沈 軍

(上海海事法院 連云港法庭，江蘇 連云港 222042)

保險代位求償權(right of subrogation)，是指保險人在賠償被保險人的損失后，在賠償金額范圍內，享有向對保險事故負有民事賠償責任的第三人請求賠償?shù)臋嗬?。這項制度源起英國。隨著審判實踐和理論的不斷發(fā)展，中國的舶來品——保險代位求償制度在實踐中的操作和運用不斷出現(xiàn)新的爭議。

一、保險人代位求償權在二審程序中行使問題的出現(xiàn)

在筆者審理的一起海上貨物運輸糾紛案件一審判決后，保險人作為案外人依法向貨主履行了支付保險賠款的義務，但其在二審程序中遭遇的訴訟困境是我們在以往的法律實務中沒有遇到的。

中國A公司委托B航運公司將一批貨物從上海運至越南，貨物運抵越南港口時發(fā)生保險事故，部分貨物落入海中。托運人A公司因貨損訴諸法院，請求判令承運人B航運公司賠償損失。一審法院依法判處B航運公司承擔賠償責任。B航運公司不服一審判決，提起上訴。在二審期間，涉案貨物的保險人向被上訴人A公司支付了保險賠款，獲得權益轉讓書，向二審法院遞交了保險代位申請書。

這起案子將二審法院和保險公司都推到了十分“尷尬”的境地，因為中國現(xiàn)有保險法律制度中尚無關于保險人在二審期間是否可以獲得、以及如何行使保險代位求償權的規(guī)定。正是因為審判實務中缺乏明確的法律依據(jù)，導致對于保險人是否能夠在二審程序中代位被保險人參加訴訟的問題存在截然不同的觀點。被上訴人A公司在獲得賠償后，繼續(xù)參加二審訴訟則存在著獲得雙倍賠償?shù)目赡苄裕@然有悖于損失補償原則*損失補償原則是財產保險理賠的基本原則，是指當保險事故發(fā)生時，被保險人從保險人處所得到的賠償應正好填補被保險人因保險事故所造成的保險金額范圍內的損失。英國大法官布萊特(Brett)認為補償是“掌握保險法的基本原則”，保險合同是一種補償合同。。也或者因為A公司已經獲得賠償，填補了損失，而被二審法院駁回訴請。而此時，保險人再向一審法院提起保險代位訴訟也可能已超過1年的海上貨物合同糾紛的訴訟時效，喪失了勝訴權。事實上，上述案件的二審判決對原告(被保險人)的訴訟請求不予支持，理由就是原告已經獲得賠償。并且，二審駁回了保險人保險代位申請，認為保險人不能在二審程序申請加入訴訟，代位行使被保險人的求償權利。

前述案件二審判決引發(fā)了業(yè)界的廣泛討論。綜合各種意見，筆者歸納出3種不同觀點：第一種觀點認為，根據(jù)對《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)第95條和第96條*《海訴法》第95條規(guī)定：“保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人已經向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋嗬?。被保險人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償?！钡?6條規(guī)定：“保險人依照本法第九十四條、第九十五條的規(guī)定提起訴訟或者申請參加訴訟的，應當向受理該案的海事法院提交保險人支付保險賠償?shù)膽{證，以及參加訴訟應當提交的其他文件?！钡慕庾x，保險人只能向海事法院請求代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋嗬?。保險人在二審程序中請求代位求償不符合現(xiàn)有法律規(guī)定。保險人要行使代位求償權必須對第三人另行提起訴訟；第二種觀點認為，從方便當事人和節(jié)約審判資源的角度看，保險人應該以被保險人的名義繼續(xù)參加訴訟；第三種觀點認為，《海訴法》第95條第1款應當作廣義解釋，受理案件的法院應當包括一審和二審法院，因此，保險人可以直接在二審程序中直接行使代位求償權，代位被保險人繼續(xù)參加已經存在的訴訟。

二、目前保險人行使海上保險代位權的法律環(huán)境和現(xiàn)實困境

中國現(xiàn)行法律對海上保險代位求償權的實體性規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個方面：一是《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)*《海商法》第252條第1款規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋嗬?，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人?！钡?53條規(guī)定：“被保險人未經保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋嗬蛘哂捎谶^失致使保險人不能行使追償權利的，保險人可以相應扣減保險賠償?！?，該法規(guī)定保險人自其向被保險人支付賠償之日起獲得向第三人要求賠償?shù)臋嗬?，權利的獲得具有法定性?！逗Ｉ谭ā愤€規(guī)定如果被保險人故意或者過失導致保險人不能向責任方行使追償權利的，保險人可以根據(jù)被保險人的過錯程度和損害程度相應扣減保險賠償，直至拒絕保險理賠，等等。二是《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)*《保險法》第60條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬??！薄！侗ｋU法》規(guī)定保險代位權的取得以合法、適當?shù)谋ｋU理賠為唯一要件。從舉證責任角度而言，無論是普通的保險案件還是海上保險糾紛，保險人只要提交被保險人出具的賠款收據(jù)或者銀行付款憑證，就已證明其向被保險人實際賠付并當然取得了保險代位求償權?！侗ｋU法》還分別對保險人代位求償權的行使、被保險人放棄向第三人要求賠償?shù)臋嗬葐栴}作出了規(guī)定。

中國現(xiàn)行法律對海上保險代位求償權的程序性法律規(guī)定也主要表現(xiàn)在兩個方面：一是2000年7月施行的《海訴法》及其司法解釋，該法第93條至第97條對海上保險代位求償權的行使程序作了比較詳盡的規(guī)定。二是《海商法》第十三章關于時效的規(guī)定，也在程序上對海上保險代位求償權的行使起著重要作用和深刻影響。

按照法律適用原則，就海上保險代位求償權問題，在實體法上，應首先適用《海商法》，在《海商法》沒有規(guī)定時才適用《保險法》；在程序法上，應當先適用《海訴法》，在《海訴法》沒有規(guī)定時才適用《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)。

盡管中國目前已經建立了一套一般法和特殊法、實體法和程序法相結合的較為系統(tǒng)的保險代位求償制度，但在實體法中有程序法的規(guī)定，在程序法中也存在實體法的規(guī)定。有些條款的內涵和外延也不夠明確，特別是二審程序中保險代位求償權的行使遇到的程序問題，在法律適用上還存在很多不甚明了之處，甚至是無據(jù)可依的現(xiàn)狀，致使保險人在追償實務中也常常陷入進退維谷的境地，即當被保險人在保險人賠付前已經向第三人提起追償訴訟時，保險人面臨著兩難選擇：如果先向被保險人進行賠付，被保險人已經提起的追償程序訴訟往往被迫終止，不但浪費了訴訟成本，而且可能耽誤訴訟時效；但是如果寄望于訴訟結束后再對被保險人的損失進行賠付，有違保險及時理賠原則，還可能因為延時賠付招致被保險人怒而投訴，甚至直接被起訴，對保險公司在市場中的聲譽造成負面影響。

三、有關保險人是否可以請求替代或者申請加入二審訴訟程序行使代位求償權論點的比較分析

(一)觀點一：保險人在二審程序中申請?zhí)娲?保險人理賠全部損失)或者加入(保險人理賠部分損失)不符合法律規(guī)定，保險人需行使保險代位求償權，必須對第三人另行提起訴訟

這種觀點認為，雖然《海訴法》第95條規(guī)定，保險人可以向海事法院提出變更當事人的申請，代位參加到被保險人已經向造成保險事故的第三人提起的訴訟中，然而，《海訴法》第96條還規(guī)定保險人如果申請參加訴訟，則應當向受理“該案的海事法院”提交保險賠償憑證等證據(jù)材料，法條明確指出應當向“海事法院”提交證據(jù)，因此可以邏輯推斷出第95條的規(guī)定只適用于一審程序，因為雖然海事法院級別相當于中級人民法院，但其受理的案件全部適用一審程序。

在一審中，保險人并未參與訴訟，不是一審當事人。保險人不能缺失一審程序卻可以直接加入二審訴訟程序，行使保險代位求償權。而在一審程序結束之后，訴訟進行期間，被保險人的損失已經獲得保險賠償，被保險人已經喪失繼續(xù)訴訟的權利，因此，被保險人應該主動撤訴，或者由法院判決駁回訴訟請求，而保險人行使代位求償權只能另行對第三人提起訴訟。

該觀點還提出，要求另行提起訴訟可能還導致保險人對第三人喪失訴訟時效問題。然而2007年施行的《最高人民法院關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第15條有關訴訟時效中斷的規(guī)定*《最高人民法院關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定：“保險人取得代位請求賠償權利后，以被保險人向第三人提起訴訟、提交仲裁、申請扣押船舶或者第三人同意履行義務為由主張訴訟時效中斷的，人民法院應予支持?！?，為保險人解決了這個后顧之憂。

但是，筆者認為，要求保險人另行起訴的做法違背了《海訴法》第95條。第一，二審是整個訴訟的有機組成部分，被保險人提起的請求賠償訴訟進入二審階段，訴訟程序并沒有結束。第二，該條規(guī)定“變更當事人”是指在同一訴訟過程中進行的主體變更，另行起訴完全是一個新的訴訟程序。第三，該條規(guī)定“變更當事人”是以“申請”替代或者加入的方式，而不是以“訴訟”的方式進行。

具體說來，民事訴訟大體上可分為三個階段：第一審程序、第二審程序和執(zhí)行程序?！逗ＴV法》第95條其實并未對保險人參加訴訟的階段作出明確限制。保險人可以在一審、二審、執(zhí)行程序的任何階段向法院申請變更當事人，以自己的名義加入到已有的訴訟中。在被保險人已經對第三人提起訴訟的情況下，保險人無論在訴訟的哪個階段，只要符合法定條件，在支付保險賠償后就可以代位被保險人的全部訴訟權利，參加到正在進行的訴訟，向有責任的第三方行使追償權利。被保險人依此前的訴訟行為所取得的權益，包括財產保全、擔保、債權登記等權益，在保險人的代位求償賠償范圍內對保險人當然有效。將代位的訴訟權利局限于一審訴訟程序，是對保險代位求償權不全面的理解。

至于第96條中的關于保險人提出變更當事人的申請需向“海事法院”提交相關文件，是基于保險人行使代位求償權的情況多在一審中出現(xiàn)，而保險人在二審期間提出代位申請的情況也確實存在，因此應該對該條中的“海事法院”做擴大解釋，即包括受理海事案件的一審海事法院以及審理上訴海事案件的二審法院。而且，《海訴法》第95條本來是《海訴法》的一項重大立法創(chuàng)新，目的是提高訴訟效率，方便保險人行使代位求償權。要求保險人對第三人另行提起訴訟的做法完全背離了第95條的立法初衷，犧牲了訴訟效率，增加了訴訟成本。

(二)觀點二：保險人應該以被保險人的名義繼續(xù)參加訴訟

這種觀點的產生主要受英國保險代位求償權理論——保險人“穿著被保險人的鞋子”(stand in the shoes of the assured)*1782年Mansfield法官在處理Manson v. Sainsburg一案中形象地把保險人的地位描述為“踏進被保險人的鞋中”(The insurer is put into the shoes of the assured)。進行求償訴訟的理論的影響。在英國，代位求償即需以被保險人名義進行訴訟。[1]

該觀點認為，根據(jù)文義解釋，《海訴法》第95條的規(guī)定并沒有絕對要求“保險人必須以自己的名義行使代位求償權，包括訴訟程序和非訴訟程序中”。這應當從兩個不同的訴訟程序或者訴訟階段去理解，即在被保險人未提起對第三人的訴訟之時，保險人應當以自己的名義提起保險糾紛追償之訴。這應當理解為強制性規(guī)范，其中包含了保險人可以行使受讓的實體債權，享有代位請求賠償?shù)臋嗬?，更是強調了程序性義務，即必須遵守以自己名義起訴的程序性義務。這符合中國保險行業(yè)實務慣例，也直接體現(xiàn)《海訴法》第94條的規(guī)定。而在保險人已經提起對第三人的訴訟時，如果保險人向被保險人作了保險賠付，《海訴法》第95條明確規(guī)定保險人“可以”向法院提出變更訴訟主體的請求，代位行使向由責任方求償?shù)臋嗬?。“可以”一詞說明該規(guī)定屬于任意性法律規(guī)范，在法律關系和內容上賦予權利人選擇權，保險人可以自行確定和選擇是否提出變更當事人的請求；如選擇不變更當事人，其仍可以被保險人的名義參加到已有的訴訟中。當事人對于程序權利的處分行為應當被認為符合法律規(guī)定，應當被法庭接受或者允許。

上述文義解釋貌似合理，而且事實上保險實務中確實存在保險理賠后，被保險人仍然繼續(xù)訴訟的情形。但是這與《海訴法》的立法原意不符。從訴訟程序角度看，被保險人在獲賠后繼續(xù)進行訴訟，主要是考慮到訴訟程序的麻煩，特別是在單一原告的情形下，被保險人退出訴訟，變更保險人為原告，增加了訴訟程序。從保險人的角度分析，保險人也不愿輕易介入訴訟，尤其在涉外保險訴訟中，保險人通常和被保險人達成“背對背”協(xié)議：保險人先予保險理賠，被保險人繼續(xù)以自己名義進行訴訟，勝訴后將獲得的賠償交予保險人。這種“特約”雖無須拘泥于具體以誰的名義行使追償權利，但僅在保險人和被保險人之間有效，不能公開。中國現(xiàn)行的保險法律制度要求保險人應當以自己的名義提起追償之訴，如此立法的目的在于保護保險人的正當權利。

從法理角度分析，一方面，保險代位求償權是法定權利，基于法律規(guī)定當然取得的代位行使被保險人對責任方的索賠權，這種權利本質是“權利代位”。保險人獲得代位權的條件主要在于：保險人承保的保險標的發(fā)生保險事故；該事故可歸責于第三人；保險人向被保險人支付保險賠償?！侗ｋU法》第60條、《海訴法》第93條就是在遵循歷史和保險實踐的前提下對法定代位權作出明確規(guī)定。顯然，“我國采用的是當然代位主義，即只要保險人支付了保險賠償金，就自然取得了向第三人請求賠償?shù)臋嗬?，而無須被保險人同意*主流理論關于保險代位求償權的取得主要有兩種：當然代位主義和請求代位主義。當然代位主義，指只要保險人向被保險人支付保險賠償后，就當然自動取得向第三人代位求償?shù)臋嗬?，無須其他條件；請求代位主義，指保險人代位權利來自被保險人將其享有的對第三人的損害賠償請求權的讓渡。?！?/p>

此權利雖在權利內容和范圍上雷同于被保險人對第三人的請求權，但其性質本身應歸為獨立于被保險人之外的賠償請求權利，完全是一項自主的權利。保險人賠付后，在其與第三人的訴訟中，訴訟的結果與其有切身的利益，保險人當然應該以自己名義行使；而在全額賠付中，被保險人因已獲得賠付而與訴訟結果不再發(fā)生直接利害關系，被保險人在保險人已賠付的范圍內已喪失對第三人的請求權，再要求保險人以被保險人名義行使求償權無異于權利人以非權利人名義行使權利，這在邏輯和法理上都是難以自圓其說的。對于非全額賠償，在未獲賠償?shù)姆秶鷥龋槐ｋU人當然應當保留其索賠權；保險人在其賠償范圍內行使其代位權。當然，就代位權范圍而言，《海商法》還稍微有別于《保險法》，《保險法》明確規(guī)定保險人必須在其賠償范圍內行使權利，而《海商法》雖未規(guī)定保險人可以超出賠償范圍向第三人提起索賠，但該法第254條第2款可邏輯解釋出保險人可以超出賠償范圍向第三人提起代位訴訟。

另一方面，債權轉移后，如以被保險人名義行使代位權，則將減損保險人獨立的請求權地位，其訴訟主體資格勢必處處受制于被保險人，受限或者沒有獨立意思表示的能力和機會，實無異于降格為被保險人的 “訴訟代理人”。在訴訟過程中，保險人因不是合格的訴訟當事人，沒有訴訟主體資格，只能置身于訴訟程序規(guī)定之外，位于“旁聽席”，無法行使訴訟中舉證、質證、反駁、抗辯、接受調解和上訴等程序權利。特別是被保險人和第三人達成任何和解或者調解協(xié)議之時，保險人也可能無法正常行使權利，實現(xiàn)其受讓的債權，甚至可能會致使其利益嚴重受損。而當被保險人是一個有限責任公司，并且處在即將破產清算或注銷的情況下，保險人的權益便更難以得到保障。在M.H.Smith(PlantHire)v.Mainwarning一案([1986]2 LLR 224 C.A)中，保險人以被保險人的名義對第三人提起求償訴訟，在訴訟過程中，被保險人因為解散而注銷，法院因此駁回了被保險人的訴訟。因此可得出結論：保險人以被保險人名義繼續(xù)訴訟，不僅阻礙其行使代位請求權，而且加重了被保險人經濟、時間等方面的額外負擔，與保險人受讓代位權的本意相悖，無法保障其自身合法權益。

而《海訴法》第95條之所以規(guī)定保險人“可以”請求變更當事人，旨在于保護保險人實現(xiàn)關于《民訴法》第51條規(guī)定的權利，保險人有權基于商業(yè)目的，比如通融賠付、第三人是其重要客戶等原因放棄參加訴訟。由此看來，《海訴法》第95條規(guī)定“可以”提出變更當事人的請求，應有之義為：保險人在履行了保險賠付后，既可以選擇放棄保險代位求償權，放棄對第三人的追償，也可以選擇行使保險代位求償權。但如選定后者，則應當向法院書面提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋嗬2]事實上，《海訴法》司法解釋第65條*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第65條規(guī)定：“保險人依據(jù)海事訴訟特別程序法第九十五條規(guī)定行使代位請求賠償權利，應當以自己的名義進行；以他人名義提出訴訟的，海事法院不予受理或者駁回起訴。”對此問題作出了權威且明確的解答：保險人應當以自己的名義進行；以他人名義提出訴訟的，海事法院不予受理或者駁回起訴。因此，對于業(yè)已存在的糾紛，如果保險人沒有向法院提出申請變更自己為訴訟當事人，而是“假”被保險人之名義實施追償訴訟的，海事法院應在程序上駁回其起訴。相應的，如果在獲得保險賠償款之后，被保險人仍以自己的名義繼續(xù)進行訴訟，則有可能獲得雙倍賠償，違背了保險理賠的損失補償原則，[3]法院應該認真審查并駁回被保險人在保險賠償金額內的訴訟請求。[4]

(三)觀點三：保險人可以直接行使代位求償權，代位被保險人繼續(xù)參加訴訟

有學者認為，在中國法律制度下，保險代位求償權不僅在實體法上是法定的債權轉讓，在程序法上也是訴訟程序權利、義務的轉讓和承擔?！逗ＴV法》第95條規(guī)定為保險人參加被保險人已經提起的對第三人的追償訴訟提供了法律依據(jù)，即保險人不但可以以自己的名義對有責任的第三方提起代位權訴訟，而且在其支付保險賠償后有權向海事法院申請變更當事人，申請參加被保險人已經提起的訴訟，被保險人已經進行的訴訟行為和后果對保險人具有法律效力。但這條規(guī)定中的“變更當事人”，無論是在《海訴法》還是《民訴法》中都沒有定義，其內涵和外延并不明確，在訴訟程序中所產生的后果也不清楚。那么對“變更當事人”的含義應怎樣正確理解？

有學者將“訴訟當事人的變更”分為“法定的當事人變更”和“任意的當事人變更”。“任意的當事人變更”意味著被更換的當事人自始在實體上就不適格，他在被更換以前所為的一切訴訟行為，對更換后的當事人沒有任何效力可言，當事人的更換意味著整個訴訟程序的重新開始。而被保險人在保險人賠付前對第三人提起訴訟時是適格的當事人，保險賠付后，保險人替代被保險人的訴訟地位，原來的訴訟還在繼續(xù)。因此，第95條中的“變更當事人”當然不能理解為“任意的當事人變更”，其所指的應該是“法定的當事人的變更”，即民訴法理論上的“訴訟權利的承擔”。訴訟權利的承擔，指在訴訟過程中，由于法定原因，比如債權或債務轉移，訴訟當事人的訴訟權利移轉給他人，由他人承繼其訴訟地位而繼續(xù)進行訴訟。從民法原理分析，民事權利義務發(fā)生轉移，訴訟權利義務當然也要隨之轉移給新的主體。由于實體權利義務轉移在任何時候都可能發(fā)生，因此，訴訟權利的轉讓有可能發(fā)生在訴訟的任何階段。但不論發(fā)生在何時，都不是訴訟的從頭開始，而是訴訟的繼續(xù)。因此，原當事人的一切訴訟行為的效力對后繼的當事人應當有約束力。[5]在保險代位糾紛中，被保險人所為的訴訟行為，包括對實體權利和程序權利的處分，都將為保險人享有而不需要重新開始訴訟程序，除保險人可以行使補強證據(jù)的權利外，不需要重新舉證、質證。

追溯代位求償權的形成歷史，1881年，在被許多保險法專著稱為保險代位求償?shù)谝话傅腃astellainv.Preston案[8 Q.B.D.618(1881-82)]*該案案情是：房東將房屋投?；痣U后將房屋出售，在合同簽訂后房屋交付前，房屋發(fā)生火災受損，買受人沒有扣減火災損失，支付了全額房款。保險人在不了解上述買賣過程的情況下，據(jù)保單支付了賠款。事后，保險人得知了真實情況，于是起訴被保險人要求返還賠款。一審法院認為在保險合同簽訂時，房屋買賣合同尚不存在，保險人不能代位取得該合同權利。上訴法院推翻了一審判決，支持了保險人的請求。中，布萊特大法官對保險代位權利范圍的廣泛性作了精確描述?！霸诒ｋU人和被保險人之間，保險人有權取得被保險人的每一項權利，不論此種權利是否存在于已履行或未履行的合同中，或存在于能夠堅決主張或已經堅決主張的侵權救濟中，或存在于任何其他能夠或已經行使或實施的權利中”。[6]從保險代位權利范圍來看，在被保險人對第三人已經提起訴訟，案件進入二審階段，在保險人已經支付保險賠償款的前提下，保險人完全享有其承繼或者受讓的被保險人的實體權利和程序權利，繼續(xù)進行二審訴訟程序。

從追償實務來看，保險人直接承繼被保險人的實體權利和訴訟權利較好地解決了保險理賠和向第三人訴訟追償在時間上的沖突問題。在保險事故發(fā)生以后，兩項工作可以同時進行，被保險人可以在第一時間對第三人提起訴訟，保險人同時開展查勘、定損等理賠工作。在保險人完成該項工作以后可以放心向被保險人進行保險賠付工作。之后承接被保險人的訴訟，繼續(xù)向第三人追償。如果保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的，根據(jù)法律規(guī)定，保險人和被保險人可以作為共同原告起訴第三人，請求賠償。如此，既抓住了向第三人追償?shù)挠欣麜r機，保護了追償訴訟時效，又保障了被保險人及時獲得保險補償?shù)臋嗬?既免除了保險人另行起訴的訴訟成本，又保持了追償訴訟程序的連續(xù)性和有效性，提高了訴訟效率，節(jié)省了國家訴訟資源。

四、關于《海訴法》第95條修改或者完善的建議

綜上，觀點一運用了系統(tǒng)解釋的方法，卻機械理解和誤讀了《海訴法》第95條第1款；觀點二援引了英美法系有關保險法的原理，與中國的相關法律和審判實踐相悖；只有觀點三符合中國保險實務和審判實踐，在理論上也是可行可信的，即：保險人在二審中可以通過變更訴訟當事人直接代位被保險人，以自己的名義參加訴訟，行使代位求償權。

前述案件的最終處理，說明二審法院采用了觀點一。保險人不得不重新提起對責任方的訴訟。經過一審和二審程序，保險人最后贏得了訴訟，從責任方獲得了賠償。但整個訴訟過程和兩次裁判并沒有讓當事人對現(xiàn)有法律程序和判決的說理心悅誠服。法院在國家政治結構中扮演被動角色，法官嚴格受制定法的約束，盡管二審法官在案件處理中也意識到筆者討論的問題，但仍未敢“擴大”解釋和適用法律，而“強調”了形式推理在審理案件中的作用，犧牲個案成就法律的權威。但是，重新進行的一審程序和部分二審程序構成了訴訟資源和訴訟成本的極大浪費。而且，從結果意義上講，對于保險人而言，那是“遲來的公正”?！斑t來的公正”是被打折的“公正”。換個角度考慮，即使法官群體的經驗、司法能動和對法條的正確解讀可以最大限度地實現(xiàn)個案正義，但訴訟程序的缺陷才是最根本的癥結。

由于訴訟程序是司法活動的基本載體和外在表現(xiàn)，程序法是保證實體法正確實施的最重要的和最終的手段，程序公正是人們感受司法公正的主要途徑，因此構建科學的程序制度是公正司法的必然要求。為避免實踐中對法律條文的誤讀引起訴訟程序的混亂，筆者建議盡快對《海訴法》第95條第1款進行技術性完善和修改，構建二審程序中保險代位求償權的相應法律制度：

“被保險人已經向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人在支付保險賠償金后，應當向受理該案的法院提出請求變更當事人，行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋嗬?/p>

前款所指法院，包括受理一審案件的海事法院或者高級人民法院，或者受理上訴案件的各高級人民法院或者最高人民法院?！?/p>

如此，使保險人在二審程序中通過申請加入業(yè)已存在的訴訟，代位行使向第三人追償權有更明確的法律支撐。

參考文獻(References)：

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