224期。。

這些案例說明專利權(quán)人是否履行和如何履行FRAND承諾在防止專利權(quán)人濫用標準必要專利進行壟斷競爭的案件中的重要性與日俱增。鑒于當前各國法院對有關(guān)問題的判斷還不盡一致，我國這方面的工作也還剛剛開始，在不合理拒絕許可、過高定價、相關(guān)市場和濫用市場支配地位等的界定上還有許多問題需要進一步研究。

三、規(guī)范“經(jīng)營者集中”申報工作中的知識產(chǎn)權(quán)問題

“專利蟑螂”的形成因素主要有兩方面，一方面是擁有專利，特別是標準必要專利。因為作為專利或標準必要專利權(quán)人，總會有人需要使用他的專利，他有條件對未經(jīng)允許使用其專利的經(jīng)營者提起侵權(quán)訴訟威脅或侵權(quán)訴訟；另一更重要的形成因素是，專利權(quán)人自己可以不進行任何實業(yè)生產(chǎn)活動，不需要使用別人的專利技術(shù)，無侵權(quán)之慮，也不需要為進行實業(yè)生產(chǎn)與別人交換許可，這使他們在談判許可使用條件時具有絕對優(yōu)勢。

而為了擁有大量高質(zhì)量專利，單靠專利權(quán)人自己創(chuàng)新或委托他人創(chuàng)新是遠遠不夠的，一則所需時間太長，二則在數(shù)量上難以滿足需求。為此，通過企業(yè)兼并收購他人專利，充實自己的專利彈藥庫已成為近年來一些大公司的首要選擇。2011年，由蘋果公司、微軟、黑莓、愛立信和索尼共同合資成立的Rockstar財團收購了4000多項加拿大北電公司覆蓋互聯(lián)網(wǎng)和芯片等領(lǐng)域的專利，共斥資45億美元，目的是為對付安卓（Android）廠商，這幾乎是公開的秘密。同樣，谷歌收購摩托羅拉，并且購買IBM千余項專利，“看中的不是摩托羅拉的利潤甚至不是該70年之久的牌子，而是摩托羅拉數(shù)以萬計的專利”，是為保護并全面掌控安卓系統(tǒng)的專利布局，制造更強悍的專利技術(shù)壁壘。果然不出所料，2011年11月初， Rockstar財團向美國德克薩斯州地區(qū)法院提起訴訟，指控包括谷歌、華為、三星等在內(nèi)的多家公司侵犯北電公司專利。谷歌則在其反訴中明確指出，蘋果、微軟等對手正在培育“專利流氓”公司對付安卓廠商。

可見，當具有市場支配地位的企業(yè)有并購動向，并產(chǎn)生大量專利權(quán)移轉(zhuǎn)之時，采取措施防止該并購的買方或賣方成為“專利蟑螂”進行壟斷競爭日益顯得必要。

為防止企業(yè)通過并購進行壟斷競爭，我國反壟斷法規(guī)定，企業(yè)并購即經(jīng)營者集中需要進行申報并經(jīng)過審查批準。當經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定t《反壟斷法》第28條。；當經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定u同注釋。 t；對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件v《反壟斷法》第29條。。

商務部作為我國主管經(jīng)營者集中審查的執(zhí)法部門，已制定、頒布了相關(guān)審查和批準程序，取得了不少經(jīng)驗。據(jù)相關(guān)信息，從2008年我國開始實施反壟斷法，對經(jīng)營者集中進行審查之時起計算，在商務部21個附條件反壟斷企業(yè)集中審查案件中，有9件涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，其中5件涉及知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)剝離，4件涉及知識產(chǎn)權(quán)行為性剝離w參見商務部反壟斷局局長尚明在“標準必要專利與反壟斷法實施法治論壇”上的講話，2014年1月19日。。在2011年谷歌并購摩托羅拉移動一案中，商務部依職權(quán)對該收購行為進行了反壟斷審查，認為谷歌在交易完成后有可能濫用摩托羅拉移動的專利，排擠市場上的競爭對手。經(jīng)綜合評估此項集中對相關(guān)市場競爭等方面的影響，決定附加限制性條件批準此項集中。批準決定對谷歌規(guī)定了如下義務：（一）谷歌將在免費和開放的基礎(chǔ)上許可安卓（Android）平臺，與目前的商業(yè)做法一致；（二）谷歌應當在安卓平臺方面以非歧視的方式對待所有原始設備制造商；（三）本次交易后，谷歌應當繼續(xù)遵守摩托羅拉移動在摩托羅拉移動專利方面現(xiàn)有的公平、合理和非歧視（FRAND）義務；（四）根據(jù)商務部要求，谷歌委托獨立的監(jiān)督受托人對谷歌履行上述義務的情況進行監(jiān)督。x商務部公告2012年第25號《關(guān)于附加限制性條件批準谷歌收購摩托羅拉移動經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》。

這說明，知識產(chǎn)權(quán)在我國影響企業(yè)市場競爭力的作用也正日益增長，也說明經(jīng)營者集中審查在防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，防止“專利蟑螂”利用專利排除、限制競爭，打壓競爭對手工作中起著重要作用，特別是當被審查的經(jīng)營者擁有大量專利或標準必要專利時更是這樣。

還應指出的是，盡管在我國已處理的限制性批準經(jīng)營者集中案件中，涉及專利或知識產(chǎn)權(quán)的占43%y同注釋 v 。，且主管部門也已制定了《經(jīng)營者集中申報辦法》、《經(jīng)營者集中審查辦法》等一系列配套規(guī)定或指導意見，包括近期出臺的《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》等，但除極個別的以外，這些辦法或規(guī)定均未提到專利或知識產(chǎn)權(quán)，也沒有具體的程序性或?qū)嶓w性指導意見或規(guī)定。例如，按照《經(jīng)營者集中申報辦法》第3條，“經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)”屬于該辦法所稱的“經(jīng)營者集中”，但關(guān)于取得專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)應怎樣適用《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定均無說明，一般公眾恐怕難以認識經(jīng)營者集中與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。

此外，通過企業(yè)并購，出售方企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)會被隨同移轉(zhuǎn)到收購方手中，引起專利或標準必要專利的大量集中，大大增強收購方企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢地位，監(jiān)管審查部門對收購方在完成并購后壟斷地位的加強并由此引起的反競爭影響進行評估是完全必要的。但另一方面，有時候出售方企業(yè)專利權(quán)人在將自己的生產(chǎn)業(yè)務隨專利或部分專利轉(zhuǎn)讓收購方后，雖然表面上看起來市場競爭力削弱了，但如果他自己還留下了部分專利從事許可他人實施其專利的活動，則該出售方企業(yè)專利權(quán)人完全具有搖身一變成為“專利蟑螂”的條件和動機，這種情況不能不防。在公眾密切關(guān)注的微軟對諾基亞的并購案中，盡管諾基亞被微軟收購了手機業(yè)務，但諾基亞依然保留了一些“重要”部門，如專利和法務部門。并鑒于諾基亞被并購后已沒有了手機業(yè)務的羈絆，同行企業(yè)十分擔心它演變成 “專利流氓”，使用專利大棒對其他手機廠商發(fā)起專利戰(zhàn)爭。

從而，隨著高技術(shù)領(lǐng)域競爭格局的加劇，且知識產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)成為競爭格局變化的重要因素，相關(guān)情況應當被納入規(guī)范的范疇，包括，在關(guān)于經(jīng)營者集中的審查中，如何判斷移轉(zhuǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)可能影響競爭格局或可能構(gòu)成對其他經(jīng)營者的控制等。此外，在對經(jīng)營者集中的審查中，除了應對收購方市場的競爭格局進行審查外，是否也應酌情對賣方出售業(yè)務后對市場可能產(chǎn)生的反競爭影響進行審查。已有專家指出，在歐盟的并購審查實踐中，交易外第三方市場支配地位的產(chǎn)生和加強已成為審查的對象。

本文也認為，鑒于專利許可活動中許可方有保證被許可方在合同有效期內(nèi)平安享有使用專利技術(shù)的基本義務，專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓專利權(quán)應當事先告知被許可人，并保證被許可人的利益不受損失和影響；對標準必要專利，專利權(quán)人應原則上保證即使合同到期，雙方當事人也可以在一定或全部專利的有效生命周期內(nèi)，按照原訂的FRAND條款和條件續(xù)簽合同。

已有消息報道，商務部正在研究修訂《經(jīng)營者集中審查辦法》，并將制定《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》的配套措施，推動出臺《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定》。本文認為，經(jīng)營者集中審查中的知識產(chǎn)權(quán)或標準必要專利相關(guān)問題應在新規(guī)定中有所反映。

四、防范與制裁“專利蟑螂”擾亂市場的其它措施

防范“專利蟑螂”的產(chǎn)生和制裁其破壞競爭秩序必須動員全社會的力量，也必須堅決、持久?！皩＠搿钡男袨榕c專利制度促進創(chuàng)新和促進技術(shù)實施的宗旨背道而馳。為減少或遏制由“專利蟑螂”操控的大量專利訴訟，各國紛紛施出重拳。

針對 “專利蟑螂”，美國除采取禁止在單一訴訟中狀告多個侵權(quán)對象等措施外，也致力為“專利蟑螂”請求獲得侵權(quán)禁令設定更為合理的標準，增加“專利蟑螂”利用國際貿(mào)易委員會（ITC）程序向合法企業(yè)索取許可費的難度。目前，為進一步遏制“專利蟑螂”的專利權(quán)濫訴之風，美國的眾議院和參議院中主要針對“專利蟑螂”的待決議案目前已達12個zAnti-troll Bills Pile Up, Managing Intellectual Property, 28,Feb.2014, Michael Loney.。審議中的美國《創(chuàng)新法案（Innovation Act）》@7T he Innovation Act（H.R. 3309; 113th Congress）.不僅涉及非經(jīng)營實體，也與各專利權(quán)利人和專利訴訟當事人有關(guān)。除對專利訴訟起訴條件、專利權(quán)屬透明和對商業(yè)方法專利的審查等增加了程序或?qū)嶓w性規(guī)定外，該法案明確要求美國專利商標局（USPTO）為面對專利權(quán)濫訴的小型企業(yè)提供教育資源和宣傳計劃，并開發(fā)包括專利所有權(quán) （真正利益相關(guān)方，終極母公司）信息的網(wǎng)站@8Sec. 7. Small Business Education, Outreach, and Information Access，Innovation Act .；并明確要求開展對專利交易、專利質(zhì)量和專利審查的研究，包括開展對專利交易的中級市場監(jiān)督的研究，以促進透明和合乎倫理的商業(yè)行為；開展對美國政府擁有的專利權(quán)的研究；開展對專利質(zhì)量和在審查中獲取最好數(shù)據(jù)的研究@9等。這些舉措有一定前瞻性，旨在治標也旨在治本?！秾＠麢?quán)主張透明法案（The transparency in Assertion of Patents Act）》還明確要求授權(quán)各州檢察總長（state attorney general）部署力量對“專利蟑螂”作祟予以打擊，授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會對每項違法行為課以16,000美元罰金。我國從立法、司法和執(zhí)法等各方面采取相應措施，應當盡早提上議事日程。

This text explores briefl y the nature of patent trolls, the factors of its formation, the harm it has done to the society and the economy, as well as the reasons why we should address it in China seriously at present stage.By analyzing and introducing relevant cases the author considers the following important aspects to curb the anti-competitive activities of patent trolls that may undermine the competitive edge of our relevant industries: strictly controlling the requirements for adopting a patent as Standard Essential Patent(ESP), strictly controlling the requirements for the examination of merge of entrepreneurs under the Anti-Monopoly Law of China with a view to stop patentees to make patent trolls through merge of entrepreneurs, and spare no efforts to take various legal measures, including the Anti-Monopoly Law to vigorously punish all anti- competitive actions that exclude or restrict competition.

patent troll; anti-monopoly; FRAND

文希凱，中國知識產(chǎn)權(quán)培訓中心教授，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員