徐　瑄　 張漢華

計算機開源軟件許可證的許可條款性質(zhì)認定
——美國聯(lián)邦巡回上訴法院第2008-1001號裁決評析

徐瑄 張漢華

如果開源軟件使用人違反開源許可證的限制條款，復(fù)制、改編和分發(fā)該開源軟件，卻沒有按照許可要求顯示作者名稱、版權(quán)聲明，也不提供原始程序，那么，開源許可證的該許可條款是許可的條件還是許可的協(xié)商內(nèi)容，對開源軟件使用人的行為如何認定？如果該行為被認定為侵犯版權(quán)，權(quán)利人應(yīng)享有哪些請求權(quán)？對此，美國聯(lián)邦巡回上訴法院作出了明確認定。該案所涉及的有關(guān)違反開源軟件許可證的許可條款的性質(zhì)認定和司法實踐，對我們頗具啟示。

開源許可證 許可條件 臨時禁令

一、案情簡介

原告雅各布森負責(zé)管理一個名為“Java 模型鐵路界面”（以下簡稱JMRI）開放源代碼軟件組。通過許多參與者的共同工作，該開源軟件小組開發(fā)了一個名為“DecoderPro”（專業(yè)解碼器）的電腦編程應(yīng)用程序軟件，該軟件允許鐵路模型愛好者通過專業(yè)解碼器來控制火車模型。原告雅各布森是該軟件的版權(quán)持有人。該軟件放在一個名為“Source Forge”的開源軟件孵化網(wǎng)站上，供需要者免費下載和使用，并把開源軟件小組名稱放在界面上?？上螺d的文件包括版權(quán)聲明以及一個提示使用者復(fù)制的文件夾，該文件夾里清楚闡明了“JMRI” 開源項目許可證條款。aJacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373.

被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司專為火車模型行業(yè)及愛好者開發(fā)商業(yè)軟件，他們制作了一款相似的軟件產(chǎn)品“Decoder Commander”（解碼器命令者），該軟件也是用于對解碼器集成塊進行編程。在開發(fā)“Decoder Commander”的過程中，被告的一位雇員（程序員）被指控下載了原告“DecoderPro”軟件中的限制文件，并用于“Decoder Commander”軟件中。使用DecoderPro軟件文件夾違反了“JMRI” 開源項目許可證的條款。特別是，“Decoder Commander”軟件沒有包括：（1）作者的名稱；（2）JMRI版權(quán)聲明；（3）引用的復(fù)制文件；（4）明確作為限制文件原始來源的“Source Forge”開源軟件網(wǎng)站或JMRI標(biāo)識；（5）對從JMRI源代碼文件進行改編過程的說明。Decoder Commander軟件還改變了DecoderPro文件的名稱，并且沒有提及JMRI源代碼文件或者如何找到該文件的標(biāo)準(zhǔn)第一版。被告卡茲爾還向美國政府申請了一項專利。

原告雅各布森以被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司沒有遵守JMRI開源許可證條款為由，向加利福利亞北區(qū)聯(lián)邦法院提起了版權(quán)侵權(quán)訴訟并申請臨時禁令，禁止被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司對其新版本的Decoder Commander軟件做出任何分發(fā)。

加利福利亞北區(qū)聯(lián)邦法院認為，原告訴稱被告在改編軟件時超越了許可的范圍從而導(dǎo)致侵權(quán)。但是JMRI項目許可證允許使用者復(fù)制和改編該成果，甚至用于作為一個更大的商業(yè)軟件發(fā)布的一部分。該許可證明確授予任何使用者“有權(quán)用任何方式使用和分發(fā)該成果，且可以為合理使用而附加權(quán)利。”所以這種非排他性許可證的范圍是非常廣泛的。而要求使用者在顯要位置提示版權(quán)所有者的條件并沒有成為許可的限制范圍。況且，被告被主張違反許可證的使用條件也許構(gòu)成違反非排他性許可證的約定，但不會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，而實際上這種侵權(quán)責(zé)任也不存在。原告與其說是存在因違反開源軟件許可條件而產(chǎn)生的版權(quán)侵權(quán)訴訟訴因，不如說是存在違反合同的訴因。由于違約不能產(chǎn)生可預(yù)期的無法彌補的損害，所以地區(qū)法院基于以上理由，裁決駁回了原告的臨時禁令申請。

雅各布森對認定他沒有版權(quán)侵權(quán)訴訟訴因提起了上訴。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為，盡管涉及版權(quán)而不涉及專利的上訴案件很少出現(xiàn)在本巡回法院，但因雅各布森對卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司的訴訟不僅包括版權(quán)侵權(quán)，還包含尋求一個確認判決:被告所獲得的專利不僅沒有受到原告的侵害，而且是無效的。如此，有部分訴訟請求是屬于專利法的。參照判例28 U.S.C. § 2201（a）; Golan v. Pingel Enter., 310 F.3d 1360, 1367 （Fed. Cir. 2002），依據(jù)美國聯(lián)邦法典第28卷第1292條（c）款第（1）項、第1295條（a）款第（1）項、第1338條（a） 款的規(guī)定，本巡回法院確實對此有管轄權(quán)。

開源許可證在其界面上宣稱該文件創(chuàng)設(shè)了條件：“該文件的目的是聲明了源代碼文件包可以復(fù)制的條件”，并使用了習(xí)慣性用語提示授予復(fù)制、改編、分發(fā)的權(quán)利，“如果”這些條件被滿足。開源許可證的版權(quán)持有人有權(quán)控制作品的改編和分發(fā)。確實，這正是在許可中附加條件的目的。如果下載使用者不能滿足復(fù)制文件中提出的條件，他應(yīng)該按照提示與版權(quán)人另行協(xié)商。該案中，JMRI開源項目許可證授予使用者在遵守許可證的限制條件的前提下復(fù)制、更改、發(fā)布軟件的權(quán)利。雙方當(dāng)事人對原告雅各布森是通過開源網(wǎng)站“Source Forge”發(fā)布的“DecoderPro”軟件的版權(quán)持有人這一事實均無異議。被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司也承認DecoderPro軟件的部分文件被復(fù)制、更改并作為Decoder Commander軟件的一部分發(fā)布。但被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司沒有遵守許可的附加條件，在改編和分發(fā)過程中既不顯示版權(quán)聲明，也不提供原始程序。而且被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司也沒有與原告雅各布森達成任何這樣使用的“其他的協(xié)議”。雖然被告承認他們沒有遵守以上許可的條件，但是地區(qū)法院卻沒有對被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司違反許可條件的可能性上作出事實認定。在確認了許可條款是可執(zhí)行的版權(quán)條件的基礎(chǔ)上，我們發(fā)回該案件并督促地區(qū)法院確定原告是否能夠證明：（1）侵權(quán)訴訟成功的可能性以及相關(guān)的無法彌補損害的可預(yù)見性；或者（2）較大機會的勝訴以及在相對困難的利益衡量下做出對其有利的處置。

基于上述理由，美國聯(lián)邦巡回上訴法院于2008年8月13日裁定撤銷聯(lián)邦地區(qū)法院原裁決并發(fā)回重審；該案將按照上述意見進行進一步的審理。

二、對該案的評析

（一）對被告行為的認定

該案中，被告在復(fù)制和改編了原告在開源網(wǎng)站“Source Forge”發(fā)布的“DecoderPro”軟件，并用于“Decoder Commander”軟件開發(fā)中，違反了“JMRI” 開源項目許可證的條款。特別是，“Decoder Commander”軟件沒有包括：（1）作者的名稱；（2）JMRI版權(quán)聲明；（3）引用的復(fù)制文件；（4）明確作為限制文件原始來源的“Source Forge”開源軟件網(wǎng)站或JMRI標(biāo)識；（5）對從JMRI源代碼文件進行改編過程的說明。Decoder Commander軟件還改變了DecoderPro文件的名稱，并且沒有提及JMRI源代碼文件或者如何找到該文件的標(biāo)準(zhǔn)第一版。被告卡茲爾還向美國政府申請了一項專利。那么，被告的行為是侵權(quán)行為還是違約行為？

首先，開源軟件是否有版權(quán)，許可公眾使用后原告是否放棄了版權(quán)的全部權(quán)利？開源軟件是開放源代碼軟件（Open Source Software）的簡稱。計算機軟件b根據(jù)國務(wù)院于2013年3月1日起施行的《計算機軟件保護條例》第1章第2條關(guān)于計算機軟件的定義。包括計算機程序及其有關(guān)文檔。計算機程序c同注釋 b 。是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。源代碼，亦稱為源程序，是指未經(jīng)編譯的，按照一定的程序設(shè)計語言規(guī)范書寫的，人類可讀的文本文件。它是一系列人類可讀的計算機語言指令。通俗地講，程序員在使用高級語言（C語言、C++、Java等）、腳本語言、甚至匯編語言編程的時候，所編寫的程序就是源程序。然而計算機CPU不能直接識別源程序。而經(jīng)過編譯器編譯之后的程序就是目標(biāo)程序，也就是由“0”和“1”組成的二進制指令。這個時候計算機的CPU就可以直接識別這些二進制指令并執(zhí)行。對于使用軟件的用戶，得到了該軟件的目標(biāo)代碼就可以使用軟件。根據(jù)Josh Lerner和Jean Tirole的觀點dJosh Lerner等. Some Simple Economics of Open Source [J]. The Journal of Industrial Economics,2002,6.，開源軟件的發(fā)展分為三個階段。第一階段是20世紀(jì)60年代到80年代。在這個時期，主要是大學(xué)和科研機構(gòu)進行有關(guān)計算機操作系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)的研究。第二階段是20世紀(jì)80年代早期到90年代早期。針對美國電話電報公司有關(guān)Unix的知識產(chǎn)權(quán)保護的訴訟而產(chǎn)生的威脅，人們開始把合作開發(fā)軟件的過程中的規(guī)則形式化、規(guī)范化。這里的杰出代表是Richard Stallman發(fā)起的自由軟件基金會（Free Software Foundation，簡稱為FSF），旨在推廣自由軟件。第三階段是20世紀(jì)90年代早期到今天。在20世紀(jì)90年代早期，隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，越來越多的個人和企業(yè)，甚至政府參與到開源運動中或者使用開源軟件。IBM、微軟等巨頭陸續(xù)參與到開源組織中。荷蘭、法國等政府機構(gòu)采用了多款開源軟件來代替商業(yè)軟件。許多開源軟件在各自的領(lǐng)域占據(jù)的市場份額也是越來越大。來自市場研究機構(gòu)Net Applicationsehttp://os.51cto.com/art/201401/426251.htm.最新研究數(shù)字顯示，2013年12月份Mozilla Firefox在瀏覽器市場份額中為18.35%，排名第二。來自W3Techsfhttp://www.oschina.net/news/17155/w3techs-www-website-technical-survey?from=rss.2011年3月的數(shù)據(jù)，在Web服務(wù)器中，開放源代碼的Web服務(wù)器軟件Apache占據(jù)市場份額的69.3%，牢牢占據(jù)第一名的位置。開源軟件的開發(fā)者也做出了更多元的貢獻，尤以Linux為突出代表。商業(yè)公司和開源社區(qū)的聯(lián)系也越來越緊密，同時也出現(xiàn)了更多的、更加靈活的開源軟件許可證協(xié)議。隨著開放源代碼促進會g據(jù)開放源代碼促進會官網(wǎng)http://opensource.org/about介紹，OSI是一間創(chuàng)辦于1998年的加利福尼亞501(c)3 公司。OSI 也是負責(zé)Open Source Definition (開源定義，可簡稱為OSD) 和被相關(guān)群體認同及可審查和發(fā)出合 OSD 標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)照的公司。（Open Source Initiative，簡稱為OSI）的建立，對開源軟件的管理也更加規(guī)范，實現(xiàn)了開源軟件統(tǒng)一的認證標(biāo)準(zhǔn)，在OSI官網(wǎng)從自由再散布此源代碼、保障原創(chuàng)作者程序源代碼的完整性、授權(quán)條款不得專屬于特定產(chǎn)品等十個方面對開源軟件（open source）進行了定義h維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/開源軟件對開源軟件的定義翻譯如下：1）自由再散布（Free Distribution）：允許獲得源代碼的人可自由再散布此源代碼。2）源代碼（Source Code）：在散布程序的可執(zhí)行文件時，必需附上完整源代碼或者可讓人方便取得源代碼。3）派生著作（Derived Works）：讓人可以在修改此源代碼之后，依照同一授權(quán)條款的情形下再散布。4）原創(chuàng)作者程序源代碼的完整性（Integrity of The Author's Source Code）：修改后的版本，需用不同的版本號碼來與原始的源代碼做分別，保障原始的源代碼的完整性。5）不得對任何人或團體有差別待遇（No Discrimination Against Persons or Groups）：開放源代碼軟件不得因性別、團體、國家、族群等設(shè)置限制，但若是因為法律規(guī)定的情形則為例外。6）對程序在任何領(lǐng)域內(nèi)的利用不得有差別待遇（No Discrimination Against Fields of Endeavor）：即不得限制商業(yè)使用。7）散布授權(quán)條款（Distribution of License）：若再散布軟件，必需以同一條款散布。8）授權(quán)條款不得專屬于特定產(chǎn)品（License Must Not Be Specific to a Product）：若多個程序組合成一套軟件，則當(dāng)某一開源的程序單獨散布時，也必需符合開放源代碼的條件。9）授權(quán)條款不得限制其他軟件（License Must Not Restrict Other Software）：當(dāng)某一開源軟件與其他非開源軟件一起散布時（例如放在同一光盤），不得限制其他軟件的授權(quán)條件也要遵照開放源代碼的授權(quán)。10）授權(quán)條款必須技術(shù)中立（License Must Be Technology-Neutral）：即授權(quán)條款不得限制為電子格式才有效。如果是紙質(zhì)版本的授權(quán)條款也應(yīng)視為有效。，包含了更有效地促進了開源軟件的發(fā)展。

關(guān)于開源軟件是否有版權(quán)的問題。Richard Stallman在《GNU宣言》中創(chuàng)造性地提出了“Copyleft”的概念?！鞍鏅?quán)”對應(yīng)的英文單詞是“copyright”，雖然right與left是一對反義詞，但不能簡單地把Copyleft理解為反對版權(quán)，甚至放棄版權(quán)。在GPLv3開源許可證的preamble（前言）中，有如下一段話，“Developers that use the GNU GPL protect your rights with two steps: (1) assert copyright on the software, and (2) offer you this License giving you legal permission to copy, distribute and/or modify it.” 在FSF的官網(wǎng)上的一篇《What is Copyleft?》ihttp://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html.的文章中提到，所謂Copyleft 是指任何人都可以重新分發(fā)軟件，不管有沒有進行修改，但必須同時保留軟件所具有的自由特性。Copyleft是為了保證所有用戶都擁有自由的權(quán)力。一個程序遵循Copyleft，我們首先聲明它是有版權(quán)的；然后，我們給它加上發(fā)布條款，這個條款就是一個法律聲明，它賦予所有人有使用、修改和重新發(fā)布程序的代碼及其衍生作品的權(quán)力，但要求在這個過程中保持發(fā)布規(guī)則不變。這樣的話，代碼與自由權(quán)力在法律上就不可分割了。商業(yè)軟件開發(fā)人員通過版權(quán)剝奪了用戶的自由，我們使用版權(quán)來給予他它自由。這就是為什么我們把“Copyright”改稱為“Copyleft”。Copyleft 是一種對程序進行版權(quán)保護的方法。它并不是放棄版權(quán)，因為這樣會使Copyleft變得不可操作。從以上分析可見，開源軟件是基于開放、自由和共享的理念，軟件版權(quán)人以許可證的方式授予使用人在遵守許可限制條件下，可自由使用、復(fù)制、改編、再發(fā)布的軟件。它的法律基礎(chǔ)是版權(quán)許可。也就是說，開源軟件的“自由”體現(xiàn)為通過版權(quán)許可給予的自由，而不是自由得沒有知識產(chǎn)權(quán)。開源軟件的權(quán)利人不但沒有完全放棄版權(quán)，而且還可通過開源軟件許可證尋求版權(quán)保護。從而形成了傳統(tǒng)軟件保護的Copyright許可方式和開源軟件保護的Copyleft許可方式共存的交叉保護方式。

就該案而言，雙方當(dāng)事人對原告“JMRI”開放源代碼軟件組開發(fā)的“DecoderPro”電腦編程應(yīng)用程序軟件擁有著作權(quán)是沒有爭議的。該案中，受版權(quán)保護的DecoderPro軟件作品是可以由任何一名使用者從網(wǎng)上下載的，且包含有一份著作權(quán)聲明以及JMRI開源許可證文本。而JMRI開源許可證授權(quán)使用者復(fù)制、改編和分發(fā)該軟件。該許可證規(guī)定了使用者應(yīng)該標(biāo)明每一次修改的做法與時間，并至少做到以下其中一個方面：a）將自己的修改內(nèi)容放在公共網(wǎng)站免費使用，允許著作權(quán)人將修改納入標(biāo)準(zhǔn)版本中。b）僅在使用者的公司和組織內(nèi)部使用修改后的軟件整體。c）重新命名任何非標(biāo)準(zhǔn)的可運行的版本并不與標(biāo)準(zhǔn)版本相沖突，還要對每一個非標(biāo)準(zhǔn)版本提供說明書，說明它與標(biāo)準(zhǔn)版本的不同之處。d）或者與版權(quán)人協(xié)商其他處理方式。這說明DecoderPro軟件作品許可公眾使用的同時原告仍保留著作權(quán)的部分權(quán)利，并沒有放棄了著作權(quán)的全部權(quán)利。

其次，該案開源許可證的許可條款是版權(quán)許可的條件（condition），還是版權(quán)許可的協(xié)商內(nèi)容。美國聯(lián)邦法院法官在認定違反許可協(xié)議的行為是構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)抑或合同違約取決于被違約的條款是許可協(xié)議的條款或僅僅是與之相關(guān)的契約。jGraham, 144 F.3d at 236-37.通常而言，“開放源代碼”許可證（開源許可證）為藝術(shù)家、教育家、科學(xué)家、軟件開發(fā)商、軟件開發(fā)愛好者利用來發(fā)起合作項目并向公眾奉獻特定的智慧成果，提供免費的版權(quán)許可，從而允許原創(chuàng)者向公眾展示他們的作品或者許可他人使用作品的同時保留部分著作權(quán)利。開源許可制度是在尊重源代碼作者著作權(quán)的前提下用來進行二次開發(fā)，是源代碼資源共享的一種思想；在創(chuàng)造性合作方面已經(jīng)成為廣泛使用的方法。開源軟件項目吸引全球各地的電腦編程愛好者研究、更新和升級軟件。通過這些合作，開源項目軟件程序可以經(jīng)常性被改寫，并且比起著作權(quán)持有人獨自完成所有工作更為省時且成本更低?；陂_源許可授權(quán)，著作權(quán)持有人允許使用者在服務(wù)于保護下游使用者以及保持源代碼容易取得的前提下復(fù)制，更改和發(fā)布軟件編碼。通過要求使用者復(fù)制和重申許可以及版權(quán)歸屬信息，版權(quán)持有人可以保證經(jīng)過再發(fā)布的電腦編碼的接收者可以清晰知道版權(quán)所有者以及原始持有者授予許可使用的范圍。開源軟件許可證不是對知識產(chǎn)權(quán)，特別是版權(quán)法的顛覆，相反，開源軟件的許可證和傳統(tǒng)商業(yè)軟件的許可證都是在著作權(quán)規(guī)定的范圍內(nèi)將相關(guān)的權(quán)利向軟件使用人進行轉(zhuǎn)移。區(qū)別在于授權(quán)范圍不同。如對被許可人權(quán)利限制最嚴(yán)格的GPLkhttp://zh.wikipedia.org/wiki/GPL.（General Public License）許可證有13條主要條款，其中被許可人享有最主要的四項權(quán)利：一是為了任何目的運行該程序；二是有自由獲得源代碼的權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上研究程序如何運行，也可以為了個人的目的改變該程序；三是有自由散發(fā)該復(fù)制件的權(quán)利；四是有自由改進程序，并將其向公眾發(fā)布的權(quán)利；同時，GPL要求再發(fā)布的時候必須保留完整的原著作權(quán)聲明，并附帶一份GPL許可證的拷貝。如果對部分源文件進行了修改，必須在被修改的文件內(nèi)聲明改動的內(nèi)容和日期。BSDlhttp://zh.wikipedia.org/wiki/BSD.（Berkeley Software Distribution）許可證給予了使用者極大的自由，使用者可以自由使用、修改源代碼，也可以將修改后的代碼作為開源或者商業(yè)軟件再發(fā)布。以BSD許可證為基礎(chǔ)二次開發(fā)自己的軟件產(chǎn)品時，一是如果再發(fā)布的產(chǎn)品中包含源代碼，則必須保留原著作權(quán)聲明和BSD協(xié)議；二是再發(fā)布二進制類庫或者軟件時，必須在類庫或者軟件的文檔和其他附帶資料中原著作權(quán)聲明和BSD協(xié)議；三是未經(jīng)允許不得用開源代碼的著作權(quán)所有者的名稱或者名字做市場推廣。

根據(jù)《伯爾尼公約》）m《伯爾尼公約》第9條和第12條規(guī)定，受本公約保護的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式對其作品進行復(fù)制、改編、整理和其他改造的專有權(quán)利。第2條規(guī)定：翻譯、改編、樂曲整理以及對文學(xué)或藝術(shù)作品的其他改造應(yīng)得到與原作同等的，但不損害原作版權(quán)的保護。的規(guī)定，開源許可證關(guān)于保留完整的原著作權(quán)聲明，并附帶一份開源許可證的拷貝；如果對部分源代碼文件進行了修改，必須在被修改的文件內(nèi)聲明改動的內(nèi)容和日期等條款，是法律賦予著作權(quán)人享有的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)等基本權(quán)利的體現(xiàn)，也是保護作者、維護社會公眾利益的開源社區(qū)規(guī)范和開源軟件開發(fā)者的行為準(zhǔn)則。因此，開源許可證上述許可條款是被許可人復(fù)制、修改和發(fā)布開放源代碼所必須遵守的強制性的規(guī)定，屬于版權(quán)許可的條件，而不是版權(quán)許可的協(xié)商內(nèi)容。

該案中，受版權(quán)保護的DecoderPro軟件作品是可以由任何一名使用者從網(wǎng)上下載的，且包含有一份著作權(quán)聲明以及JMRI開源許可證文本。而JMRI開源許可證授權(quán)使用者復(fù)制、改編和分發(fā)該軟件。該許可證規(guī)定了使用者應(yīng)該標(biāo)明每一次修改的做法與時間，并至少做到上述其中一個方面。置于開源軟件許可證前面的條件對于確保著作權(quán)人保留從后來下載中獲得利益是至關(guān)重要的。該案“JMRI” 開源許可證同樣要求對電腦編碼做出的變更應(yīng)該可被回溯查看以致下游使用者知道哪部分電腦編碼屬于由著作權(quán)持有人創(chuàng)造的原始編碼，哪部分屬于被使用者最新更改或增加的。通過要求改編和分發(fā)的使用者保留提示源文件的地址，后來的使用者可以直接訪問雅各布森的“Source Forge”的開源軟件孵化網(wǎng)站。這樣，后繼的使用者可以了解有關(guān)協(xié)作開發(fā)和促進“JMRI” 開源項目，一旦他們從下游項目中知道了上游項目，他們也許會加入其中貢獻力量。這也是開源社區(qū)的運作的精髓所在。

對于該案聯(lián)邦地區(qū)法院認為，在涉及使用者自由下載、修改和分發(fā)著作權(quán)成果方面，開源許可并沒有創(chuàng)設(shè)明確的限制。但原著作權(quán)人明確聲明如果下載者希望協(xié)商其他內(nèi)容，這些在涉及修改與分發(fā)成果權(quán)利方面的條款就是密不可分的。這些限制條件是明確而必要的，為的是實現(xiàn)開放源代碼許可的協(xié)作開發(fā)的目的，還包括經(jīng)濟利益。同時，地區(qū)法院也沒有注意到許可中的其他限制條件，如重新命名任何非標(biāo)準(zhǔn)的可運行的版本，說明它與標(biāo)準(zhǔn)版本的不同之處。

著眼于開放源代碼許可的著作權(quán)持有人有權(quán)控制作品的改編和分發(fā)。按照美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院的解釋nGilliam v. ABC, 538 F.2d 14, 21 (2d Cir. 1976).，未獲授權(quán)的編輯行為，一旦被證實，將構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。超越授權(quán)的也是如此。該案中，被告下載了原告享有版權(quán)的作品并獲得改編和分發(fā)的授權(quán)，但他必須遵守許可證的限制條件。JMRI開源許可證要求分發(fā)必須包含原著作權(quán)人信息是對版權(quán)持有人允許使用其作品所提供的保護，這也正是在許可中附加條件的目的。如果未經(jīng)協(xié)商在分發(fā)中將該信息刪除，就是一個侵權(quán)行為。oCounty of Ventura v. Blackburn, 362 F.2d 515, 520 (9th Cir. 1966).在改編和分發(fā)過程中不顯示著作權(quán)提示，也不提供原始程序來源追溯的權(quán)利不在文件許可范圍之內(nèi)，如果下載使用者不能滿足復(fù)制文件中提出的這些條件，他應(yīng)該按照指示與版權(quán)人另行協(xié)商。該案JMRI開源許可證以上清晰的文字表述創(chuàng)設(shè)了條件，以使版權(quán)持有人在提供給公眾利用成果的同時保護其經(jīng)濟權(quán)利。這些條件約束了對計算機軟件包括可下載的相關(guān)軟件包進行改編和分發(fā)的權(quán)利。權(quán)利歸屬明確和改編透明的要求確保了指向開放源代碼孵化網(wǎng)站的通道，也能夠使后繼使用者得到信息。這是原告作為版權(quán)持有人所要實現(xiàn)并且得到法律保護的明確目的。通過控制信息擴散，版權(quán)人為開放源代碼項目征集了創(chuàng)造合作者；通過要求后繼使用人向版權(quán)人和其他人公開修改內(nèi)容，版權(quán)人知道了其軟件的使用情況并獲得未來進一步改進軟件的相關(guān)資料。從以上分析可見，該案開源許可證的許可條款是版權(quán)許可的條件，而不是版權(quán)許可的協(xié)商內(nèi)容。被告因違反上述JMRI開源許可證的許可條件的行為，就侵害了原告對DecoderPro軟件作品所享有的著作權(quán)利。

（二）原告享有的請求權(quán)

既然被告的行為因違反開源許可證的許可條件而構(gòu)成了對原告所享有開源軟件版權(quán)利的侵害，那么，按照美國《版權(quán)法》原告可以享有哪些請求權(quán)？美國《版權(quán)法》第501條至505條規(guī)定，版權(quán)人可以提起版權(quán)侵權(quán)訴訟、申請法院禁令、要求損害賠償?shù)让袷戮葷胧?。該案中，被告違反JMRI開源許可證的許可條件，復(fù)制、修改原告開發(fā)的DecoderPro軟件并作為Decoder Commander軟件的一部分發(fā)布，但在改編和分發(fā)過程中既不顯示版權(quán)聲明，也不提供原始程序，還將開發(fā)的Decoder Commander軟件向美國政府申請了專利。被告上述行為已構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。因此，原告有權(quán)提起版權(quán)侵權(quán)訴訟，請求確認被告所獲得的專利無效。此外，該案原告雅各布森是可以以被告違反JMRI開源許可構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)為由申請臨時禁令。關(guān)于能否簽發(fā)臨時禁令，聯(lián)邦第九巡回上訴法院認為，當(dāng)事人需證明：（1）勝訴的可能性以及無法彌補的侵害的可能性；或者（2）衡量雙方利益平衡基礎(chǔ)上應(yīng)做出有利于原告的處置。pPerfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701, 713-14 (9th Cir. 2007).又根據(jù)聯(lián)邦第九巡回上訴法院判例，一個同意或駁回臨時禁令的裁決只有在地區(qū)法院依據(jù)了錯誤的法律前提、明顯錯誤的事實認定的基礎(chǔ)之上或者濫用自由裁量權(quán)的情形下才能被推翻。qWright v. Rushen, 642 F.2d 1129,1132(9th Cir.1981).為此，美國聯(lián)邦巡回上訴法院發(fā)回該案件并督促地區(qū)法院確定原告是否能夠證明：（1）侵權(quán)訴訟成功的可能性以及相關(guān)的無法彌補損害的可預(yù)見性，或者（2）較大機會的勝訴以及在相對困難的利益衡量下做出對其有利的處置。因此，美國聯(lián)邦巡回上訴法院發(fā)回該案件并督促地區(qū)法院確定原告是否能夠證明作出臨時禁令裁決的條件是正確的。

三、該案的啟示

該案涉及開源軟件版權(quán)保留、開源許可證的許可條款的性質(zhì)認定以及開源軟件侵權(quán)救濟等問題，是開源社區(qū)軟件版權(quán)持有人因版權(quán)侵權(quán)而維護其權(quán)利的經(jīng)典案例。該案所涉及的有關(guān)違反開源軟件許可證條款的性質(zhì)認定和司法實踐，為我們提供了有意義的啟示。

首先，開源軟件的版權(quán)保留與公有領(lǐng)域軟件的無權(quán)利保留區(qū)別值得注意。公有領(lǐng)域軟件，簡稱公有軟件，是指軟件版權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利（包括復(fù)制權(quán)、修改改編權(quán)、發(fā)行權(quán)等專有權(quán)利）有效期屆滿，或者權(quán)利人明確聲明放棄版權(quán)的軟件。因為公有軟件處于版權(quán)法的公有領(lǐng)域范圍之內(nèi)，所以不是版權(quán)法所保護的客體。公有軟件法律特征包括：（1）對復(fù)制行為沒有限制，可以任意復(fù)制、傳播；（2）用戶可以對公有軟件進行二次開發(fā)，修改，進行反向工程；（3）用戶可以將公有軟件納入到用戶自己開發(fā)的產(chǎn)品并獲得商業(yè)利益，但不得限制其他人也這樣做。r馬驍：《開放源代碼軟件及其許可證的法律特征研究》。載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2002年第7期。在版權(quán)法領(lǐng)域，一般認為，它包含不受版權(quán)保護或已超過版權(quán)保護期的信息資源。s世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》， WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http://www.wipo.int/edocs/ mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第6頁。因此，公有領(lǐng)域軟件是一種“無權(quán)利保留”的軟件。t同注釋， s第35頁。而開源軟件是版權(quán)人以開源許可證的方式授予使用人在遵守許可限制條件下，自由使用、復(fù)制、改編、再發(fā)布的軟件。也就是說，開源軟件的“自由”體現(xiàn)為通過版權(quán)許可給予的自由，而不是自由得沒有知識產(chǎn)權(quán)。因此，相對于普通軟件版權(quán)人對版權(quán)權(quán)利的行使是“保留所有權(quán)利”而言，開源軟件的權(quán)利人則被限定為“保留某些權(quán)利”，不但沒有完全放棄著作權(quán)，而且還可通過開源軟件許可證尋求著作權(quán)保護。

正如累積創(chuàng)新理論u累積性創(chuàng)新理論：法律應(yīng)當(dāng)對財產(chǎn)權(quán)利進行分配以確保整個過程中的每一個改進都能獲得激勵。該理論符合現(xiàn)代軟件行業(yè)的狀況。計算機產(chǎn)業(yè)的特點在于在已有產(chǎn)品上形成了大量短時間完成且反復(fù)迭代的改進。計算機程序通常都建立在已有的思想之上甚至經(jīng)常是形成于原有的代碼之上。形成這種增量改進通常會使程序變得更加穩(wěn)定。業(yè)界人士的通識是消費者應(yīng)當(dāng)避免使用任何軟件的1.0版本，因為開發(fā)者不太可能對所用軟件的缺陷了如指掌。建立在同一基礎(chǔ)上的迭代開發(fā)的程序通常隨著時間的推移能夠解決這些問題。再次，迭代的改進有助于保證同一程序不同版本之間或者不同程序之間的互用性。[美]丹.L.伯克、馬克.A.萊姆利：《專利危機與應(yīng)對之道》，馬寧、余俊譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第129～133頁。所認為的，由于計算機程序通常都建立在已有的思想之上甚至經(jīng)常是形成于原有的代碼之上，因此，開源軟件的版權(quán)保留對于確保軟件開發(fā)的每一個改進都能獲得激勵尤為重要。如該案中，JMRI開源許可證授權(quán)使用者復(fù)制、改編和分發(fā)該軟件，同時要求使用者應(yīng)該標(biāo)明每一次修改的做法與時間，并將自己的修改內(nèi)容放在公共網(wǎng)站免費使用，允許著作權(quán)人將修改納入標(biāo)準(zhǔn)版本中；重新命名任何非標(biāo)準(zhǔn)的可運行的版本并不與標(biāo)準(zhǔn)版本相沖突，還要對每一個非標(biāo)準(zhǔn)版本提供說明書，說明它與標(biāo)準(zhǔn)版本的不同之處。從以上分析可見，開源軟件的作者并沒有完全放棄該作品的版權(quán)，該版權(quán)也是受法律保護的，使用人在自由使用開源軟件的同時，也要對開源社區(qū)進行回饋。這一點是值得我們注意的。

其次，該案美國聯(lián)邦巡回上訴法院關(guān)于開源許可證的許可條款是版權(quán)許可的條件的認定值得關(guān)注。美國《版權(quán)法》不會自動保護作者對于版權(quán)作品的人格權(quán)利。這種權(quán)利保護取決于特定的授權(quán)許可并采用許可的專門術(shù)語。由于版權(quán)許可的目的是支持排除的權(quán)利，單獨的金錢賠償無法實現(xiàn)這種權(quán)利，因此，在公開源代碼的條件中選擇嚴(yán)格有關(guān)對改編的披露和解釋的格式，其仍然是能得到法律確認的。通常，在美國聯(lián)邦法院判例中，一個授予他人非排他性許可的版權(quán)人相當(dāng)于放棄了對被許可人進行侵權(quán)訴訟的權(quán)利，只能提起違約訴訟。但是，如果一個許可的范圍是被限制的，而且被許可使用人超出該范圍使用，就是一個侵權(quán)行為，許可人是可以以版權(quán)侵權(quán)提起訴訟的。vS.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1087(9th Cir. 1989); Nimmer on Copyright, 1015[A](1999).違反契約的救濟手段一般是金錢上的損害賠償。但在侵權(quán)訴訟中，原告是可以據(jù)此向法院申請臨時禁令，要求被告立即停止侵害原告權(quán)利的行為，從而獲得快速有效的救濟。違反許可是進行侵權(quán)訴訟還是違約訴訟取決于被違反的規(guī)定是許可的條件還是協(xié)商的條款。該案中美國聯(lián)邦巡回上訴法院認定JMRI開源許可證的許可條款是許可的條件，原告可提起侵權(quán)訴訟。這樣區(qū)分的意義在于：一是有助于申請臨時禁令等救濟，及時阻止侵權(quán)行為；二是實現(xiàn)開放源代碼許可的協(xié)作開發(fā)的目的，以便讓更多的人使用和共享程序源代碼。

第三，美國臨時禁令制度的適用條件和適用程序值得借鑒?！恫疇柲峁s》在序言中要求成員國“盡可能有效地、盡可能一致地”保護文學(xué)和藝術(shù)作品所享有的權(quán)利?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第41條要求成員國“應(yīng)保證本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效，以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協(xié)議所包括的知識產(chǎn)權(quán)的行為，包括及時地防止侵權(quán)的救濟，以及阻止進一步侵權(quán)的救濟”。根據(jù)美國《版權(quán)法》第501條至505條的規(guī)定，侵犯版權(quán)的補救方法包括提起訴訟、申請法院禁令、要求損害賠償?shù)?。一直以來，美國?lián)邦法院對于臨時禁令的適用條件和適用程序一直采用審慎的態(tài)度。在適用條件上，既要審查申請人勝訴的可能性，也要衡量雙方利益平衡基礎(chǔ)上是否有利于申請人。程序上，雙方當(dāng)事人對美國聯(lián)邦地區(qū)法院作出的支持或駁回臨時禁令的裁決均可提起上訴。該案中，原告雅各布森以被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司沒有遵守JMRI開源許可證條款為由，向加利福利亞北區(qū)聯(lián)邦法院提起了版權(quán)侵權(quán)訴訟并申請臨時禁令，禁止被告卡茲爾及卡明德聯(lián)合公司對其新版本的Decoder Commander軟件做出任何分發(fā)。聯(lián)邦地區(qū)法院認為版權(quán)持有人按照開放源代碼的版權(quán)許可方式奉獻出特定的作品于公共自由使用，相當(dāng)于放棄了對被許可人進行侵權(quán)訴訟的權(quán)利，只能提起違約訴訟，故裁決駁回原告雅各布森的臨時禁令申請。雅各布森不服聯(lián)邦地區(qū)法院駁回臨時禁令的裁決而向聯(lián)邦巡回上訴法院提起上訴。根據(jù)聯(lián)邦第九巡回上訴法院上述解釋，該案聯(lián)邦巡回上訴法院發(fā)回該案件并在是否作出臨時禁令裁決時督促地區(qū)法院確定原告能否證明：（1）侵權(quán)訴訟成功的可能性以及相關(guān)的無法彌補損害的可預(yù)見性；或者（2）較大機會的勝訴以及在相對困難的利益衡量下做出對其有利的處置。

目前，我國為適應(yīng)加入WTO的需要，《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》規(guī)定了訴前禁令，最高人民法院也相繼出臺了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為及保全證據(jù)適用法律問題的解釋》以及《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋。新修訂的《民事訴訟法》（2013年1月1日）規(guī)定了訴前行為保全制度。據(jù)報道w《應(yīng)時而生 順勢而為——北京三中院知識產(chǎn)權(quán)審判工作紀(jì)實》，載《人民法院報》2014年4月2日，第1版。，從2013年8月至今，北京三中院知識產(chǎn)權(quán)庭共審查了6起訴前禁令案，分別涉及著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，作出禁令2件。廣藥起訴加多寶廣告不正當(dāng)競爭糾紛案，王老吉曾成功運用“訴中禁令”迫使加多寶撤下了有關(guān)“王老吉涼茶更名”的宣傳廣告。xhttp://finance.chinanews.com/cj/2013/08-03/5118872.shtml.法院認為：被申請人加多寶公司實施了虛假宣傳、誤導(dǎo)消費者的行為。為避免該正在實施的虛假宣傳行為對“王老吉”商標(biāo)權(quán)人，同為生產(chǎn)、經(jīng)營涼茶飲料的申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害，有必要禁止兩被申請人實施上述虛假宣傳行為。申請人的部分禁令請求有事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予支持。y廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法知民初字第263號之一民事裁定書。從上述情況看，目前我國無論是訴前禁令還是訴前行為保全制度，適用條件比較原則和抽象，缺乏可操作性。如新《民事訴訟法》第100條規(guī)定行為保全適用條件，是可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害。z《民事訴訟法》第100條第1款規(guī)定：人民法院對于可能因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。而且根據(jù)第108條的規(guī)定，當(dāng)事人對保全裁定不服的，僅可以向作出裁定的法院申請復(fù)議一次，且復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。因此，基于禁令的兩面性，美國臨時禁令制度的適用條件和適用程序值得我們借鑒，既可以防止濫用禁令救濟，也可以充分發(fā)揮其加強開源軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的獨特功能，從而促進開源運動的發(fā)展。

第四，開源社區(qū)規(guī)則管理對開源軟件開發(fā)和發(fā)展的促進作用。與開源軟件密切相連的一個概念是開源社區(qū)（open source community ）。開源軟件開發(fā)主要通過開源社區(qū)內(nèi)眾多開源志愿者共同完成的。開源社區(qū)是開源軟件開發(fā)的組織形式，是由所有參與開發(fā)和改進開放源代碼軟件的用戶所組成的社群。@7王 廣鳳：《開源軟件與專有軟件的競爭:基于系統(tǒng)軟件市場的研究》，博士論文。著名的開源社區(qū)包括 Linux社區(qū)、Perl社區(qū)、Apache社區(qū)、Sendmail社區(qū)、Python社區(qū)、GNU社區(qū)、BIND社區(qū)和Netscape社區(qū)等。如該案DecoderPro開源軟件是由原告雅各布森負責(zé)管理的JMRI開源社區(qū)通過眾多開源參與者的共同工作完成。大型開源社區(qū)里都有不同級別的參與人員，有管理者、高級開發(fā)者、開發(fā)者、普通的用戶，他們各司其職，負責(zé)管理開源社區(qū)的順利運行，保障開源項目的順利開發(fā)。如Apache開源軟件項目@8蔡俊杰：《開源軟件之道》，電子工業(yè)出版社2010年版。的角色有：通過提交代碼和文檔等來為開源項目做貢獻的開發(fā)者（Developer）；被項目管理委員會認可、對一些有關(guān)項目的重大決定有投票權(quán)的提交者（Committer），提交者需要簽署Contributor License Agreement，Apache的代碼庫的讀權(quán)限是公開的，但只有提交者才有寫權(quán)限；使用Apache軟件但不直接參與開發(fā)，在社區(qū)里向開發(fā)團隊提建議或報告缺陷的用戶（User）；還有項目管理委員會（Project Management committees）和Apache軟件基金會理事會，項目管理委員會是實施項目控制的實體，基金會理事會則是管理和監(jiān)督Apache軟件基金會的事務(wù)。開源社區(qū)建立了一整套規(guī)則架構(gòu)來管理涉及開源軟件開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)和財政捐贈，從而保障開源軟件開發(fā)的嚴(yán)謹(jǐn)和高效。一是著名的開源社區(qū)的背后都有一個正規(guī)的基金會或項目管理委員會作為堅實的后盾。這些基金會起到的作用是支持和領(lǐng)導(dǎo)該社區(qū)的開源項目，指定開發(fā)政策，管理關(guān)鍵基礎(chǔ)組織，研究如何規(guī)范操作來避免法律上的糾紛，保護基金會和開源社區(qū)的合法權(quán)益。二是規(guī)范開源軟件的開發(fā)、更新、維護、修改等操作都遵循著一定的階段、周期和規(guī)則。如Archlinux社區(qū)@9蔡俊杰：《開源軟件之道》電子工業(yè)出版社2010年版 。的維護者完成Arch軟件的編譯后，就將軟件包放入測試軟件倉庫中，提供給社區(qū)里的測試者和用戶試用。如果軟件包不穩(wěn)定，維護者就會把它放入不穩(wěn)定（Unstable）軟件倉庫中；如果測試結(jié)果沒有問題，就將其放入核心（Core）軟件倉庫或者非核心（Extra）軟件倉庫。三是開源社區(qū)都有適合各自的開源許可證。如該案JMRI開源許可證授權(quán)使用者復(fù)制、改編和分發(fā)該軟件。該許可證規(guī)定了使用者應(yīng)該標(biāo)明每一次修改的做法與時間，并包含有一份著作權(quán)聲明以及JMRI開源許可證文本。這些許可證協(xié)議適合各自的發(fā)展，也得到了企業(yè)的大力支持。通過多種方式和企業(yè)合作，正規(guī)的程序，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟僮?，達到了雙贏的局面。

If the user of open source software violates the license provision, such as to copy, adapt and distribute open source software without declaring the author, copyright statement and do not provide original program, how to determine the essence of these license provisions in this case? Are there preconditions of license or the content of negotiation of license? And how to regard these users' behaviors?If these behaviors are perceived infringement of copyright, what rights shall the rights-holders have? All of these questions have been solved by CAFC. The judicial practices in America about the license of computer open source software bring us a lot of inspirations.

the license of open source; license conditions; interlocutory injunction

徐瑄，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士張漢華，暨南大學(xué)管理學(xué)院博士研究生