扈曉芹

為解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中的一些問題，打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011年1月10日發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟穼?duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的管轄、行政機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)、抽樣取證和鑒定、同一商品的認(rèn)定等問題作出了規(guī)定，將有效指導(dǎo)公安司法機(jī)關(guān)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件。經(jīng)過兩年多的實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)有些規(guī)則尚不完善，需要進(jìn)一步研究，主要涉及到行政機(jī)關(guān)取證的效力、抽樣取證及“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的推定問題。

一、行政機(jī)關(guān)取證的效力

《意見》第2條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、鑒定結(jié)論等證據(jù)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院審查、人民法院庭審質(zhì)證確認(rèn)，可以作為刑事證據(jù)使用；但行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應(yīng)當(dāng)依法重新收集、制作。雖然我國刑事訴訟法并未明確規(guī)定只有刑事司法機(jī)關(guān)及其工作人員具有取證資格，甚至在1982年還曾經(jīng)有司法解釋規(guī)定縣（市轄區(qū)）直屬以上的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位保衛(wèi)處、科，依照法定程序所獲取的證據(jù)材料，可以在刑事訴訟中使用。①參見最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于1982年7月6日發(fā)布的《關(guān)于機(jī)關(guān)團(tuán)體和企事業(yè)單位保衛(wèi)處科在查破案件時(shí)收集的證據(jù)材料可以在刑事訴訟中使用的通知》。然而，自從1996年刑事訴訟法修改后，這一司法解釋似乎再也未在實(shí)踐中適用過。相反，理論界都強(qiáng)調(diào)單位的保衛(wèi)處不具有偵查主體資格，因此不得進(jìn)行偵查取證，而只能協(xié)助偵查機(jī)關(guān)。但不可否認(rèn)的是，取證主體合法性理論是我國實(shí)務(wù)界和大多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持的理論。這一理論要求刑事訴訟中只有法定的主體才能取證，包括公檢法及其工作人員、律師、訴訟代理人。②參見陳衛(wèi)東、謝佑平主編：《證據(jù)法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第330～334頁。在司法實(shí)踐中，如果控訴證據(jù)不是由公檢法機(jī)關(guān)取得，而是由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)取得，通常要經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”程序，即對(duì)行政機(jī)關(guān)取得的證據(jù)進(jìn)行重新提取，或?qū)ψC人重新詢問，然后才能將其作為控訴證據(jù)使用。這就是萬毅教授曾經(jīng)批判過的證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則。③關(guān)于對(duì)取證主體合法性理論的非理性和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則在實(shí)踐中的矛盾和困境的詳細(xì)探討，請(qǐng)參見萬毅：《取證主體合法性理論批判》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期；萬毅：《證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判》，載《政治與法律》2011年第1期。因此，《意見》第2條可以看作是對(duì)取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的揚(yáng)棄，然而，這條規(guī)定卻帶來了另外一些法理上的疑問。

（一）公安機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)取證的效力

這條規(guī)定只規(guī)定在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中行政執(zhí)法機(jī)關(guān)取得的物證等證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，而目前尚未有司法解釋規(guī)定在其他類型的案件中是否可以如此。這就帶來一個(gè)問題：當(dāng)其他案件中出現(xiàn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)取得的證據(jù)時(shí)，是否可以參照此條規(guī)定或類推適用該條款，直接將其作為刑事證據(jù)使用？基于我國嚴(yán)格依法司法的要求，答案是否定的。目前有許多類型的案件都是由行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中取得一些證據(jù)，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)犯罪移交司法機(jī)關(guān)處理，較為典型的是生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，通常是由工商、質(zhì)檢等部門在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)問題，再移交公安機(jī)關(guān)偵查。而依我國現(xiàn)行法律和理論，這些證據(jù)不得直接作為刑事證據(jù)，必須經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”才能使用。從《意見》設(shè)立這條司法解釋的目的來看，似乎是司法機(jī)關(guān)意識(shí)到實(shí)踐中證明知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的困難，因此為嚴(yán)厲打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利，就必須采用行政機(jī)關(guān)所獲證據(jù)，以此減小證明成本，加強(qiáng)訴訟效率。但為何知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的行政機(jī)關(guān)所獲證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，而其他案件不可以呢？是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件所保護(hù)的權(quán)益較為重大嗎？顯然不是，相比較而言，對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的追訴所保護(hù)的群眾的生命和健康顯然更為重要。況且，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件證明并不是最困難的，貪污賄賂、偷稅漏稅等犯罪的證明往往更加困難。

因此，雖然三機(jī)關(guān)為應(yīng)對(duì)實(shí)踐中證明困難而作出這一司法解釋，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的勇氣可嘉，但這條規(guī)定同樣也引起證據(jù)法的內(nèi)部矛盾。事實(shí)上，對(duì)于取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則這一已經(jīng)深入我國刑事訴訟肌體中的理論，必須從根源上進(jìn)行批判和清理，否則單憑一條司法解釋是無法撼動(dòng)其地位的。司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到取證主體合法性理論和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的弊端，試圖在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中作出改革實(shí)驗(yàn)，對(duì)此需要立法和學(xué)說的積極響應(yīng)，因此對(duì)于行政機(jī)關(guān)所獲證據(jù)在刑事訴訟中的證據(jù)能力問題，學(xué)界要以《意見》這一規(guī)定為契機(jī)，對(duì)取證主體合法性理論展開徹底的討論，取消對(duì)取證主體的不當(dāng)關(guān)注，而轉(zhuǎn)向于關(guān)注取證方法和取證程序的合法性。最終的解決辦法是在刑事證據(jù)法中設(shè)立證據(jù)規(guī)則對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，明確在所有刑事案件中，行政機(jī)關(guān)所獲證據(jù)在具備相關(guān)性、不違反證據(jù)排除規(guī)則的前提下即可直接作為刑事證據(jù)，無需進(jìn)行轉(zhuǎn)化。

（二）證人證言、當(dāng)事人陳述的“轉(zhuǎn)化”

《意見》第2條規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證等證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，而證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄卻需要重新制作。這一點(diǎn)實(shí)在是不知其意旨為何。若說是考慮到為保證證人和當(dāng)事人陳述等言詞證據(jù)的客觀性和真實(shí)性，因此必須由偵查機(jī)關(guān)重新取證，則未免適得其反，因?yàn)橥ǔｋS著時(shí)間的流逝，證人、當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的記憶也會(huì)模糊，如在行政機(jī)關(guān)調(diào)查證人購買盜版音像制品的情況時(shí)，若在購買后一周內(nèi)取證，證人可能會(huì)對(duì)購買細(xì)節(jié)記得很清晰，但若公安機(jī)關(guān)在一個(gè)月后再詢問，證人肯定會(huì)忘記很多細(xì)節(jié)。另外，若證人、當(dāng)事人經(jīng)過行政機(jī)關(guān)詢問后，再由公安機(jī)關(guān)詢問，往往會(huì)產(chǎn)生厭煩情緒，消極應(yīng)對(duì)以致證言和供述失真。④參見何家弘：《刑事審判認(rèn)證指南》，法律出版社2002年版，第217頁。依《意見》第2條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)取得的物證等證據(jù)是具有合法性的，在刑事訴訟中具有證據(jù)能力，而同為行政機(jī)關(guān)取得的證人證言和當(dāng)事人陳述就是非法的，必須經(jīng)過公安機(jī)關(guān)重新取證才具有證據(jù)能力，無論如何在法理上也難以講通。為何同為行政機(jī)關(guān)所取的證據(jù)，種類不同就決定了合法與否？即使證人證言和當(dāng)事人陳述真的如該條規(guī)定，因不具有合法性而不得使用，為何公安機(jī)關(guān)重新制作后就合法了？因此這一規(guī)定存在著難以解釋的矛盾，應(yīng)當(dāng)予以糾正，可考慮變通為其他行政機(jī)關(guān)經(jīng)過上級(jí)或同級(jí)公安機(jī)關(guān)的明確授權(quán)、請(qǐng)求取得的證據(jù)或事后追認(rèn)取得的證人證言、當(dāng)事人陳述，具有證據(jù)能力，即可在刑事訴訟中作為刑事證據(jù)使用。

二、抽樣取證問題

《意見》第3條明確作出如下規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請(qǐng)同級(jí)行政執(zhí)法部門、有關(guān)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對(duì)抽樣機(jī)構(gòu)或者抽樣方法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機(jī)構(gòu)并按照規(guī)定方法抽取樣品。”這一條款針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中物證龐大的實(shí)際情況，明確授予公安機(jī)關(guān)抽樣取證的權(quán)力，但問題在于未對(duì)如何抽樣取證進(jìn)行規(guī)范。如此一來，公安機(jī)關(guān)在何種情況下應(yīng)該抽樣取證？什么情況下不得取證？如何防止公安機(jī)關(guān)進(jìn)行有偏見的抽樣取證？如何保證抽樣的代表性和充足性？這些問題都沒有答案。僅有授權(quán)而沒有限制的證據(jù)規(guī)則是危險(xiǎn)的，因此對(duì)抽樣取證的概念、方法、適用條件、證據(jù)能力、證明力等范疇都需要進(jìn)行研究，以完善這一證據(jù)規(guī)則。

（一）抽樣取證的概念及抽樣方法

刑事訴訟中的抽樣取證是指辦案人員為了進(jìn)行鑒定或者提取物證的需要，依據(jù)科學(xué)的方法，從較大數(shù)量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作為證據(jù)的取證行為。在統(tǒng)計(jì)學(xué)中，抽樣的組織形式主要有簡單隨機(jī)抽樣、等距抽樣、類型抽樣、整體抽樣、階段抽樣等，⑤曾五一、肖紅葉：《統(tǒng)計(jì)學(xué)導(dǎo)論》，科學(xué)出版社2007年版，第104頁。刑事訴訟中的抽樣取證作為一種抽樣證明方法，要實(shí)現(xiàn)科學(xué)的抽樣以完成證明任務(wù)，也必須以統(tǒng)計(jì)學(xué)上的抽樣組織形式為原型和參照。但本文認(rèn)為，基于刑事訴訟取證的特征，前三種抽樣方法即可滿足抽樣取證的需要。

所謂簡單隨機(jī)抽樣，是指從總體N個(gè)單位中任意抽取n（n≤N）個(gè)單位作為樣本，使每個(gè)樣本被抽到的概率都相等的一種抽樣方法。這種抽樣方法又分以下幾種方式，即直接抽取法、抽簽法和隨機(jī)數(shù)表法。直接抽取即從總體中直接抽選樣本，如從貨架上隨機(jī)抽取若干商品進(jìn)行檢驗(yàn)以辯真假。抽簽法是指對(duì)所有個(gè)體先編號(hào)，然后進(jìn)行抽簽選號(hào)，最終選定樣本。而隨機(jī)數(shù)表法則指先確定總體范圍，然后編排號(hào)碼，其后確定樣本容量，最后從隨機(jī)數(shù)表中抽取樣本的抽樣方法。

等距抽樣也稱系統(tǒng)抽樣、機(jī)械抽樣，是指首先將總體中各單位按一定順序排列，根據(jù)樣本要求確定抽選間隔，然后隨機(jī)確定起點(diǎn)，每隔一定間隔抽取一個(gè)單位的一種抽樣方式。

所謂分層抽樣，是指先將總體的單位按某種特征分為若干次級(jí)總體，然后再從每一層內(nèi)按照一定比例進(jìn)行簡單隨機(jī)抽樣，組成一個(gè)樣本。這種抽樣方法主要針對(duì)復(fù)雜的、組合的總體。

（二）抽樣取證的適用條件

《意見》中未規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在何種情形下才能進(jìn)行抽樣取證，這當(dāng)然不能解讀為偵查機(jī)關(guān)可以毫無條件地適用抽樣取證。本文認(rèn)為，只有在符合下列條件的前提下，才可以適用抽樣取證。

首先，被抽樣的物證數(shù)量較大而導(dǎo)致證明困難。在刑事訴訟的抽樣取證中，由于數(shù)量太大，無法將所有物證用于證明案件事實(shí)，才必須采取抽樣方法。另外，這些物證必須具有同質(zhì)性，也就是具有共同的性質(zhì)，并且這一點(diǎn)必須可以被識(shí)別。例如，偵查機(jī)關(guān)在偵查某一侵犯著作權(quán)罪時(shí)，查獲一大批涉嫌侵犯他人專有出版權(quán)的各類圖書，此時(shí)，這些圖書的同質(zhì)性為侵犯他人著作權(quán)的嫌疑。刑事訴訟中的證明困難有廣義和狹義兩種定義：廣義的證明困難包括訴訟證明中遇到困難，但仍可以獲取證據(jù)進(jìn)行證明的情形以及無法獲得必要證據(jù)，無法證明案件事實(shí)的情形；狹義的證明困難僅指后者，如對(duì)毒品犯罪中“明知”的證明就屬于此種困難。⑥褚福民：《證明困難的解決模式——以毒品犯罪明知為例的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。因物證數(shù)量大而產(chǎn)生的證明困難為廣義證明困難的一種，這種困難的產(chǎn)生是由于同質(zhì)性物證總體數(shù)量太大，而因訴訟期限、證明資源的有限性無法對(duì)所有物證進(jìn)行鑒定或?qū)⑺形镒C提交法庭。

其次，證明困難無法用推定等方法解決。按照褚福民博士的分析，解決狹義證明困難有推定、變更待證事實(shí)和“雙降”這三種方法。⑦同注釋② 。而李浩教授在探討民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)問題時(shí)，提出在特定情形下民事案件可以采用降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法解決證明困難。⑧李浩：《證明標(biāo)準(zhǔn)新探》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。但是無論是褚福民博士提出的三種解決狹義證明困難的方法，還是李浩教授提出的降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法，因?yàn)榕c物證數(shù)量大而導(dǎo)致的證明困難類型、結(jié)構(gòu)不同，也缺少明確的證據(jù)規(guī)則，都無法解決這種證明困難。因此對(duì)于此種證明困難，在現(xiàn)有的法律規(guī)范和所有可能性解釋范圍中，均找不到相關(guān)法律技術(shù)予以解決，此時(shí)，才能考慮適用抽樣取證。

最后，抽樣取證不得違反罪刑法定原則。抽樣取證可以用于證明被告人的客觀行為，并可以推論其主觀狀態(tài)。但是，法律明確要求以金額、數(shù)量為構(gòu)成要件的犯罪中，不得以抽樣逆推計(jì)算金額、數(shù)量。如《刑法》第140條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪就規(guī)定銷售金額在5萬元以上的才構(gòu)成犯罪。刑法和司法解釋對(duì)這些犯罪作出明確的金額和數(shù)量的要求，其意旨就在于無論存在多么大的證明困難，公訴方都必須證明被告人的行為達(dá)到了這一金額和數(shù)量的要求，才能完成證明任務(wù)，否則就無法給被告人定罪。因此對(duì)于這些犯罪，公訴方不得以抽樣取證來逆推金額和數(shù)量。同理，對(duì)于法律以金額、數(shù)量為量刑幅度標(biāo)準(zhǔn)的犯罪中，也不得以抽樣逆推計(jì)算金額、數(shù)量。

（三）抽樣取證的證據(jù)能力

《意見》并未說明抽樣證據(jù)如何才能具備證據(jù)能力。實(shí)際上，除要符合一般證據(jù)的相關(guān)性要求、不違反證據(jù)排除規(guī)則的要求之外，還應(yīng)符合專門規(guī)范抽樣證據(jù)的證據(jù)能力的規(guī)則。

首先，必須保證樣本的來源及總體的同質(zhì)性。樣本要具有對(duì)被抽樣總體的代表性，就必須是源于被抽樣總體的，而不能源于其它，否則就失去了抽樣取證的根基。另一方面，對(duì)于總體要保證其具有同質(zhì)性才能進(jìn)行抽樣，并且在抽樣過程中要一直保持其同質(zhì)性。

其次，必須保證抽樣方法選取的科學(xué)性。在抽樣取證中，具有總體的是前提，科學(xué)的抽樣方法是關(guān)鍵。只有針對(duì)不同類型的總體采取不同的科學(xué)抽樣方法，才能保證所抽選出的樣本具有代表性，反映總體的真實(shí)屬性。例如，針對(duì)簡單的數(shù)量較大的物證總體，如嫌疑人生產(chǎn)的光盤，若從外觀上無法直接辨別出真假，即真假之間并沒有明顯區(qū)別特征的話，采用簡單隨機(jī)抽樣中的直接抽取法即可抽出具有代表性的樣本。若總體中含有證明價(jià)值的物證具有明顯的區(qū)別特征，如一般的盜版書，其防偽水印、印刷都較為粗糙，甚至沒有，就不能采取直接抽取法，因?yàn)檫@樣的話一般人都會(huì)用肉眼直接揀出盜版書作為樣本，必須采取抽簽法、隨機(jī)數(shù)表法、等距抽樣這幾種方法才能避免帶傾向性的抽樣。

再次，必須保證抽樣程序的規(guī)范性。抽樣取證也必須遵循規(guī)范的程序，否則就無法保證抽樣取證的科學(xué)性。一是如果法律法規(guī)對(duì)抽樣取證的主體和方法另有規(guī)定的，必須委托相應(yīng)的機(jī)構(gòu)或采取相應(yīng)的方法進(jìn)行抽樣。二是若法律法規(guī)沒有特殊規(guī)定，則偵查機(jī)關(guān)抽樣應(yīng)遵循與物證的提取和保管類似的程序。若將樣本送交鑒定，還要遵循鑒定的程序規(guī)定。但除此之外，也應(yīng)有規(guī)范抽樣的特殊程序：（1）在抽樣進(jìn)行前，應(yīng)將總體范圍確定，并保持在抽樣過程中總體不發(fā)生增加、減少、混同等變化。（2）抽樣應(yīng)由兩人以上進(jìn)行，抽樣的情況要詳細(xì)記入筆錄。（3）抽樣所得的樣本無論是否送交鑒定，都要進(jìn)行封存，避免發(fā)生自然的或人為的質(zhì)、量的變化。（4）若需要將樣本送交鑒定，則需要選擇具有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)，在抽取樣本至送交鑒定機(jī)構(gòu)的過程中，要求在每一環(huán)節(jié)都有嚴(yán)格保管和移交手續(xù)，不得中斷、缺失。

最后，要有精確的抽樣結(jié)果計(jì)算。對(duì)于公訴方來說，必須精確計(jì)算出抽樣取證的區(qū)間估計(jì)數(shù)值，避免模糊、似是而非的結(jié)果導(dǎo)致法官對(duì)抽樣證據(jù)不予采納。結(jié)果的計(jì)算要按照統(tǒng)計(jì)學(xué)上的比率估計(jì)公式來進(jìn)行。當(dāng)然，這里所說的結(jié)果計(jì)算的精確性，只是要求公訴方按照統(tǒng)計(jì)學(xué)公式計(jì)算出比率區(qū)間，能夠給法官提供一個(gè)可以直接參考的數(shù)值區(qū)間即可，這并不是一個(gè)很艱難的任務(wù)。

三、“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的推定

《意見》第11條規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書或者授權(quán)許可文件等證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實(shí)難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護(hù)，或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的除外。根據(jù)龍宗智教授對(duì)推定的界定，⑨龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。這個(gè)條款顯然針對(duì)無法一一證明涉案復(fù)制品為侵權(quán)品的情況設(shè)定了一個(gè)推定規(guī)范，基礎(chǔ)事實(shí)是有證據(jù)證明復(fù)制品是非法出版、復(fù)制發(fā)行的，若出版者和復(fù)制發(fā)行者不能履行證明復(fù)制品是經(jīng)著作權(quán)人許可的證明責(zé)任，即提供著作權(quán)人許可的證明材料，如出版合同、授權(quán)書等，就可得出推定事實(shí)：其復(fù)制發(fā)行的作品為未經(jīng)著作權(quán)人許可。然而，這條推定規(guī)范的設(shè)定存在一些問題。

（一）司法解釋不能設(shè)定推定規(guī)范

對(duì)于推定應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定的問題，萬毅教授認(rèn)為，推定的創(chuàng)設(shè)，關(guān)系到證明責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移，因此應(yīng)當(dāng)由立法明文予以規(guī)定，而不宜由司法機(jī)關(guān)通過司法解釋或者類司法解釋的方式來創(chuàng)設(shè)。⑩萬毅：《寬嚴(yán)相濟(jì)政策視野下的刑事證據(jù)制度改革——基于實(shí)踐的理論分析》，載《政法論壇》2009年第6期。龍宗智教授也認(rèn)為，由于刑事推定涉及訴訟利益和風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則性分配，因此屬于立法事項(xiàng)，司法解釋原則上不應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑事推定。[11]同注釋① 。本文也贊同這一觀點(diǎn)，因?yàn)橥贫ó吘故轻槍?duì)證據(jù)裁判原則的一種例外，若濫用推定，會(huì)導(dǎo)致加重被告人的刑事責(zé)任。因此，只應(yīng)由刑事實(shí)體法設(shè)定推定，司法解釋不能設(shè)定推定規(guī)范。故對(duì)于第11條的推定，如果根據(jù)司法實(shí)踐確實(shí)需要設(shè)定的話，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中予以規(guī)定。

（二）該條推定規(guī)范自身存在不當(dāng)之處

首先，該條規(guī)定推定的基礎(chǔ)事實(shí)為“有證據(jù)證明涉案復(fù)制品是非法出版、復(fù)制發(fā)行”的，“非法出版、復(fù)制發(fā)行”包括多種情形，如作品含有非法內(nèi)容的、不具有出版資格和復(fù)制資格的單位出版復(fù)制音像制品的；不具有印刷發(fā)行資格的單位印刷或復(fù)制出版物的等，當(dāng)然也包括出版發(fā)行侵犯他人著作權(quán)的作品的行為。那么這里的“非法出版、復(fù)制發(fā)行”到底是什么？是否包括出版發(fā)行侵犯著作權(quán)作品的情形？如果包括這種情形，既然已有證據(jù)證明是侵犯他人著作權(quán)的，又何必再讓出版者和復(fù)制發(fā)行者提供證明材料？又何必再推定？若不包括的話，其它非法出版發(fā)行的情形與未經(jīng)著作權(quán)人許可是否存在邏輯上的必然聯(lián)系？如不具有出版物印刷或者復(fù)制許可的單位印刷或者復(fù)制出版物是非法的，但這類出版物可能是已獲得著作權(quán)人許可的出版單位委托的，二者之間并無必然聯(lián)系，又如何根據(jù)前者推定后者是“未經(jīng)著作權(quán)人許可”？因此，該條推定的基礎(chǔ)事實(shí)設(shè)定存在界限不清、外延不明的問題。

其次，對(duì)于圖書音像制品的批發(fā)、零售經(jīng)營者設(shè)定的證明責(zé)任過于嚴(yán)格?！吨鳈?quán)法》對(duì)“發(fā)行”的定義為以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，也就是說，圖書音像制品的批發(fā)、零售經(jīng)營者都是“發(fā)行者”。但依據(jù)《音像制品管理?xiàng)l例》和《出版管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)的規(guī)定，設(shè)立音像制品批發(fā)單位和零售單位，只需報(bào)縣級(jí)地方人民政府出版行政主管部門審批，批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)給《出版物經(jīng)營許可證》，并依此辦理工商登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照即可。而從事報(bào)紙、期刊、圖書零售業(yè)務(wù)的單位和個(gè)人，則只需經(jīng)縣級(jí)人民政府出版行政部門批準(zhǔn)，并向工商行政管理部門依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，即可從事出版物的零售業(yè)務(wù)。對(duì)于廣大的音像、圖書批發(fā)和零售者來說，若要求他們承擔(dān)必須提供著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的證明責(zé)任，顯然是不合理的。其一，在很多情形下，一般的批發(fā)零售者，尤其是零售者，經(jīng)營的種類繁多，他們可能根本沒有能力鑒別所經(jīng)營的物品是否侵犯他人著作權(quán)，而在目前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)整體水平不高的情況下，即使他們從正規(guī)的購貨渠道進(jìn)貨，也難免購進(jìn)一些侵權(quán)品。其二，在實(shí)踐中一般著作權(quán)人僅與出版者簽訂著作權(quán)許可協(xié)議，普通的音像制品、圖書零售批發(fā)者又如何能夠提供著作權(quán)人的許可證明？因此，對(duì)于批發(fā)零售經(jīng)營者來說，本條推定設(shè)定的證明責(zé)任是不合理且不具有可行性的。

最后，該條的但書不能視為出版發(fā)行者的證明責(zé)任，而只是其辯護(hù)理由和偵查機(jī)關(guān)的查證責(zé)任。因?yàn)檫@里的“有證據(jù)證明” 既包括控方搜集證據(jù)證明，也包括辯方提出證據(jù)證明。無論如何解讀，這一但書也不能視為規(guī)定出版發(fā)行者負(fù)有證明義務(wù)。因此，這一但書可以理解為，偵查機(jī)關(guān)有義務(wù)查證是否存在這些情形，出版發(fā)行者也可以提出這些理由進(jìn)行抗辯，偵查機(jī)關(guān)同樣也應(yīng)進(jìn)行核實(shí)，如果屬實(shí)，就否定了涉案復(fù)制品系“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。既然如此，這里的但書實(shí)際上沒有任何意義，刪去也未嘗不可。