項(xiàng)天倫

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

關(guān)于“正譎之術(shù)”的記載描述可見于鄭克的《折獄龜鑒》這本書中，它是獲取當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的陳述，特別是獲取被告人口供的一種方法。“正”術(shù)指傳統(tǒng)的察言觀色、反復(fù)詰問等方法，“譎”術(shù)指的是詐術(shù)。它和“刑訊法”相對，鄭克認(rèn)為“恃考掠者，乃無術(shù)也?！彼鲝垺镑肚橹g(shù)，有正，有譎。正以核之，譎以擿之。術(shù)茍精焉，情必得矣?！保?］意思是說，裁判官獲取證據(jù)、探求實(shí)情的方法，有“正”術(shù)和“譎”術(shù)這兩種，鄭克認(rèn)為兩者配合使用，就能獲得實(shí)情。根據(jù)《折獄龜鑒》記載，“正譎折獄”大體可分為察言觀色法，反復(fù)詰問法，以及詐譎法這三種方法，前兩者歸于“正”術(shù)，后者屬于“譎”術(shù)。這三種方法，或單獨(dú)使用，或加以配合之，在古代的司法實(shí)踐中起到了舉足輕重的作用，并在一定程度上彌補(bǔ)了偵查技術(shù)落后的缺憾。

一、“正譎折獄”的實(shí)證分析

(一)“正術(shù)折獄”

察言觀色、反復(fù)詰問的方法被鄭克歸類于“正術(shù)”，其特點(diǎn)是審訊時(shí)注重心理學(xué)分析與邏輯推理的司法運(yùn)用，與“譎術(shù)”(詐術(shù))相對。察言觀色、反復(fù)詰問作為“正術(shù)折獄法”，這兩種方法往往在古代司法實(shí)踐中配合在一起使用。

罪犯犯案之后，恐懼心虛在所難免，因而在審訊時(shí)會(huì)下意識(shí)的出現(xiàn)異常表現(xiàn)，如果司法官吏在審判過程中加以注意，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些反常，然后就能順藤摸瓜獲取證據(jù)，這便是察言觀色的方法。其中，源于西周時(shí)期的“五聽”①“五聽”即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽的簡稱，是古代司法官審理案件時(shí)觀察當(dāng)事人心理活動(dòng)的一種方法，這種方法始于西周，對后世影響較大。據(jù)《周禮·秋官·小司寇》記載:“以五聲聽獄訟，求民情，一曰辭聽;二曰色聽;三曰氣聽;四曰耳聽;五曰目聽?！睋?jù)鄭玄所注，辭聽是“觀其出言，不直則煩”即觀察當(dāng)事人的語言表達(dá)，理屈者則語無倫次;色聽是“察其顏色，不直則赧然”即觀察當(dāng)事人的面部表情，理屈者則面紅耳赤;氣聽是“觀其氣息，不直則喘”即觀察當(dāng)事人陳述時(shí)的呼吸，理虧則氣喘;耳聽是“觀其聆聽，不直則惑”即觀察當(dāng)事人的聽覺反應(yīng)，理虧則聽覺失靈;目聽是“觀其眸子視，不直則眊然”即觀察當(dāng)事人的視覺和眼睛，理虧則不敢正視。自西周起，以后各朝各代均將“五聽”作為刑事審判的重要手段，如《唐六典》規(guī)定:“凡察獄之官，先備五聽?！敝▽笫罃喟赣绊憳O大。宋人鄭克深研“五聽之法”，他在《察奸·孫長卿訊兄》中寫道:“察奸人之慝情而作偽者，或聽其聲而知之，或視其色而知之，或詰其辭而知之，或訊其事而知之。蓋以此四者得其情矣，故奸偽之人莫能欺也?！保?］察言觀色作為一種審訊方法是古代官吏極力推崇的一種方法。古代司法官審理案件時(shí)觀察當(dāng)事人心理活動(dòng)，通過心理學(xué)的方法找到口供中的矛盾之處，從而了解案情的真相，這樣做一方面能彌補(bǔ)古代科技技術(shù)水平落后，獲取證據(jù)的技術(shù)和手段極為有限，另一方面在一定程度上也能起到限制刑訊的作用。

反復(fù)詰問方法作為“正術(shù)”的第二類方法，其優(yōu)勢在于反復(fù)詰問的策略能使訊問對象難以把握訊問人的真實(shí)意圖，把被詢問人問個(gè)措手不及，使其在驚慌之下暴露矛盾，最終不得不如實(shí)供述案情事實(shí)。反復(fù)詰問方法在古代司法實(shí)踐中大體上可有這樣幾種詢問技巧:第一種是威懾性詰問，這種詢問一般使得嫌疑人心生畏懼，從而獲取其如實(shí)供述;第二種是曲折詢問法，這種詢問表面上看各個(gè)問題毫無相干，其實(shí)有內(nèi)在的聯(lián)系，這種方法往往使嫌疑人摸不清審訊者的意圖，供述在不知不覺中出現(xiàn)漏洞，此時(shí)“攻其所抵，中其所隱”，案情真相自然大白;第三種是暗示詢問法，由于古代獲取證據(jù)手段有限，此時(shí)若司法官運(yùn)用暗示性語言進(jìn)行詢問，往往可以促使嫌疑人錯(cuò)認(rèn)為司法官員已經(jīng)掌握了許多證據(jù)，從而不得不俯首認(rèn)罪。在很多情況下，詰問往往是察言觀色的輔助措施，與察言觀色配合在一起使用。

我們試以幾則案例來加以說明:

判例一:莊遵為揚(yáng)州刺史，曾巡行部內(nèi)，忽聞哭聲，懼而不哀。駐車問之，答曰:“夫遭火燒死?！白窳罾羰仄涫擞邢壖谑?，披髻視之，得鐵釘焉。因知此婦與人共殺其夫也。”［3］

犯罪嫌疑人不符常理之處如子產(chǎn)所曰:“夫人之于所親也，有病則憂，臨死則懼，既死則哀。今其夫已死，不哀而懼，是以知其有奸也。”

判例二:韓滉在潤州，宴于萬歲樓，忽聞哭聲，懼而不哀。問左右:“在何所?”對曰:“在某街?！奔疵吨?，乃婦喪夫也。信宿，獄不成。吏懼，守于尸側(cè)，有青蠅集其首，因發(fā)髻視之，腦有大釘。果婦私鄰人，醉其夫而釘殺之也?！保?］

犯罪嫌疑人不符常理之處如子產(chǎn)曰:“夫人之于所親也，有病則憂，臨死則懼，既死則哀。今其夫已死，不哀而懼，是以知其有奸也?！?/p>

判例三:魏高柔，為廷尉。護(hù)軍營士竇禮近出不還，營以為亡，表言逐捕，沒其妻盈及男女為官奴婢。盈稱冤自訟，莫有省者，乃詣廷尉。柔問:“何以知夫不亡?”盈泣對曰:“夫非輕狡不顧室家者?！庇謫?“汝夫不與人有乎?”曰:“夫良善，與人無。” “汝夫不與人交錢物乎?”曰:“嘗出錢與同營士焦子文，求不得。”時(shí)子文適坐事系獄，柔乃召問所坐，語次，問: “曾舉人錢否?”對曰:“單貧，不敢舉人錢?！辈炱渖珓?dòng)，遂復(fù)問:“汝曾舉竇禮錢，何言不耶?”子文怪知事露，應(yīng)對不次。柔詰之曰:“汝已殺竇禮，便宜早服?！弊游挠谑沁殿^服罪?！保?］

犯罪嫌疑人不符常理之處:察其色動(dòng)，辭對不次，則隱諱之情得矣，故詰之服罪。

通過上述案子，我們能總結(jié)出察言觀色的一般方法，即將犯罪嫌疑人的表情與常理相比較，然后窺探其矛盾之處，從而獲取證據(jù)。 《折獄龜鑒》中的三個(gè)案例即是如此，子產(chǎn)曰:“夫人之于所親也，有病則憂，臨死則懼，既死則哀。今其夫已死，不哀而懼?！边@是常理。而事實(shí)是，犯罪嫌疑人都面露懼色，從而引起了司法官的懷疑。此時(shí)，司法官吏只要稍加詰問，真相就能大白。有時(shí)候，當(dāng)犯罪嫌疑人表情謹(jǐn)慎，無法窺探出情況時(shí)，司法官甚至運(yùn)用詐術(shù)，誘使犯罪嫌疑人作出反應(yīng)，從而發(fā)現(xiàn)其不合理之處。

從上述案例中，我們能很清晰地了解到“正術(shù)折獄”的一個(gè)司法實(shí)踐脈絡(luò)，即司法官吏首先通過觀察發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人言語或表情中的不實(shí)之處，然后通過反復(fù)詰問法專攻其所隱，從而發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。正如鄭克所說: “是亦耐掠隱抵者也，其能使之服罪，何哉?蓋察其疑辭而見其本情，已識(shí)其為真賊矣。于是曲折詰問，攻其所抵，中其所隱，辭窮情得，勢自屈服，斯不待于掠治也。”［5］“正術(shù)折獄”的審訊法，在中國古代的司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用，缺點(diǎn)是此法可能為司法官的主觀擅斷提供可能性，因而“正術(shù)折獄”在當(dāng)下雖然依然具有借鑒意義，但司法機(jī)關(guān)依然需要審慎為之。

(二)“譎術(shù)折獄”

所謂“譎術(shù)折獄”就是用詐術(shù)來獲得證據(jù)。鄭克認(rèn)為，古代社會(huì)獲取證據(jù)有兩種方法，即“正”與“譎”。他說，“辨誣之術(shù)有正有譎?！倍呦噍o相成?！白H非正也，然事有賴以濟(jì)者，則亦焉可廢哉。抑又聞之:正不廢譎，功乃可成;譎不失正，道乃可行。”［6］“譎術(shù)折獄”在古時(shí)司法實(shí)踐中運(yùn)用很多。試舉《折獄龜鑒》中的幾例詐譎術(shù)的案例如下表所示:

判例一:唐貞觀中，衛(wèi)州版橋店主張逖妻歸寧。有魏州三衛(wèi)楊正等三人投店宿，五更早發(fā)。是夜，有人取其刀殺逖，卻納鞘中，正等不覺。至?xí)?，店人追及，刀血狼籍，收禁考掠，遂自誣服。太宗疑之，差御史蔣常覆推。常至，追店人十五以上皆集，人數(shù)不足，因俱放散，獨(dú)留一嫗?zāi)臧耸啵砟肆畛?，密遣獄典覘之，曰:“有人共語，即記姓名。”果有一人問嫗:”使人作何推勘?“前后三日，并是此人。捕獲詰問，具服:與逖妻奸殺逖，有實(shí)跡。正等乃釋?！保?］

本案中，司法官蔣常獨(dú)留一嫗?zāi)臧耸?，晚乃令出，放松她的警惕之心，然后派人監(jiān)視她的舉動(dòng)，最后找出真兇。

判例二:唐劉崇龜，鎮(zhèn)南海。有富商子泊船江岸，見一高門中有美姬，殊不避人。因戲語之曰:“夜當(dāng)詣?wù)印！币酂o難色，啟扉待之。忽有盜入其室，姬即欣然往就。盜謂見擒，以刃剸之，逃去。富商子繼至，踐其血，洿而仆，聞脰血聲未已，覺有人臥于地，徑走至船，夜解維遁。其家蹤跡，訟于公府。遣人追捕，械系考訊，具吐情實(shí)，惟不招殺人。崇龜視所遺刀，乃屠刀也，因下令曰:“某日大設(shè)，闔境屠者皆集毬場，以俟宰殺?！奔榷矸派?，令各留刀，翌日再至。乃命以殺人刀換下一口。明日，諸人各認(rèn)本刀。一人不去，云非某刀。問是誰者?云某人刀。亟往捕之，則已竄矣。于是以他囚合死者為商人子，侵夜斃之。竄者聞而還，乃擒，置于法。富商子坐夜入人家，杖背而已。”［8］

《折獄龜鑒》按語稱“換刀者，跡賊之術(shù)也;斃囚者，譎賊之術(shù)也?！北景钢?，司法官劉崇龜看到兇器是屠刀，因而用計(jì)收繳全境所有屠夫之刀，將其中一把換成兇器，然后命令其各自認(rèn)領(lǐng)，從而引出兇手。其二，斃囚之計(jì)，可令真兇放松警惕，可盡快予以抓捕，因而稱“譎賊之術(shù)也”。

判例三: “嘗有陽陵女子與人殺其夫，叔覺，來赴賊，女子乃以血涂叔，因大呼曰:“奈何欲私于我而殺其兄!”便即告官。官司考掠其叔太過，因而自誣其罪。遵察之，乃謂吏曰: “叔為大逆，速置于法。可放嫂歸?！泵芰钊艘怪杏谏┍谙侣?。其夜，奸者果來，問曰:“刺史明察，見叔寧疑之耶?”嫂曰: “不疑。”因相與大喜。吏即擒之送獄，叔遂獲免?！保?］

本案中，司法官莊遵“先放嫂歸”，放松她的警惕之心，然后派人監(jiān)視她的舉動(dòng)，最后找出真兇。

判例四:前漢時(shí)，潁川有富室，兄弟同居，其婦俱懷妊。長婦胎傷，匿之，弟婦生男，奪為己子。論爭三年，不決?？な攸S霸使人抱兒于庭中，乃令娣姒競?cè)≈＜榷?，長婦持之甚猛，弟婦恐有所傷，情極凄愴。霸乃叱長婦曰:“汝貪家財(cái)，固欲得兒，寧慮或有所傷乎?此事審矣?！凹催€弟婦兒，長婦乃服罪?！保?0］說明:本案中，司法官黃霸讓兩位婦人把孩子抱于庭中，并且暗中觀察，其中長婦持之甚猛，據(jù)此斷定真相。

用“詐譎之術(shù)”獲取證據(jù)的具體方式因人而異，沒有固定的套路，有單獨(dú)使用“譎術(shù)”來獲取證據(jù)，也有“正譎并用”來獲取證據(jù)的。例如劉崇龜?shù)哪莻€(gè)案例。司法官劉崇龜換刀之后，必然會(huì)引起真兇的內(nèi)心慌亂，然后運(yùn)用察言觀色的方法觀察眾人的反應(yīng)，最后找到了兇手。鄭克認(rèn)為，“詐譎之術(shù)”是否能夠奏效，關(guān)鍵在于第一是要“沈密”，“以此用譎，則無敗事”［11］;第二要“用譎宜密而速，與兵法同也?！保?2］意思是說用“譎術(shù)折獄”的方法斷案，必須快速周密，就像兵法一樣。在古代社會(huì)，運(yùn)用詐譎之術(shù)獲得證據(jù)是古代法官不得已為之的一種措施，在一定程度上可以避免刑訊。但經(jīng)管如此，鄭克還是說“譎不若正?！保?3］即“正”術(shù)優(yōu)先，“譎術(shù)折獄”最好在不得已的條件下實(shí)施。

二、“正譎折獄”與中國傳統(tǒng)社會(huì)的訴訟理想

(一) “正譎折獄”背后體現(xiàn)傳統(tǒng)社會(huì)“限制刑訊”的訴訟理想

“正譎折獄”是與“刑訊制度”互為補(bǔ)充的一種方式，提倡“正譎折獄”，背后體現(xiàn)的是“限制刑訊”的訴訟理想。無論在古代還是現(xiàn)代，司法行為都是通過證據(jù)來獲得案件真相的。在中國古代社會(huì)，由于科技水平的欠發(fā)達(dá)，所以中國古代司法官非常推崇獲取嫌疑人的口供來斷案，無口供不能定罪，當(dāng)詰問無效時(shí)，“刑訊”不可避免成為一種輔助措施。但是，在司法實(shí)踐中，司法官一直認(rèn)為刑訊是一種下策，對“刑訊”的態(tài)度是非常審慎的。例如，在《封診式·治獄》中就有規(guī)定:“治獄，能以書從跡其言，毋笞掠而得人情為上;笞掠為下;有恐為敗?！保?4］統(tǒng)治階級(jí)對于刑訊的危害其實(shí)都是深知肚明的，它很有可能造成冤假錯(cuò)案。《折獄龜鑒補(bǔ)》就有一則“偷兒移禍”的案例:“時(shí)邑宰為江右范某，鞫之不承，加以三木。生故懦于言，以兇刀起獲，百蝝難辭，遂誣服。成讞，決如例，人莫知其冤也。時(shí)隔十余年偷兒以他案發(fā)覺，供及前由。范以原問官提問治罪”。［15］284講的是江右一名姓范的縣官，對一位犯罪嫌疑人用刑“加以三木”，犯罪嫌疑人吃刑不過，只好俯首認(rèn)罪，很快就鑄成一樁驚天冤案。十余年后，縣官辭職回鄉(xiāng)，此時(shí)殺人小偷由于他案被捉，連帶供出了十余年前的這樁大案，至此真相大白，而縣官作為原審官員被追究刑事責(zé)任。鄭克通過這則案例提醒刑訊審獄之慎， “恃考掠者，乃無術(shù)也?！贝藭r(shí)“正譎之術(shù)”的重要性就顯現(xiàn)出來，其重要價(jià)值便在于限制刑訊，一來它便于獲取相關(guān)人員的口供，二來也符合儒家的“仁愛”的精神，因而鄭克更崇尚“正譎折獄”的方式。

(二) “正譎折獄”背后反映的是“罪從供定”的訴訟理念

“罪從供定”有兩層含義，一個(gè)是“有罪推定”的思想，另一個(gè)是“口供”的至上主義。受到法官非專業(yè)化以及偵查技術(shù)水平的落后，我國古代有重視言詞證據(jù)的傳統(tǒng)，即非常依賴于“口供”來定罪。此外，“有罪推定”的思想也同樣存在，特別是一些特別重大的案子中，如涉及謀反、謀叛、謀大逆等案件，司法官首先考慮的是對封建皇權(quán)的維護(hù)，首先考慮的是封建社會(huì)的穩(wěn)定，以避免出現(xiàn)民怨，在這種情況下“有罪推定”的產(chǎn)生也就成了一種必然。例如，在《叫魂——1768年中國妖術(shù)大恐慌》這本書中，盡管官吏們明知妖術(shù)可能不存在，但迫使于皇權(quán)的威嚴(yán)以及百姓的恐慌，不得不對僧侶、乞丐進(jìn)行刑訊逼供、定罪量刑，其實(shí)在“有罪推定”理念的背后反映的是對皇權(quán)秩序的維護(hù)?！白飶墓┒ā弊鳛橐环N司法傳統(tǒng)，催生了“刑訊折獄”與“正譎折獄”這兩中訴訟模式。相比較“刑訊折獄”，由于“刑訊下策”(上文已論及)這種理念的存在，“正譎折獄”占據(jù)著很重要的地位。

(三) “正譎折獄”背后體現(xiàn)的是“獄無淹滯”的訴訟追求

所謂“獄無淹滯”，意思是說古代司法官吏必須在一定期限內(nèi)將案件處理完畢。例如《唐律》就規(guī)定:“小事五日程，中事十日程，大事二十日程。徒以上獄案辯定須斷者三十日程”。［16］197即規(guī)定小案、中案、大案審理的期限分別為五日、十日、二十日不等，徒以上重大疑難復(fù)雜案件審理期限不超過三十日。唐律如此規(guī)定是為了解決當(dāng)時(shí)司法效率低下，案子遲遲得不到解決，訴訟兩造不堪訟累這一問題。這就為各種“譎術(shù)”運(yùn)用于司法實(shí)踐創(chuàng)造了條件。

三、“正譎折獄”與中國當(dāng)今法律

縱觀古代傳統(tǒng)司法實(shí)踐的演進(jìn)史， “正譎之術(shù)”可謂是最有價(jià)值的一種審判模式。從原始社會(huì)的神明裁判，然后開始重視以供詞為核心的言詞證據(jù)，后來司法官員意識(shí)到刑訊可能造成冤假錯(cuò)案因而對刑訊加以限制，提倡“正譎折獄”這一模式，這一脈絡(luò)的演化過程本身就是一種司法進(jìn)步。這種傳統(tǒng)，形成了路徑依賴，深深影響著當(dāng)今法律，如果說傳統(tǒng)的“正譎折獄”是主題，那么當(dāng)今中國繼續(xù)存在著這一傳統(tǒng)，只是在形式上有所改變。比如說“控制下交付”這一問題?？刂葡陆桓?(controlled delivery)，指的是“偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪以后，可以不當(dāng)場進(jìn)行抓獲，而是對其充分加以監(jiān)控，讓其在監(jiān)控下繼續(xù)實(shí)施，當(dāng)犯罪行為又觸及到其他有關(guān)犯罪嫌疑人時(shí)，再將其捕獲的偵查方法。這種偵查方法在偵查毒品、走私案中經(jīng)常被使用?！保?7］這個(gè)例子不就是“譎術(shù)”的一種體現(xiàn)嗎?對此，立法者需要考慮的是如何以一種規(guī)范的程序來限制“正譎折獄”這一取證策略，以此來更好地保障人們的權(quán)利。

［1］鄭克．鞫情·陳樞治僮 ［A］．折獄龜鑒 (卷三)［C］．

［2］鄭克．察奸·孫長卿訊兄［A］．折獄龜鑒 (卷五)［C］．

［3］鄭克．察奸·子產(chǎn)聞哭莊遵、韓滉、張?jiān)仭⒐赍a四事附［A］．折獄龜鑒 (卷五)［C］．

［4］鄭克．察慝·高柔問錢 ［A］．折獄龜鑒 (卷六)［C］．

［5］鄭克．鞫情·胡質(zhì)至官 ［A］．折獄龜鑒 (卷三)［C］．

［6］鄭克．譎盜·陳述古祠鐘［A］．折獄龜鑒 (卷三)［C］．

［7］鄭克．釋冤 (上)· 蔣常留嫗［A］．折獄龜鑒 (卷一)［C］．

［8］鄭克．釋冤 (上)·劉崇龜換刀 ［A］．折獄龜鑒(卷一)［C］．

［9］鄭克．釋冤 (上)·莊遵審奸［A］．折獄龜鑒 (卷一)［C］．

［10］鄭克．?dāng)`奸·黃霸抱兒 ［A］．折獄龜鑒 (卷六)［C］．

［11］鄭克．鉤慝·趙和斷錢［A］．折獄龜鑒 (卷七)［C］．

［12］鄭克．譎盜·慕容彥超穴庫 ［A］．折獄龜鑒 (卷七)［C］．

［13］鄭克．核奸·任術(shù)收地［A］．折獄龜鑒 (卷六)［C］．

［14］鄭克．封診式·治獄［A］．折獄龜鑒 (卷六)［C］．

［15］陳重業(yè)．折獄龜鑒補(bǔ)譯注［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006．

［16］長孫無忌，等．唐律疏議［M］．劉俊文，點(diǎn)校．北京:中華書局，1983．

［17］陳柏新．論特殊偵查手段在職務(wù)犯罪偵查中的運(yùn)用——以《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定為視角 ［J］．犯罪研究，2008，(04):20．