胡云龍

摘 要：“訴前禁令制度是我國立法者在近年通過修訂三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所確立的一項(xiàng)新的重要的法律制度，其法律屬性具有相對(duì)獨(dú)立性，有別于財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行。”而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所發(fā)生的侵權(quán)行為，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為相比有許多不同之處，這使得傳統(tǒng)硬性侵權(quán)法律適用原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下面臨巨大挑戰(zhàn)和困境。正確理解訴前禁令制度的價(jià)值意義及其適用條件特別是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下的適用條件，對(duì)于實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值具有十分重要的意義。本文擬通過對(duì)訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下適用進(jìn)行探討，以期在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用方面即網(wǎng)絡(luò)訴訟法的發(fā)展與完善起到拋磚引玉的作用。

關(guān)鍵詞：訴前禁令制度；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；適用困境；適用原則；適用程序

一、訴前禁令制度概述

（一）訴前禁令的概念及內(nèi)涵

“禁令（injunction），又稱禁制令，是指法院簽發(fā)的要求當(dāng)事人做某事或某行為或者禁止做某事或某行為的命令”，“訴前禁令”是一個(gè)舶來品，借鑒于英美法，是指在民事訴訟中法院應(yīng)原告請(qǐng)求作出的，要求被告不為一定行為的命令，其目的是為了保護(hù)原告的合法權(quán)益。訴前禁令制度有兩個(gè)鮮明的特點(diǎn)：1、該措施是針對(duì)侵權(quán)人的行為提出的；2、當(dāng)事人在提起訴訟之前提出請(qǐng)求。新修改的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》對(duì)財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行及訴前禁令均作了規(guī)定，申請(qǐng)人可以同時(shí)采取上述強(qiáng)制措施。但訴前禁令同財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行一樣，是一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，其立法意義、理念及具體的內(nèi)涵和外延均不同于財(cái)產(chǎn)保全和先于執(zhí)行，它們具有不同的法律屬性。

（二）訴前禁令制度在我國的建立

我國作為Trips的簽字國，通過制定相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律建立訴前禁令制度，既是為了履行承諾，也是為了更好的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。訴前禁令制度主要體現(xiàn)在我國新修訂的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專利法》中，訴前禁令的具體操作規(guī)范則規(guī)定在最高人民法院出臺(tái)的司法解釋中。

二、訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下適用的理論依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為一種特殊的侵權(quán)行為，其具有侵權(quán)行為難以認(rèn)定、侵權(quán)主體復(fù)雜隱密、自我救濟(jì)無能為力等特征。訴前禁令制度則具有及時(shí)性、有效性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)。通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的性質(zhì)和特征的分析知道“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與傳統(tǒng)侵權(quán)行為在本質(zhì)上是相同的，即行為人由于過錯(cuò)，侵害了他人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他致人損害行為。”網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要是侵犯人身權(quán)和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，另外還包括侵犯域名權(quán)。通過網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為大都同時(shí)侵犯當(dāng)事人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。這樣當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)表現(xiàn)為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害的時(shí)候，訴前禁令制度的適用就毫無疑義。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)表現(xiàn)為對(duì)其他權(quán)利的侵害的時(shí)候，有學(xué)者提出了訴前禁令制度在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域與反壟斷領(lǐng)域的延伸適用的建議。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)屬于一種特殊的侵權(quán)行為，受到我國民事法律，以及民事訴訟法等法律部門原則歸責(zé)規(guī)則的調(diào)整。在沒有明確法律規(guī)則情況下，法律原則的概括性、抽象性，以及靈活性就發(fā)揮了法的作用，體現(xiàn)了正義的價(jià)值。

三、訴前禁令在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)下的適用原則

我國民法通則第3—7條對(duì)我國民法的基本原則做了規(guī)定，概括其內(nèi)容，可以表述為平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則、公序良俗原則等原則。而“具體原則是對(duì)基本原則的具體化”，它在法律體系中起著組織、協(xié)調(diào)的作用。訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下的適用雖然發(fā)生在當(dāng)事人正式提起訴訟之前，但從廣義的角度來講它是法律的一種適用程序。結(jié)合訴前禁令制度與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特性，從民法、民事訴訟法的基本原則具體化出發(fā)，筆者認(rèn)為訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下適用具有以下原則：處分原則、積極慎重原則、權(quán)利義務(wù)制衡原則、過錯(cuò)推定原則、原告所在地優(yōu)先原則。

（一）處分原則

《中華人民共和國民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，此規(guī)定在學(xué)理上被歸納為處分原則。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是一種侵權(quán)行為，具有私權(quán)性質(zhì)，故適用訴前禁令制度保護(hù)的時(shí)候要嚴(yán)格遵循處分原則，這既是貫徹民法意思自治原則的要求，也是對(duì)私權(quán)的充分尊重。

（二）權(quán)利義務(wù)制衡原則

權(quán)利制衡，指的是權(quán)利人不得超越范圍行使自己的權(quán)利時(shí)，需要顧及他人、國家和社會(huì)的利益。在行使權(quán)利的同時(shí)，法律必將規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，或是賦予他人對(duì)抗濫用此權(quán)利的措施。訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下的遵循權(quán)利義務(wù)制衡原則既是禁止權(quán)利濫用原則的具體體現(xiàn)，又是法院審理訴前禁令申請(qǐng)時(shí)保護(hù)社會(huì)和公共利益的要求。

（三）過錯(cuò)推定原則

所謂過錯(cuò)推定原則，是指在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的前提下，在某些特殊的場合，由損害事實(shí)本身推定行為人有過錯(cuò)，并據(jù)此確定過錯(cuò)行為人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。

過錯(cuò)責(zé)任原則，是確定侵權(quán)責(zé)任原則最基本、適用最廣泛的歸責(zé)原則之一。由于網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為具有隱蔽性、靈活性、流動(dòng)性的特點(diǎn)，所以當(dāng)原告承擔(dān)舉證責(zé)任時(shí)，很難證明侵權(quán)行為的存在及侵權(quán)行為人的過錯(cuò)。這就使得傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則在發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下出現(xiàn)了適用困境，因此針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有必要適用其他的歸責(zé)原則。有學(xué)者提出嚴(yán)格責(zé)任原則，也有學(xué)者提出過錯(cuò)推定原則，但筆者認(rèn)為如果適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，則承擔(dān)責(zé)任的主體太廣，結(jié)果將影響網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的有效利用，這是廣大善意的網(wǎng)絡(luò)用戶所不能接受的，也有違法律公平原則。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為宜采用過錯(cuò)推定原則，由侵權(quán)行為人或責(zé)任人承擔(dān)舉證責(zé)任，既適當(dāng)減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，又保證被告有充分的辯解機(jī)會(huì)。

（四）原告所在地優(yōu)先原則

正如前文探討過的，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所具有的特殊性，使得傳統(tǒng)的法院管轄權(quán)理論的認(rèn)定出現(xiàn)了一定的困境，使得法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的調(diào)整作用受到限制，筆者認(rèn)為可以適用原告所在地原則，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，最具效率，有利于案件的審理，這樣可以避免尋找侵權(quán)行為發(fā)生地、結(jié)果地或者被告住所地的技術(shù)難題。從節(jié)約訴訟成本上看，在提起訴訟時(shí)原告所在地是唯一的，可以避免司法實(shí)踐中對(duì)于原告住所地如何理解的沖突。由原告所在地優(yōu)先管轄，可以使受害者的權(quán)益損害得到最快最有效的彌補(bǔ)，有利于保護(hù)社會(huì)權(quán)利的平衡，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。故訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下的適用原告所在地優(yōu)先原則。

四、訴前禁令在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)下的適用程序

訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下的適用尤其應(yīng)該注意程序的價(jià)值，要嚴(yán)格按照程序進(jìn)行。在這里，筆者試圖比較完善地從整體上構(gòu)架出訴前禁令的適用程序。

（一）管轄法院

正如筆者對(duì)訴前禁令在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情況下適用管轄原則探討指出的那樣，可以按照原告所在地優(yōu)先原則，選擇有管轄權(quán)的法院。

（二）申請(qǐng)

訴前禁令必須由申請(qǐng)人以書面形式提出，并提供相關(guān)證據(jù)，以證明被申請(qǐng)人正在或是將要侵害其合法權(quán)益。

（三）擔(dān)保

擔(dān)保應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的。為防止權(quán)利的濫用，申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)?jiān)V前禁令的同時(shí)，必須提供擔(dān)保，不提供的，法院應(yīng)當(dāng)依法駁回其申請(qǐng)。當(dāng)然，在某些特殊情況下，如申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)狀況困難，或者當(dāng)事人社會(huì)信譽(yù)良好且確實(shí)具有清償能力，法院可以免除其提供擔(dān)保。擔(dān)保既可以采取金錢擔(dān)保也可以采取人的擔(dān)保。

（四）雙方口頭辯論

從我國目前的法律規(guī)定來看，法院作出訴前禁令裁定前，原則上無須經(jīng)過雙方當(dāng)事人的口頭辯論程序，這種做法限制了被申請(qǐng)人的申辯權(quán)。從筆者前面討論的過錯(cuò)推定原則出發(fā)也當(dāng)然應(yīng)該給被申請(qǐng)人一定的辯解。如果需要在保密的情況下采取訴前禁令措施才能達(dá)到相應(yīng)的效果，可以也應(yīng)當(dāng)不必經(jīng)當(dāng)事人雙方的口頭辯論程序，但是，事后也應(yīng)當(dāng)及時(shí)聽證，聽取被申請(qǐng)人意見，給予其申辯的機(jī)會(huì)，如果發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤地采取了措施，應(yīng)及時(shí)糾正。

（五）審查和裁定

無論申請(qǐng)人是否已提供了擔(dān)保，法院必須對(duì)訴前禁令申請(qǐng)嚴(yán)格審查。嚴(yán)格審查一下條件：

（1）申請(qǐng)人必須具有請(qǐng)求訴前禁令的資格。申請(qǐng)人首先當(dāng)然應(yīng)該具有民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力，而且應(yīng)當(dāng)是本案的適格當(dāng)事人，具有進(jìn)行民事訴訟的訴之利益。

（2）申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的法院提出申請(qǐng)。按照選擇管轄法院的原則審查申請(qǐng)人是否向有管轄權(quán)的法院提出申請(qǐng)。

（3）申請(qǐng)人是否按照要求提供擔(dān)保，或者是否具有免除擔(dān)保的情況。

對(duì)于符合訴前禁令條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)裁定采取訴前禁令；不符合訴前禁令條件的，裁定駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人或者被申請(qǐng)人不服裁定的，可以在法定期間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議一次；復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（六）訴前禁令措施的解除

對(duì)于訴前禁令措施解除的情形，歸納起來，主要有三種：其一，申請(qǐng)人超過法定期間未起訴的，法院應(yīng)當(dāng)解除訴前禁令措施；其二，申請(qǐng)人同意放棄訴前禁令的；其三，被申請(qǐng)人對(duì)訴前禁令裁定的復(fù)議申請(qǐng)確有理由的。這里應(yīng)注意的是，訴前禁令有別于財(cái)產(chǎn)保全，它的提出針對(duì)的是被申請(qǐng)人的行為而非財(cái)產(chǎn)，因此，被申請(qǐng)人提供了相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保并不能解除訴前禁令，除非獲得了申請(qǐng)人的同意。

（七）訴前禁令的執(zhí)行

在被申請(qǐng)人拒絕履行的情況下，可以依靠間接的強(qiáng)制方法來執(zhí)行，可以根據(jù)被申請(qǐng)人的具體情況和情節(jié)采取罰款、拘留等措施；被申請(qǐng)人的行為構(gòu)成犯罪的，還可以追究其刑事責(zé)任。如果被申請(qǐng)人認(rèn)為訴前禁令存在錯(cuò)誤，其自身遭受損害的，可以提起民事訴訟，請(qǐng)求申請(qǐng)人予以賠償。

結(jié)論

訴前禁令制度作為《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專利法》所確立的一項(xiàng)新的程序制度，同財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行一樣，是一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，其立法意義、理念及具體的內(nèi)涵和外延均不同于財(cái)產(chǎn)保全和先于執(zhí)行。訴前禁令的實(shí)施能夠確保生效判決的內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)，有效的避免“贏官司、輸利益”勝訴并不等于權(quán)利得到切實(shí)保障的情形；能夠通過對(duì)權(quán)利濟(jì)的及時(shí)救，有效保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益；同時(shí)在法院的參與下對(duì)糾紛有效益的解決，有效的樹立了司法權(quán)威。筆者通過對(duì)訴前禁令制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境下適用的探討，認(rèn)為針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特性，適用訴前禁令制度的時(shí)候要按照處分原則、積極慎重原則、權(quán)利義務(wù)制衡原則、過錯(cuò)推定原則、原告所在地優(yōu)先原則等原則進(jìn)行，同時(shí)還得嚴(yán)格按照訴訟程序進(jìn)行，這樣才能從分的發(fā)揮出訴前禁令制度的價(jià)值意義，發(fā)揮傳統(tǒng)侵權(quán)理論及現(xiàn)有法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)的規(guī)制作用，實(shí)現(xiàn)為我國網(wǎng)絡(luò)法律立法、司法、執(zhí)開路的作用。（作者單位：四川省社會(huì)科學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 馮海波，譚穎.《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件訴前禁令措施的做法與思考》.

[2] 姚頡靖，陳劍鋒.《淺析知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的不足與完善》.載《鄭州經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年12月第22卷第4期.

[3] 王倩.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)臨時(shí)禁令制度的國際法和比較法研究——兼論我國臨時(shí)禁令制度的完善》.上海：華東政法大學(xué)，2008.4.

[4] 韓天嵐.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中訴前禁令的適用》.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，法苑博覽，2004.4.

[5] 江偉.《民事訴訟法學(xué)原理》.北京：中國人民大學(xué)出版社，1999（178）.

[6] 楊劍.《論民事訴訟的臨時(shí)措施》. 廣州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007年7月第6卷第7期.

[7] 黃松有.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋實(shí)例釋解》，人民法院出版社2006年版，第5頁.

[8] 張曉薇.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟訴前禁令探析》.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008年5月第18卷第3期.

[9] 周曉冰.《訴前禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)》.人民司法·案例2008第14期.

[10] 張鉑炎.《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)及其法律適用》.法制與社會(huì)，2008.05（下）.