周 珺

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201620）

近期，阿里巴巴公司提出的“合伙人”制度引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注，①本文中所說的阿里巴巴公司是指阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司（Alibaba Group Holding Limited）；本文中所說的“合伙人”是指阿里巴巴公司依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)選拔出來的作為公司核心管理者的人，這與我國《合伙企業(yè)法》中的“合伙人”是截然不同的。也激起了業(yè)界熱烈的討論。對(duì)于這樣一個(gè)當(dāng)下的熱門話題，可以從不同的學(xué)科、不同的角度進(jìn)行解讀和評(píng)析。就法律層面而言，“合伙人”制度其實(shí)涉及到公司法中一個(gè)根本性的問題，即公司法是否應(yīng)當(dāng)奉行股東本位（shareholder primacy）的理念；換言之，公司的目標(biāo)是否應(yīng)是實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化，公司的控制權(quán)是否應(yīng)歸屬于股東。本文擬以阿里巴巴公司“合伙人”制度為切入點(diǎn)，對(duì)股東本位相關(guān)問題進(jìn)行梳理和分析，并在此基礎(chǔ)上就我國公司法律制度的完善提出一些建議。

一、問題的提出

自2013年9月開始，阿里巴巴公司的“合伙人”制度就不時(shí)見諸報(bào)端，但直至2014年5月6日阿里巴巴公司向美國證券交易委員會(huì)（SEC）提交招股說明書，②有關(guān)該招股說明書的內(nèi)容可查詢?nèi)缦戮W(wǎng)址：http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000119312514184994/0001193125-14-184994-index.htm，2014年5月10日訪問。截至本文發(fā)表前不久，阿里巴巴公司已在美國成功上市。該項(xiàng)制度才正式露面。基于招股說明書的記載并結(jié)合相關(guān)新聞報(bào)道，可將阿里巴巴公司“合伙人”制度的核心內(nèi)容作如下歸納。（1）“合伙人”從公司（包括關(guān)聯(lián)公司、附屬公司）的管理人員中選拔，由“合伙人”組成公司的核心管理團(tuán)隊(duì)。③根據(jù)2014年9月5日阿里巴巴公司向美國證券交易委員會(huì)提交的招股說明書更新文件，公司目前共有30 位“合伙人”，其中24位來自阿里巴巴公司，5 位來自阿里小微金融服務(wù)集團(tuán)，還有1 位來自菜鳥網(wǎng)絡(luò)科技公司。（2）新的“合伙人”由現(xiàn)任“合伙人”一人一票選出，獲得75%以上的同意票始得當(dāng)選。（3）“合伙人”享有提名公司半數(shù)以上董事的專屬權(quán)利。若“合伙人”對(duì)某一董事的提名未獲股東大會(huì)通過，則“合伙人”有權(quán)任命一名臨時(shí)董事暫行董事權(quán)利（無須經(jīng)股東大會(huì)表決通過），待下一年股東大會(huì)召開時(shí)，“合伙人”再提名一名新的董事候選人。（4）若要取消或變更“合伙人”提名半數(shù)以上董事的權(quán)利，必須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的95%以上通過。

至于為何要推行“合伙人”制度，阿里巴巴公司方面做了許多解釋，譬如“確保阿里創(chuàng)新不斷，組織更加完善，在未來的市場(chǎng)中更加靈活，更有競(jìng)爭(zhēng)力”、“彌補(bǔ)目前資本市場(chǎng)短期逐利趨勢(shì)對(duì)企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的干擾，給所有股東更好的長(zhǎng)期回報(bào)”、④參見阿里巴巴公司董事局主席馬云于2013年9月10日發(fā)送的一封內(nèi)部郵件，資料來源：http://tech.hexun.com/2013-09-10/157891767.html?from=rss；2013年12月1日訪問?！氨ＷC公司的文化傳承”、“建立并完善一套文化保障機(jī)制，讓這家公司能夠持久健康的發(fā)展”，⑤參見阿里巴巴公司董事局執(zhí)行副主席蔡崇信于2013年9月26日發(fā)布的一份公開信，資料來源：http://www.forbeschina.com/news/news.php?id=28584；2013年12月1日訪問。等等。然而，無論阿里巴巴公司如何闡釋其動(dòng)機(jī)，都無法回避一個(gè)客觀事實(shí)，“合伙人”享有的提名半數(shù)以上董事的權(quán)利將使得公司現(xiàn)有的管理團(tuán)隊(duì)能夠獲取上市后公司的控制權(quán)。⑥關(guān)于阿里巴巴公司推行“合伙人”制度的真正原因，坊間比較流行的看法是，馬云和他的管理團(tuán)隊(duì)在公司中持股數(shù)量較少（根據(jù)阿里巴巴公司招股說明書的記載，在上市前，日本軟銀公司和美國雅虎公司是公司最大的兩個(gè)股東，持股比例分別為34.1%、22.4%，而馬云持股比例僅為8.8%，其他董事和高管的持股比例合計(jì)也只有5.8%），為確保其掌握公司控制權(quán)，才創(chuàng)設(shè)“合伙人”制度，從而形成“合伙人決定董事會(huì)，董事會(huì)決定公司”的治理結(jié)構(gòu)。參見海山：《誰在控制阿里巴巴》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2014年9月8日第25 版。這是因?yàn)?，在上市公司中董事?huì)是公司運(yùn)行的中樞機(jī)構(gòu)，若“合伙人”能夠決定董事會(huì)的多數(shù)成員，也就意味著“合伙人”在某種程度上取得了公司的控制權(quán)。從這個(gè)意義上說，阿里巴巴公司提出的“合伙人”架構(gòu)與傳統(tǒng)公司法所奉行的股東本位的理念是有沖突的。按照股東本位的理念，董事會(huì)成員應(yīng)由股東決定，股東通過提名、選舉、更換董事進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)董事會(huì)乃至對(duì)公司的控制。阿里巴巴公司推行“合伙人”制度實(shí)際上是將公司的控制權(quán)從股東手中轉(zhuǎn)移至公司的“合伙人”（也即公司現(xiàn)有的管理團(tuán)隊(duì)）手中。該項(xiàng)制度之所以備受爭(zhēng)議，為一些國家（地區(qū)）的證券市場(chǎng)所不容，⑦阿里巴巴公司曾打算在我國香港地區(qū)上市，但由于我國香港地區(qū)的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不接受“合伙人”架構(gòu)，公司遂決定改赴美國上市。參見劉夏：《阿里巴巴放棄香港宣布在美上市》，《新京報(bào)》2014年3月17日第A22 版。其理由也正在于此。

阿里巴巴公司提出“合伙人”制度后，引發(fā)了業(yè)界的激烈爭(zhēng)論。贊成者認(rèn)為“合伙人”制度是新形勢(shì)下公司治理機(jī)制的重大創(chuàng)新，不應(yīng)受到股東本位這一陳腐觀念的束縛；反對(duì)者認(rèn)為“合伙人”制度是對(duì)股東本位理念的嚴(yán)重背離，缺乏公司法依據(jù)。此種爭(zhēng)議所帶來的一個(gè)無法回避的問題是：公司法是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)守股東本位的理念？

二、股東本位理念所面臨的挑戰(zhàn)

我國學(xué)者習(xí)慣于將股東本位等同于股東利益最大化，其實(shí)這種理解是片面的。完整意義上的股東本位包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是公司應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化作為目標(biāo)，二是公司的控制權(quán)最終應(yīng)由股東掌握；前者主要著眼于公司治理的目的（即公司的目標(biāo)），后者主要著眼于公司治理的手段（即公司控制權(quán)的歸屬）。⑧See Bainbridge，Director Primacy：The Means and Ends of Corporate Governance，97 Nw.U.L.Rev.547（2003）.如今，這兩個(gè)方面都遭到了學(xué)界的批評(píng)。

（一）公司的目標(biāo)

自然人具有民事主體資格，“系本諸人的倫理性”，⑨王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第148 頁。而公司獲取民事主體資格，是一種法律技術(shù)的產(chǎn)物，公司本身并非法律制度的目的，而是實(shí)現(xiàn)某種目的的手段。如何定位公司的目標(biāo)，是公司法中一個(gè)基礎(chǔ)性問題，在相當(dāng)程度上能夠決定公司法的價(jià)值取向和制度構(gòu)造。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，公司法應(yīng)貫徹股東本位的理念，應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化作為目標(biāo)。這種觀點(diǎn)曾經(jīng)在相當(dāng)長(zhǎng)一個(gè)歷史時(shí)期得到絕大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，成為討論公司法許多問題的邏輯基點(diǎn)。⑩See Matthew T. Bodie，Aol Time Warner and the False God of Shareholder Primacy，31 J. Corp. L. 975（2006）.然而，隨著利益相關(guān)者理論（stakeholder theory）的興起，公司應(yīng)以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化為目標(biāo)的傳統(tǒng)見解受到了越來越多的質(zhì)疑。根據(jù)利益相關(guān)者理論，公司不僅僅是為股東服務(wù)，而是應(yīng)為全體利益相關(guān)者（包括股東、職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、貸款人，甚至社區(qū)、政府、環(huán)境等）謀取利益。?See Andrew Keay，Stakeholder Theory in Corporate Law: Has It Got What It Takes，9 Rich. J. Global L. & Bus. 249（2010）.

歸納股東利益最大化理論和利益相關(guān)者理論，主要存在如下區(qū)別。其一，前者認(rèn)為公司是由股東組成的，只有股東才是公司的成員；后者認(rèn)為凡是能夠影響公司行為或被公司行為影響的人都屬于利益相關(guān)者，所有的利益相關(guān)者對(duì)于公司的運(yùn)作和成功都起著至關(guān)重要、不可或缺的作用。其二，前者認(rèn)為公司的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)股東利益最大化，公司決策時(shí)股東利益應(yīng)當(dāng)放在最優(yōu)先、最重要的位置考慮和關(guān)照；后者認(rèn)為公司的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)利益相關(guān)者利益最大化，全體利益相關(guān)者均應(yīng)當(dāng)受到公平對(duì)待，公司在決策時(shí)必須注意協(xié)調(diào)、平衡各方利益，不能將某一群體的利益凌駕于其他群體的利益之上。其三，前者認(rèn)為公司董事對(duì)于股東負(fù)有信義義務(wù)，當(dāng)董事違反該義務(wù)時(shí)，股東可直接追究董事的責(zé)任，但董事對(duì)于其他利益相關(guān)者不承擔(dān)信義義務(wù)，其他利益相關(guān)者原則上不能直接追究董事的責(zé)任；后者認(rèn)為公司董事不僅對(duì)股東，而且對(duì)全體利益相關(guān)者負(fù)有信義義務(wù)，若董事違反了信義義務(wù)，相關(guān)利益相關(guān)者有權(quán)直接追究其責(zé)任。其四，前者認(rèn)為公司是一種商業(yè)組織，追求的是利潤最大化；后者認(rèn)為公司不僅僅是一種商業(yè)組織，也要承擔(dān)一定的公共職能，服務(wù)于一定的社會(huì)利益。?See Jill E. Fisch，Measuring Efficiency in Corporate Law: The Role of Shareholder Primacy，31 J. Corp. L. 637（2006）.

（二）公司控制權(quán)的歸屬

根據(jù)股東本位的傳統(tǒng)觀念，公司的控制權(quán)應(yīng)歸屬于股東，由股東來掌控公司運(yùn)行的方向和軌跡。股東控制模式在公司立法及公司實(shí)務(wù)中主要有兩種表現(xiàn)形式：一是股東親自管理公司，即股東自行擔(dān)任公司的董事、經(jīng)理，直接負(fù)責(zé)企業(yè)的運(yùn)營；另一種由股東之外的人擔(dān)任董事、經(jīng)理，但全體股東組成股東會(huì)掌握公司最高權(quán)力，公司管理層要對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，接受股東會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。

股東控制模式曾經(jīng)得到多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，但如今此種模式正遭遇越來越多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。不少學(xué)者認(rèn)為，股東控制模式缺乏合理性與正當(dāng)性，應(yīng)由利益相關(guān)者共同控制和管理層控制等新的模式取而代之。

在利益相關(guān)者共同控制模式下，公司控制權(quán)歸屬于利益相關(guān)者，由利益相關(guān)者共同治理公司。一般認(rèn)為，德國公司法采納的是利益相關(guān)者共同控制的模式。根據(jù)德國相關(guān)法律（主要包括1951年的《煤炭和鋼鐵工業(yè)職工共同決定法》、1976年的《職工共同決定法》、2004年的《三分之一共同決定法》等）的規(guī)定，在特定類型的公司中，監(jiān)事會(huì)由股東代表和職工代表共同組成，?須說明的是，德國公司法中的監(jiān)事會(huì)制度與我國公司法中的監(jiān)事會(huì)制度差別很大。根據(jù)德國相關(guān)法律的規(guī)定，監(jiān)事會(huì)（尤其是股份有限公司的監(jiān)事會(huì)）不僅僅具有監(jiān)督職能，還享有選聘、解聘董事的權(quán)利，甚至擁有一定的經(jīng)營管理權(quán)。董事會(huì)中也應(yīng)有職工代表，進(jìn)而形成股東與職工共享公司控制權(quán)、共同治理公司的格局。德國有學(xué)者甚至提出，應(yīng)由股東代表、職工代表和公共利益代表按照2:2:1 的比例組成公司新的代表大會(huì)，以取代目前的股東大會(huì)制度，從而更好地實(shí)現(xiàn)利益相關(guān)者對(duì)公司的共同治理。?參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第135 頁。

在管理層控制模式下，公司的控制權(quán)歸屬于董事、經(jīng)理等管理層。?管理層控制模式在實(shí)踐中又分化出兩種不同的表現(xiàn)形式：一是董事會(huì)中心主義，即由董事會(huì)掌握公司控制權(quán)；二是經(jīng)理中心主義，即由經(jīng)理掌握公司控制權(quán)。較之于股東控制，管理層控制模式具有如下特點(diǎn)。（1）公司管理權(quán)專屬于管理層，股東會(huì)原則上不享有公司管理權(quán)。（2）管理層掌握公司核心權(quán)力，股東會(huì)權(quán)力有限。股東會(huì)不再是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，盡管公司的某些重大事項(xiàng)（如修改公司章程、公司合并或分立、公司解散等）仍然需要得到股東會(huì)批準(zhǔn)，但股東會(huì)只是對(duì)董事會(huì)的方案被動(dòng)地表示贊成或反對(duì)，而不能自行提起相關(guān)動(dòng)議并進(jìn)行表決。（3）管理層的權(quán)力來自公司法的直接規(guī)定，而不是來自股東會(huì)或其他機(jī)構(gòu)的授權(quán)。（4）管理層在權(quán)限范圍內(nèi)享有充分的自由裁量權(quán)，他們依賴自己的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和管理智慧獨(dú)立判斷，無須受制于股東會(huì)或其他機(jī)構(gòu)，甚至無需接受司法審查。（5）管理層并非股東或其他利益相關(guān)者的代理人，他們具有中立的地位，其職責(zé)是運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)和技能管理公司。（6）董事的職位具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，非因法定事由、非經(jīng)法定程序，股東會(huì)不得解任董事。不少學(xué)者認(rèn)為，美國公司法采納的是管理層控制的模式。?參見前注⑧，Bainbridge 文。

三、堅(jiān)守股東本位理念的基本理由

股東本位包含兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是關(guān)于公司的目標(biāo)，二是關(guān)于公司控制權(quán)的歸屬。討論堅(jiān)守股東本位理念的基本理由，也應(yīng)分別從這兩個(gè)方面進(jìn)行分析。

（一）公司的目標(biāo)

利益相關(guān)者理論引入我國后，受到了許多人的青睞，?馬云在許多場(chǎng)合都講到：“客戶第一，職工第二，股東第三?！边@種觀念其實(shí)也是利益相關(guān)者理論的一種體現(xiàn)。甚至有后來居上，成為主流觀點(diǎn)之勢(shì)。與之形成鮮明對(duì)照的是，股東利益最大化理論在多數(shù)情況下被看作已過時(shí)的傳統(tǒng)學(xué)說，成為了反思和批判的對(duì)象。?參見陳雪萍：《公司社會(huì)責(zé)任：利益相關(guān)者治理》，載王保樹主編：《中國商法年刊（2009）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第344 頁；彭真明、江華：《論利益相關(guān)者理論與公司治理結(jié)構(gòu)》，《浙江師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第2 期；劉黎明、張頌梅：《“利益相關(guān)者”公司治理模式探析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2 期；曲冬梅：《從股東利益最大化到利益相關(guān)者利益最大化》，《山東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2002年第2 期。從表象來看，股東利益最大化理論將公司目標(biāo)鎖定于股東利益，確有過于狹隘之嫌，而利益相關(guān)者理論主張兼顧、平衡各方利益，似乎更為周全。但仔細(xì)分析，卻未必如此。在筆者看來，公司法仍應(yīng)堅(jiān)持股東利益最大化理論，而非采納利益相關(guān)者理論。對(duì)此，可從法學(xué)邏輯和經(jīng)濟(jì)效率兩個(gè)方面予以分析并取得支持。

1.法學(xué)邏輯

無論是在大陸法系，還是在英美法系，基于公司法的基本法理，都可合乎邏輯地推導(dǎo)出股東利益最大化理論。在大陸法系，學(xué)界通常認(rèn)為公司具有兩大屬性：社團(tuán)性和營利性。法人有社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人之分。社團(tuán)法人是人的集合體，其成立基礎(chǔ)在人。一般認(rèn)為，公司屬于社團(tuán)法人，股東是其社員。法人有營利法人與公益法人之分。所謂營利法人，是指以取得營利并分配給其成員（社員）為活動(dòng)目的的法人。一般認(rèn)為，公司屬于營利法人，其目的就是取得利潤并分配給其社員。結(jié)合公司的這兩大屬性，自然可以得出結(jié)論，公司以獲取經(jīng)濟(jì)利益并將其分配給股東為目的，而這正是股東利益最大化理論的本質(zhì)含義。在英美法系，學(xué)界習(xí)慣于以代理理論或信托理論來解釋股東與公司管理層的關(guān)系。按照這種理論，股東是公司的所有人，但股東無精力或無能力管理公司，便聘任董事、經(jīng)理來管理公司，雙方之間存在一種代理關(guān)系或信托關(guān)系。如果說股東是被代理人，那么董事、經(jīng)理就是其代理人；如果說股東是委托人、受益人，那么董事、經(jīng)理就是其受托人?；诖砣嘶蚴芡腥说纳矸?，董事、經(jīng)理在管理公司時(shí)自然要以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化為目標(biāo)。?See Andrew Keay，Tackling the Issue of the Corporate Objective: An Analysis of the United Kingdom's ‘Enlightened Shareholder Value Approach’，29 Sydney L. Rev. 577（2007）.

反觀利益相關(guān)者理論，其在法理上是缺乏說服力的。利益相關(guān)者理論的基本思路是：公司的存在、發(fā)展和成功并非僅僅依賴股東的力量，而是取決于利益相關(guān)者的共同努力，與此相適應(yīng)，公司應(yīng)將為全體利益相關(guān)者謀取利益作為目標(biāo)，以此來回饋利益相關(guān)者。?See Marshall M. Magaro，Two Birds, One Stone: Achieving Corporate Social Responsibility Through the Shareholder-Primacy Norm，85 Ind. L.J. 1149（2010）.實(shí)際上，這種推論在邏輯上是存在障礙的。公司的正常運(yùn)行確實(shí)與職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、貸款人等利益相關(guān)者密不可分，離開這些利益相關(guān)者，公司不可能取得成功，甚至根本無法生存。然而，作為公司運(yùn)行的基本力量是一回事，作為公司運(yùn)行的目標(biāo)則是另外一回事。股東之外的利益相關(guān)者對(duì)公司作出了一定的貢獻(xiàn)，與之相匹配，他們可以根據(jù)相關(guān)法律獲得應(yīng)有的回報(bào)，?例如，根據(jù)勞動(dòng)法，職工有權(quán)獲取勞動(dòng)報(bào)酬；根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，消費(fèi)者有權(quán)要求公司提供合乎要求的商品或服務(wù)；根據(jù)合同法，銀行有權(quán)要求公司還本付息；根據(jù)稅法，政府有權(quán)要求公司納稅。既然他們的付出已經(jīng)取得了相應(yīng)對(duì)價(jià)，就不應(yīng)再額外要求公司將這些利益相關(guān)者的利益作為自己追求的目標(biāo)。在民商法領(lǐng)域，從未要求用人單位將勞動(dòng)者的利益作為自身目標(biāo)，從未要求經(jīng)營者將消費(fèi)者的利益作為自身目標(biāo)，從未要求借款人將貸款人的利益作為自身目標(biāo)；而根據(jù)利益相關(guān)者理論，公司卻應(yīng)當(dāng)將職工、消費(fèi)者、貸款人等人的利益作為自身的目標(biāo)，這著實(shí)令人費(fèi)解。根據(jù)筆者的理解，股東、職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、貸款人等主體皆為公司的利益相關(guān)者，但他們的地位并不相同：對(duì)于股東而言，公司應(yīng)當(dāng)積極地提升股東的利益，以股東利益最大化作為目標(biāo)；對(duì)于其他利益相關(guān)者而言，公司僅有義務(wù)不損害其合法權(quán)益，無須將增進(jìn)他們的利益作為公司追求的目標(biāo)。

2.經(jīng)濟(jì)效率

股東利益最大化理論不僅符合法學(xué)邏輯，而且在經(jīng)濟(jì)上是有效率的，這可從以下兩方面進(jìn)行分析。

（1）必要性

股東向公司投入資本以獲取股權(quán)，盡管股權(quán)包含的內(nèi)容十分豐富，但其中的財(cái)產(chǎn)性收益是高度不確定的。股東的財(cái)產(chǎn)性收益主要包括兩個(gè)方面，一是股利分配請(qǐng)求權(quán)，二是剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)。就股利分配請(qǐng)求權(quán)而言，能否分紅、分紅多少，與公司的經(jīng)營狀況息息相關(guān)，如果公司虧損，分紅也就無從談起，即便公司有盈利，股東也未必能夠得到分紅。就剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)而言，公司清算后是否有剩余財(cái)產(chǎn)、有多少剩余財(cái)產(chǎn)，也是受制于公司的經(jīng)營狀況。可見，股東對(duì)公司的投資是否能夠獲得相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)性回報(bào)，完全取決于具有相當(dāng)不確定性的公司的經(jīng)營狀況，所謂的股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)在很大程度上僅為抽象的“期待權(quán)”。股東的這種投資風(fēng)險(xiǎn)是難以通過事先簽訂合同等手段予以化解的，唯有在公司法中踐行股東利益最大化理論，確保公司以股東利益最大化作為行為指引，促使公司最大限度地提升股東利益，方能對(duì)股東的投資權(quán)益提供一定的保障，股東才愿意和敢于向公司投資。倘若摒棄股東利益最大化理論，而改采利益相關(guān)者理論，會(huì)在相當(dāng)程度上抑制民眾的投資創(chuàng)業(yè)熱情，增加企業(yè)進(jìn)行股權(quán)融資的難度。?參見前注?，Marshall M. Magaro 文。

就股東之外的其他利益相關(guān)者而言，他們的法律地位與股東明顯不同，無須要求公司以利益相關(guān)者利益最大化為目標(biāo)。首先，一般而言，其他利益相關(guān)者對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)索取權(quán)是明確而固定的，并不取決于公司的經(jīng)營狀況。以職工為例，他們根據(jù)與公司簽訂的勞動(dòng)合同獲取報(bào)酬，至于公司是否盈利、盈利多少原則上對(duì)職工報(bào)酬的數(shù)額沒有直接影響。倘若公司虧損，職工仍然有權(quán)依據(jù)勞動(dòng)合同要求公司支付報(bào)酬；倘若公司賺取了巨額利潤，除非勞動(dòng)合同另有約定，否則職工無權(quán)要求增加報(bào)酬。其次，通常來說，其他利益相關(guān)者對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)索取權(quán)在法律效力上優(yōu)先于股東對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)索取權(quán)。?參見前注?，Jill E. Fisch 文。就股東的股利分配請(qǐng)求權(quán)而言，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前，公司不得向股東分配利潤；?我國《公司法》第166 條第5 款亦規(guī)定：“股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司?！本凸蓶|的剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)而言，公司財(cái)產(chǎn)要首先用以滿足股東之外的其他利害相關(guān)者，最后才能分配給股東（英美法系將此規(guī)則稱之為“股東最后”）。?我國《公司法》第186 條第2 款亦規(guī)定：“公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”最后，某些利益相關(guān)者能夠通過事先的合同安排來規(guī)避、轉(zhuǎn)嫁或減小與公司的交易風(fēng)險(xiǎn)。以銀行為例，當(dāng)銀行向公司提供貸款時(shí)，通常會(huì)要求公司提供相應(yīng)的擔(dān)保，以確保銀行在任何情況下都能夠收回貸款本息。

（2）可行性

與利益相關(guān)者理論相比，股東利益最大化理論具有較強(qiáng)的可操作性。股東利益最大化理論要求公司以股東利益最大化為目標(biāo)，由于這只牽涉股東利益，不涉及其他利害關(guān)系人，且股東利益在總體上具有同質(zhì)性，這就為公司的決策提供了較為明確的指引，也為人們判斷公司的行為是否符合股東利益最大化的要求提供了相對(duì)清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與此相對(duì)，利益相關(guān)者理論要求公司以利益相關(guān)者利益最大化為目標(biāo)，但利益相關(guān)者這一概念的外延極為廣泛，?推而廣之，甚至可以說全世界所有人都直接或間接地與任何一個(gè)國家的任何一個(gè)公司利益相關(guān)。參見黃少安主編：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第159 頁。不同的利益相關(guān)者其訴求差別很大，他們的利益通常具有異質(zhì)性，相互之間甚至?xí)l(fā)生較為尖銳的利益沖突。由此帶來的問題是，究竟何為利益相關(guān)者利益最大化在公司實(shí)務(wù)中極難把握。例如，某公司經(jīng)營不善，連年虧損，股東為減少損失，希望解散公司，但職工擔(dān)心失去工作、政府擔(dān)心影響當(dāng)?shù)囟愂蘸途蜆I(yè)均表示反對(duì)。在這種情況下，若采納股東利益最大化理論，當(dāng)然可以解散公司，但是，若采納利益相關(guān)者理論，如何抉擇，必定令決策者左右為難。還比如，某公司生產(chǎn)過程中會(huì)排放廢氣，但目前的廢氣排放符合國家標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在有人提議花巨資購買一套新的設(shè)備，該設(shè)備雖然不能提升生產(chǎn)效率，但可以完全杜絕廢氣的產(chǎn)生。在這種情況下，若采納股東利益最大化理論，則不應(yīng)采購新的設(shè)備；若采納利益相關(guān)者理論，將導(dǎo)致決策者處于一個(gè)兩難境地：若購買新設(shè)備，勢(shì)必增加公司成本，減少公司利潤，進(jìn)而有損股東利益，若不購買新設(shè)備，公司依然要排放廢氣（盡管符合排放標(biāo)準(zhǔn)），這會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)丨h(huán)境造成不利影響。

公司法中貫徹股東利益最大化理論并不是以犧牲其他利害關(guān)系人的合法利益為代價(jià)，相反，股東利益最大化理論的推行通常有利于保障、強(qiáng)化其他利害關(guān)系人的利益。一方面，公司法中貫徹股東利益最大化理論，是以尊重和保障其他利益相關(guān)者合法利益為前提和基礎(chǔ)的。股東利益最大化絕不意味著公司可以拖欠職工工資、可以生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品、可以違法排污、可以偷逃稅款……。那種認(rèn)為股東利益最大化勢(shì)必以損害他人的合法利益為代價(jià)的觀點(diǎn)，是對(duì)股東利益最大化理論的扭曲和庸俗化。另一方面，在正常的社會(huì)環(huán)境和成熟的市場(chǎng)機(jī)制下，股東利益最大化理論的推行會(huì)自發(fā)產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。?See Brishen Rogers，The Complexities of Shareholder Primacy: A Response to Sanford Jacoby，30 Comp. Lab. L. & Pol'y J.95（2008）.首先，股東利益最大化的手段主要是公司在市場(chǎng)中提供更好的產(chǎn)品和服務(wù)。公司要盈利、要更多更快地盈利、要在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出，最基本和最主要的方式便是向社會(huì)提供更好的產(chǎn)品和服務(wù)。其次，股東利益最大化的結(jié)果通常也有利于其他利益相關(guān)者。一般而言，只有公司經(jīng)營狀況良好，才可能實(shí)現(xiàn)股東利益最大化，而公司經(jīng)營狀況良好也就意味著公司可能增加用工規(guī)模、提高職工工資、及時(shí)向銀行還本付息、向政府繳納更多的稅款、從事更多的公益事業(yè)，等等。

（二）公司控制權(quán)的歸屬

從總體上看，我國現(xiàn)行公司法在公司控制權(quán)歸屬問題上采納的是股東控制的模式，但不少學(xué)者對(duì)此提出了批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)改變股東治理公司的單邊結(jié)構(gòu)，引入多邊治理機(jī)制，也即利益相關(guān)者共同治理公司；?參見彭真明、江華：《論利益相關(guān)者理論與公司治理結(jié)構(gòu)》，《浙江師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第2 期；劉黎明、張頌梅：《“利益相關(guān)者”公司治理模式探析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2 期。有學(xué)者認(rèn)為，在股東會(huì)與董事會(huì)職權(quán)劃分問題上，我國公司法應(yīng)摒棄“股東會(huì)中心主義”，改采“董事會(huì)中心主義”。?參見葉敏、周俊鵬：《從股東會(huì)中心主義到董事會(huì)中心主義》，《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2008年第1 期；馬振江：《構(gòu)建董事會(huì)中心主義的公司法人治理結(jié)構(gòu)》，《東北師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第2 期。在筆者看來，股東控制、利益相關(guān)者共同控制、管理層控制這三種模式各有利弊，但相比較而言，股東控制模式是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

1.利益相關(guān)者共同控制模式的弊端

利益相關(guān)者共同控制模式最主要的弊端在于，該模式將嚴(yán)重?fù)p害公司的決策效率。利益相關(guān)者的利益具有典型的異質(zhì)性，不同的利益相關(guān)者其核心訴求截然不同：股東的訴求是公司利潤的最大化；職工的訴求是改善勞動(dòng)條件，提高勞動(dòng)報(bào)酬；消費(fèi)者的訴求是以更低的價(jià)格購買到更好的產(chǎn)品或服務(wù)；銀行的訴求是確保公司按時(shí)還本付息；政府的訴求是公司能夠遵紀(jì)守法，并創(chuàng)造更多的就業(yè)機(jī)會(huì)，貢獻(xiàn)更多的稅收……。如果讓股東、職工、消費(fèi)者、銀行、政府等利益相關(guān)者共同治理公司，很難想象公司如何科學(xué)、及時(shí)作出相關(guān)決策。利益相關(guān)者共同控制模式的另一個(gè)主要弊端在于，該模式在操作上面臨不少棘手的問題。例如，倘若公司董事會(huì)由各種利益相關(guān)者代表共同組成，那么僅在董事會(huì)的組成上就至少面臨如下難題。其一，哪些利益相關(guān)者可以推舉代表擔(dān)任董事。利益相關(guān)者的外延十分廣泛，董事會(huì)中除了股東代表，是否還應(yīng)有職工代表、銀行代表、供應(yīng)商代表、經(jīng)銷商代表、消費(fèi)者代表、政府代表呢？其二，各種利益相關(guān)者如何推選董事。董事會(huì)中的股東代表可由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，職工代表可由職工大會(huì)選舉產(chǎn)生，但銀行代表、供應(yīng)商代表、經(jīng)銷商代表、消費(fèi)者代表、政府代表該如何產(chǎn)生呢？其三，董事名額如何分配。究竟是每一類型的利益相關(guān)者推舉一名董事，還是按照各種利益相關(guān)者對(duì)公司貢獻(xiàn)的大小來分配董事名額呢？

有學(xué)者可能會(huì)提出，德國公司法一直實(shí)行利益相關(guān)者共同控制模式且運(yùn)行良好，這就證明此種模式具有可行性，可以為我國所借鑒。對(duì)此，筆者有不同看法。首先，德國公司法的利益相關(guān)者共同控制模式源于德國獨(dú)特的歷史文化背景和社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，?See Katharine V. Jackson，Towards a Stakeholder-Shareholder Theory of Corporate Governance: A Comparative Analysis，7 Hastings Bus. L.J. 309（2011）.正如有學(xué)者所說：“通過讓職工代表參與企業(yè)的管理，以此來平衡股東和職工的不同利益，這既是立法思想上的一個(gè)突破，也是德國法的特色之一。其產(chǎn)生的根源是20 世紀(jì)德國的特殊歷史發(fā)展。更重要的原因是與其他西方工業(yè)國家相比，由于兩次世界大戰(zhàn)的原因，德國有著很深的社會(huì)福利思想根源；另外職工、工會(huì)和其他政治組織也愿意以自己的力量承擔(dān)戰(zhàn)后企業(yè)和經(jīng)濟(jì)的重建工作。”?參見前注?，托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾書，第134 頁。這也就決定了德國的這種模式很難為其他國家所效仿。正因?yàn)槿绱?，無論是英美法系國家，還是德國之外的其他大陸法系國家，都很少會(huì)在公司法中采用利益相關(guān)者共同控制模式。其次，德國公司法的利益相關(guān)者共同控制模式其實(shí)僅僅是股東與職工的共同控制，并未納入其他利益相關(guān)者。換言之，德國公司法并未采納理想化的利益相關(guān)者共同控制模式，除了股東和職工，諸如銀行、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、消費(fèi)者、政府之類的利益相關(guān)者并未參與到公司治理中。最后，即便是股東與職工的共同控制在德國也并非適用于全部公司。以監(jiān)事會(huì)為例，根據(jù)德國公司法及相關(guān)法律的規(guī)定，不同類型的公司其監(jiān)事會(huì)的構(gòu)成是不同的：有些公司（職工人數(shù)超過2000 人）的監(jiān)事會(huì)中應(yīng)有一半的監(jiān)事屬于職工代表，有些公司（職工人數(shù)在500 至2000 人之間）的監(jiān)事會(huì)中應(yīng)有三分之一的監(jiān)事屬于職工代表，還有些公司（職工人數(shù)少于500 人）的監(jiān)事會(huì)中根本無須有職工代表。?[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第508 頁。

2.管理層控制模式的弊端

有學(xué)者贊成管理層控制模式，其理由主要在于：董事、經(jīng)理“具備現(xiàn)代化的企業(yè)經(jīng)營和管理技能，能夠比普通股東更好地從事公司經(jīng)營事務(wù)”，依靠股東來“進(jìn)行公司決策、管理是不可行的，而董事會(huì)作為公司常設(shè)和專門機(jī)構(gòu)顯然在運(yùn)作效率上大大高于股東會(huì)”。?參見前注?，葉敏、周俊鵬文。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在許多公司中，不是由股東，而是由董事、經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理，然而，董事、經(jīng)理管理公司事務(wù)并不意味著要認(rèn)可董事、經(jīng)理對(duì)公司的控制權(quán)。倘若管理層掌握了公司控制權(quán)，將會(huì)誘發(fā)巨大的、難以克服的道德風(fēng)險(xiǎn)。管理層的利益與股東的利益并不一致，管理層追求的是獲取更高的職位、更多的報(bào)酬和更好的福利，而股東追求的是公司利潤的最大化。若管理層掌握了公司的控制權(quán)，能夠不受約束地自行決定公司的運(yùn)行，那么其在管理公司的過程中就有可能優(yōu)先考慮自身的利益或者股東之外的第三人的利益，從而導(dǎo)致股東利益受損。以公司收購為例，在有些情況下，公司收購對(duì)于目標(biāo)公司的股東非常有利（如收購方給出的收購價(jià)格十分優(yōu)厚），但目標(biāo)公司的管理層由于擔(dān)心公司被收購后自己會(huì)失去原有的職位，因此對(duì)收購持抵制態(tài)度。在這種情況下，倘若是管理層而不是股東掌握公司控制權(quán)，那么管理層便會(huì)利用公司資源采取各種反收購措施，進(jìn)而損害到公司股東的利益。

有學(xué)者可能會(huì)指出，各國公司法普遍規(guī)定了公司董事、經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，這便可以約束其行為，防范道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。實(shí)際上，這種想法只是一種良好的愿望而已，無論是忠實(shí)義務(wù)還是勤勉義務(wù)都不足以約束管理層的行為：一方面，在許多公司中股東并不參與公司的日常經(jīng)營管理，管理層違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的行為很難被及時(shí)發(fā)現(xiàn)；另一方面，在現(xiàn)有的法律框架下，公司或股東要證明管理層違反了忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)并于此后進(jìn)行責(zé)任追究面臨很大的法律障礙，管理層能夠用“經(jīng)營判斷規(guī)則”（business judgment rule）之類的理由輕易逃避其責(zé)任，法院通常也不太愿意過多介入公司的內(nèi)部爭(zhēng)端。?參見前注?，Brishen Rogers 文。

還有學(xué)者可能指出，美國公司法屬于較為典型的管理層控制模式，而且取得了巨大的成就，值得各國學(xué)習(xí)借鑒。對(duì)此，筆者有不同看法。首先，所謂美國公司法采納的是管理層控制模式，這主要是針對(duì)公眾公司尤其是上市公司來說的，對(duì)于封閉公司，大多由股東自行擔(dān)任董事或經(jīng)理，因此仍然屬于股東控制。其次，美國的上市公司采納管理層控制模式與這類公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。二十世紀(jì)上半葉，美國大多數(shù)的上市公司并不存在控股股東或大股東，而是由眾多的、分散的小股東組成。這些小股東既無心無力管理公司，也難以通過集體行動(dòng)有效制約公司董事、經(jīng)理，其結(jié)果便是公司控制權(quán)落入管理層之手，從而出現(xiàn)了“所有權(quán)與控制權(quán)的分離”（the separation of ownership from control）。從這個(gè)意義上講，與其說管理層控制模式是美國公司法規(guī)定的結(jié)果，不如說美國公司法只是承認(rèn)了既存的事實(shí)。最后，二十世紀(jì)五十年代后，機(jī)構(gòu)投資者在美國興起，逐漸成為資本市場(chǎng)中的主導(dǎo)力量，而管理層控制模式所引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)日益顯現(xiàn)，各種公司丑聞層出不窮，這兩個(gè)方面的因素結(jié)合起來，使得理論界和實(shí)務(wù)界開始檢討管理層控制模式的必要性和合理性，進(jìn)而在公司法領(lǐng)域出現(xiàn)了“股東積極主義”（shareholder activism）的潮流，其核心內(nèi)容便是增加股東在公司治理中的權(quán)利，強(qiáng)化對(duì)管理層行為的約束。?See Lisa M. Fairfax，The Model Business Corporation Act at Sixty: Shareholders and Their Influence，74-WTR Law &Contemp. Probs. 19（2011）.就此而言，美國公司法如今是否仍然屬于管理層控制模式是不無疑問的。

3.股東控制模式的合理性

關(guān)于股東控制模式的合理性，可從如下角度進(jìn)行說明。其一，在公司的性質(zhì)方面，公司屬于社團(tuán)法人，而社團(tuán)法人是以社員大會(huì)作為最高的權(quán)力機(jī)關(guān)。在公司中，股東是其社員，股東會(huì)作為公司的社員大會(huì)，理應(yīng)在公司中享有最高的和最終的權(quán)限，掌握公司的控制權(quán)。其二，在公司的目標(biāo)方面，公司的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化，而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的最好的方式便是由股東自己掌握公司控制權(quán)，而不是假手他人，這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)基本論斷便是每個(gè)人都是自身利益的最佳判斷者和決策者。反之，如果股東沒有掌握公司控制權(quán)，那么股東利益最大化便很有可能就淪為一句空洞的口號(hào)。其三，在股東與公司的關(guān)系方面，根據(jù)公司法的基本規(guī)則，股東是公司第一個(gè)承擔(dān)損失的人，也是公司最后一個(gè)分享盈余的人。?參見[英]保羅·戴維斯：《英國公司法精要》，樊云慧譯，法律出版社2007年版，第273 頁。這就意味著股東與公司的利益是高度一致的，將公司控制權(quán)交由股東掌握不會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的、不可控的道德風(fēng)險(xiǎn)。其四，在股東與管理層的關(guān)系方面，在不少公司中，股東無心或無力管理公司，便將公司交由董事、經(jīng)理來管理，董事、經(jīng)理根據(jù)股東會(huì)的授權(quán)以及公司法和公司章程的規(guī)定享有十分廣泛的權(quán)利。為防范管理層濫用其權(quán)利，損害股東利益，必須對(duì)管理層的行為進(jìn)行監(jiān)督和約束，而監(jiān)督和約束管理層行為最直接、最有效的方式便是由股東掌握公司控制權(quán)。其五，在股東相互之間的關(guān)系方面，股東的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公司利潤的最大化，從這個(gè)角度來說，股東的利益具有同質(zhì)性。?See Grant Hayden，Matthew Bodie，Arrow's Theorem and the Exclusive Shareholder Franchise，62 Vand. L. Rev. 1217（2009）.這種同質(zhì)性就決定了當(dāng)股東掌握公司控制權(quán)時(shí)比較容易形成一致意見，可以實(shí)現(xiàn)較高的決策效率。?當(dāng)然，認(rèn)為股東相互之間的利益完全一致，不可能發(fā)生利益沖突的觀點(diǎn)是不客觀的。當(dāng)股東掌握公司控制權(quán)時(shí)，一個(gè)可能的弊端是大股東通過“資本多數(shù)決”原則獨(dú)享公司控制權(quán)，排擠中小股東參與公司治理，損害中小股東的利益，這是推行股東控制模式時(shí)必須慎重對(duì)待的一個(gè)問題。

四、余論：可區(qū)分封閉公司和公眾公司作類型化處理

基于上文的論述可以看出，無論是檢視法律邏輯，還是考察實(shí)際功效，股東本位均優(yōu)于其他可選項(xiàng)。應(yīng)在公司法中繼續(xù)堅(jiān)守股東本位的理念，將股東利益最大化作為公司的目標(biāo)，將公司的控制權(quán)歸屬于股東，前者主要著眼于公司治理的目的，后者主要著眼于公司治理的手段，二者相互配合，以構(gòu)建良好的公司治理機(jī)制。為此，我國公司法在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)把握如下基本點(diǎn)：公司是一種商業(yè)組織，追求的是利潤最大化，公司決策時(shí)應(yīng)當(dāng)將股東利益放在最優(yōu)先的位置考慮和關(guān)照；公司董事對(duì)股東負(fù)有信義義務(wù)，但對(duì)于職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、貸款人等利益相關(guān)者不負(fù)有信義義務(wù)；不宜過分強(qiáng)調(diào)、片面夸大公司承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任；全體股東組成股東會(huì)，享有公司最高的和最終的權(quán)力，公司管理層要對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，接受股東會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督；股東之外的其他利益相關(guān)者原則上不應(yīng)參與公司治理，公司法中有關(guān)職工代表擔(dān)任董事、擔(dān)任監(jiān)事的規(guī)范不宜作為強(qiáng)行性規(guī)范。

然而，實(shí)務(wù)中某些公司秉承公司自治的觀念，改革公司治理機(jī)制，進(jìn)而在某些方面突破了股東本位（如阿里巴巴公司的“合伙人”制度），這在法律上是否允許，值得學(xué)界認(rèn)真思考。就阿里巴巴公司的“合伙人”制度而言，其合法性引發(fā)了激烈爭(zhēng)論，贊成者有之，反對(duì)者有之，可謂眾說紛紜，莫衷一是。在筆者看來，就此問題應(yīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行分析。其一，封閉公司的情況。若阿里巴巴公司并未公開發(fā)行股票，并未上市交易，此時(shí)該公司只是一家封閉公司，股東人數(shù)不多，股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)集中。在這種情況下，阿里巴巴公司全體股東基于對(duì)“合伙人”的充分信任，授權(quán)“合伙人”決定公司董事的人選，這屬于股東處分自身權(quán)利，不會(huì)損害第三人的利益或社會(huì)公眾利益，法律無禁止的必要。其二，公眾公司的情況。若阿里巴巴公司公開發(fā)行股票，并在證券交易所上市交易，此時(shí)該公司是一家公眾公司，股東數(shù)量眾多，股權(quán)結(jié)構(gòu)頗為分散。在這種情況下，為了維護(hù)投資者的合法權(quán)益，為了保障公司的穩(wěn)健運(yùn)行，法律應(yīng)對(duì)此種制度予以禁止。即便“合伙人”制度能夠征得全體股東的同意也不得例外。其理由如下。首先，在證券市場(chǎng)上，許多中小投資者并不會(huì)閱讀公司的招股說明書，即便閱讀招股說明書，他們關(guān)注的也往往是公司的財(cái)務(wù)信息，對(duì)公司治理機(jī)制方面的內(nèi)容則不感興趣，這就會(huì)導(dǎo)致部分投資者在購買阿里巴巴公司股票時(shí)根本未意識(shí)到“合伙人”制度的存在。其次，縱使投資者閱讀了招股說明書，意識(shí)到阿里巴巴公司將實(shí)施“合伙人”制度，他們也難以科學(xué)評(píng)估該制度對(duì)其權(quán)利的真實(shí)影響?！昂匣锶恕敝贫炔⒎窃从诠痉ǖ拿魑囊?guī)定，而是來自特定公司的自主創(chuàng)新。這種新生事物究竟會(huì)對(duì)公司的運(yùn)作、股東的利益造成怎樣的影響，無論是中小投資者還是機(jī)構(gòu)投資者都無法在短時(shí)間內(nèi)作出準(zhǔn)確的預(yù)判。再次，“合伙人”制度構(gòu)造復(fù)雜，無論阿里巴巴公司如何設(shè)計(jì)，終究會(huì)留下若干規(guī)則漏洞。一旦該制度在實(shí)施過程中遭遇未曾預(yù)料的問題，就會(huì)為公司的運(yùn)作帶來難以克服的障礙，甚至形成公司僵局。最后，在上市公司中，由于股東數(shù)量眾多、股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，股東對(duì)公司的控制力本就比較微弱，倘若實(shí)施“合伙人”制度，由“合伙人”而不是股東選任董事，股東也就失去了約束管理層的最基本的法律手段，如此一來，管理層實(shí)施背信行為的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)增加。