● 隗宙

一、解除勞動合同過程中企業(yè)的壓力

建立勞動關系的標志應當是勞動者到崗工作并接受用人單位的管理，而“管理”正體現(xiàn)了勞動者與用人單位之間的關系，即一種“名義上的平等，事實上的不平等”的關系。基于這種“管理”關系，勞動者應當遵循用人單位制定的規(guī)章制度，在違反規(guī)章制度之時，用人單位有權對勞動者予以處罰，乃至依據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定單方解除勞動合同。

然而，在勞動立法傾斜保護勞動者的大背景下，審判機關對用人單位單方解除勞動合同的合法性、合理性的審查極為嚴苛，一旦用人單位在解除程序或?qū)嶓w依據(jù)上稍有瑕疵，出于維護勞動者合法權益、維護社會穩(wěn)定的考慮，審判機關一般都會認定用人單位違法解除勞動合同。

如果勞動者確有嚴重違紀行為，而用人單位在單方解除勞動合同之時又未盡到必要的注意義務，而最終被審判機關認定為違法解除勞動合同，那么，用人單位的管理層將面臨極大的壓力，勢必大幅增加管理難度，并對本單位的其他勞動者產(chǎn)生極為消極的示范作用。因此，用人單位務必需要掌握在勞動者嚴重違紀的情況下，用人單位予以處罰、辭退需要注意的實體及程序性事項，避免發(fā)生事實違紀而處罰失當?shù)那闆r，給單位造成不必要的損失。

二、嚴守程序：盧某仲裁案回顧

盧某系某外資企業(yè)的一線操作工，2013年7月至9月期間，盧某多次參加有組織的罷工活動，公司在勸說無效的情況下，依據(jù)《員工手冊》6.2條第3項“書面警告”第11目“無正當理由拒不服從工作分配”、第12目“參與有組織的停工、罷工”的規(guī)定先后于2013年9月10日、9月12日兩次向被告作出書面警告，并依據(jù)《員工手冊》第6.3條規(guī)定：“如果符合下列情況（包括但不限于下列情況），則員工將被視為嚴重違反公司規(guī)章制度和紀律，公司有權立即解雇員工：……15）十二（12）個月內(nèi)累計收到兩次書面警告；……”于2013年9月13日解除勞動合同。

盧某不服公司的處罰決定，遂向天津市河東區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金15528.66元，并要求公司協(xié)助辦理退工退檔、社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)。

庭審期間，盧某向仲裁庭闡明本人并無“無正當理由拒不服從工作分配”、“參與有組織的停工、罷工”的行為，該處罰決定系公司依據(jù)主觀臆想作出，且本人并未簽字認可書面警告，也始終未簽收該書面警告。仲裁庭要求公司提交證據(jù)證明已經(jīng)向盧某送達兩份書面警告，公司僅能向仲裁庭提供郵寄單據(jù)，無法提供盧某本人的簽收回執(zhí)。

仲裁庭認為，“被申請人（公司）以累計兩次書面警告于2013年9月13日解除與申請人（盧某）的勞動合同，但依據(jù)被申請人‘員工手冊’中規(guī)定的‘十二（12）個月內(nèi)累計收到兩次書面警告’該規(guī)定明確表述為累計收到，現(xiàn)申請人否認收到被申請人郵寄送達的書面警告通知，而根據(jù)被申請人提供的送達回單上未能體現(xiàn)申請人已經(jīng)簽收，被申請人亦未能提供其他證據(jù)證實其已經(jīng)向申請人累計兩次送達了書面警告的通知，故被申請人以累計兩次書面警告為由解除與申請人的勞動合同在程序上違法，被申請人為違法解除勞動合同?！?/p>

仲裁庭據(jù)此做出裁決，支持盧某有關違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的仲裁請求。同時，由于協(xié)助辦理退工退檔、轉(zhuǎn)移社會保險關系不屬于勞動仲裁委的受案范圍，仲裁庭對該項請求予以駁回。一審、二審先后維持該裁決結果。

三、用人單位送達處罰文書應當注意的事項

通過本案不難發(fā)現(xiàn)，用人單位在對違紀員工做出處罰之時，務必需要重視處罰文書的送達程序，在處罰文書送達之前，用人單位不得作出解除勞動合同的決定。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐，用人單位向勞動者送達處罰文書時，應當遵循當面送達、郵寄送達、公告送達的順序，即有條件當面送達的，應當優(yōu)先當面送達、當面簽收；無條件當面送達或者員工拒絕當面簽收的，應當郵寄送達；無法郵寄送達的，應當公告送達。三者應當是遞進關系，不得未經(jīng)當面送達，而徑行采用郵寄送達的方式，也不得未經(jīng)郵寄送達，而徑行采用公告送達的方式。

此外，在采用當面送達、郵寄送達、公告送達之時還須注意以下事項：

（一）當面送達

首先，在采用當面送達之時，應當盡可能進行現(xiàn)場錄音、錄像，如在有監(jiān)控設備的房間向勞動者宣告處罰決定，以留存當面送達的證據(jù)，避免勞動者當庭否定用人單位當面送達的事實。根據(jù)司法實踐，即便用人單位已經(jīng)向勞動者郵寄送達了處罰文書，由于當面送達屬于前置程序，審判機關也會要求用人單位出示當面送達的證據(jù)，因此，用人單位對當面送達過程進行錄音錄像極為必要。

其次，用人單位應當要求勞動者當面簽收處罰文書，避免勞動者邀請他人代為簽字或者以左手簽字，并在庭審之時否定簽收處罰文書。此前，曾有勞動者以左手簽署勞動合同，而后以未簽書面勞動合同為由，要求用人單位支付雙倍工資。法庭組織鑒定證明勞動合同簽字非本人簽字，因此判決用人單位敗訴。

（二）郵寄送達

首先，在采用郵寄送達之時，用人單位應當在郵單備注欄里明確寫明郵件系處罰文書，避免勞動者以郵寄物件不明為由提出抗辯。仲裁員、法官一般都會認可郵單備注欄里載明的寄件信息真實、有效，不會要求用人單位再行提出證據(jù)證明實際寄送物品與郵單備注的寄件信息一致。當然，在律師的辦案經(jīng)歷中，也曾遇見某企業(yè)邀請公證人員公證郵寄過程，但花費殊高，而效果一般，不為提倡。

其次，用人單位應當優(yōu)先選用郵政特快專遞服務（EMS），并辦理簽單回執(zhí)業(yè)務，此舉可獲得勞動者的原始簽單。由于其他快遞服務企業(yè)并無簽單回執(zhí)業(yè)務，因此，如果用人單位采用其他快遞服務企業(yè)郵寄處罰文書，應當在留存郵寄單據(jù)的基礎上，登陸快遞服務企業(yè)官方網(wǎng)站，根據(jù)郵單號查詢簽收情況，并下載打印完整網(wǎng)頁呈堂。然而，根據(jù)司法審判實踐，未經(jīng)公證的網(wǎng)頁截圖真實性存疑，因此，在勞動者一方否定截圖真實性的情況下，用人單位勢必需要辦理網(wǎng)頁公證，此舉將大幅增加用人單位的應訴成本。

最后，還需要特別說明的是，郵寄送達不一定需要勞動者本人簽收，勞動者同住家屬簽收亦可產(chǎn)生送達效力。但是，用人單位尚須在庭審中證明該簽收人系勞動者同住家屬，用人單位可以要求快遞企業(yè)、居委會、村委會等出具證明材料，或者自行向快遞企業(yè)、居委會、村委會詢問并作錄音。

（三）公告送達

在采用公告送達之時，應當選用省、自治區(qū)、直轄市以上級別的報紙公告。但是，法律并未規(guī)定處罰文書自公告之日起多少日視為送達，參考《勞動部辦公廳關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》有關辭退曠工職工公告送達的規(guī)定，應當自公告之日起三十日視為送達。因此，保守起見，用人單位在公告處罰文書之日起三十日后，方才有權單方解除勞動合同。

然而，在司法實踐中，鑒于用人單位承擔的送達義務過于嚴苛，部分法院在審判實踐中，也不再嚴格要求公告送達的生效時限。因此，用人單位在公告處罰文書之后，也可以隨時單方解除勞動合同。

四、用人單位以嚴重違紀為由單方解除勞動合同需要注意的其他事項

雖然本案由于“被申請人亦未能提供其他證據(jù)證實其已經(jīng)向申請人累計兩次送達了書面警告的通知”而被勞動仲裁庭、法院認定為違法解除勞動合同，但是，用人單位在辭退違紀員工中還須注意以下幾點，否則，極有可能被認定為違法辭退。

（一）規(guī)章制度的問題

1.用人單位在制定規(guī)章制度的過程中已經(jīng)履行民主程序

此前，雖然《勞動合同法》第四條已經(jīng)明確規(guī)定用人單位在制定涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度的過程中“應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”。但是，在司法實踐中，仲裁員、法官一直以來并未對規(guī)章制度的民主程序作太多審查，以致造成用人單位輕“民主程序”、重“員工簽收”的思維模式。

然而，最近兩年，尤其是《企業(yè)民主管理規(guī)定》出臺之后，其中明確規(guī)定職代會的職權包括“審議企業(yè)制定、修改或者決定的有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項方案，提出意見和建議”，在加強企業(yè)民主管理建設的大背景下，各地司法機關也隨之加強對規(guī)章制度民主程序的審查力度。一旦規(guī)章制度未履行法定民主程序，根據(jù)目前的審判實踐，勞動仲裁委、法院將徑行認定該規(guī)章制度無效，用人單位依據(jù)規(guī)章制度作出的解除勞動合同的行為也因此而違法。

雖然目前實務界對規(guī)章制度必須經(jīng)過民主程序方才有效已經(jīng)達成共識，但是，對如何履行民主程序以及履行民主程序到何程度尚有爭議。畢竟，法律明文規(guī)定規(guī)章制度須“與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，而絕大多數(shù)小微企業(yè)并無工會、職工代表，如何處理這類企業(yè)制定的規(guī)章制度的效力問題，法律并無明確規(guī)定。同時，也有企業(yè)反映，如果公司在制定規(guī)章制度的過程中需要與工會或者職工代表協(xié)商確定，勢必影響企業(yè)的自主經(jīng)營權，阻礙企業(yè)發(fā)展，損害地方經(jīng)濟，畢竟，企業(yè)與職工畢竟不能總站在同一立場上。正是由于存在上述問題，審判機關對民主程序的把握尺度也不一。

就律師的實務經(jīng)驗分析，民主程序目前尚處于“流于形式”的階段。用人單位可以單方制作一份“規(guī)章制度征詢意見函”，要求勞動者或者職工代表在其上書寫意見并簽字確認，最終由用人單位收回留存。一旦涉及訴訟，用人單位向?qū)徟袡C關提交該意見函即可證明已經(jīng)履行民主程序，至于用人單位最終是否聽取了職工意見，并不在仲裁庭或法庭的調(diào)查詢問范圍內(nèi)。當然，在稍微嚴苛的地區(qū)，審判機關也可能要求用人單位提交就制定規(guī)章制度而召開職工大會或者職工代表大會的證據(jù)，用人單位也可以在召開職工大會或者職工代表大會之時，要求職工或職工代表當場填寫意見函并收回，并在會場入口設立簽到處，要求參會職工或職工代表逐一簽字。此舉，既可留存征詢職工意見的證據(jù)，亦可留存召開民主會議的證據(jù)。

2.勞動者已經(jīng)簽收規(guī)章制度

在審判實務中，用人單位以嚴重違紀為由單方解除勞動合同，勞動者一般都會以未簽收規(guī)章制度、不知悉其中內(nèi)容作為抗辯。一旦用人單位無法舉證證明勞動者確已簽收規(guī)章制度，則將承擔違法解除勞動合同的責任。

雖然法律規(guī)定“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”，即存在“公示”、“告知”兩種方式，但是，根據(jù)律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，由于公示規(guī)章制度難以留存證據(jù)，即便存有照片也難以證明該照片于何時何地拍攝，其真實性、關聯(lián)性極易被勞動者否定，因此，不建議用人單位采用公示的形式，而應當盡可能選擇告知的形式。

用人單位將規(guī)章制度“告知”勞動者的形式多種多樣，如在勞動者入職之時要求勞動者在“規(guī)章制度簽收函”中簽字確認，并收回函件；或者召開規(guī)章制度宣講會、說明會，并要求到場職工逐一簽到，再由用人單位收回簽到表。因此，在實際操作中，要求勞動者簽收規(guī)章制度并不困難，用人單位應當積極履行告知義務。

3.規(guī)章制度合法、合理

如果規(guī)章制度于法律相抵觸，則將被徑行認定無效，用人單位據(jù)此做出的處罰決定也將被認定違法。實務中常見的有用人單位規(guī)章制度中規(guī)定“員工遲到一次罰款50元”、“曠工一日罰款200元”等，然而，在《企業(yè)職工獎懲條例》廢除之后，用人單位已經(jīng)喪失對勞動者施以經(jīng)濟處罰的權利，因此，該規(guī)定于法相悖，屬于無效條款，不得適用。

至于規(guī)章制度的合理性問題，只能由用人單位依據(jù)一般的社會經(jīng)驗來把握。庭審中，仲裁員或法官也將基于“自由心證”對規(guī)章制度的合理性作出判斷，如果確信合理性缺失，則用人單位依據(jù)該規(guī)定作出的處罰決定也將被認定無效。比如“遲到十分鐘屬于曠工”即明顯屬于合理性缺失條款，據(jù)此認定職工曠工并作出辭退決定，則可能被審判機關認定為違法辭退。但是，需要說明的是，由于合理與否系主觀判斷，缺乏客觀衡量標準，在錯案追責制度的壓力下，仲裁員或法官也都怠于對規(guī)章制度的合理性做判斷，除非規(guī)章制度在合理性上存在顯而易見的瑕疵，否則，一般不會因規(guī)章制度不合理而認定單方解除勞動合同的行為違法。

（二）違紀事實明確

用人單位以勞動者嚴重違紀為由單方解除勞動合同務必需要舉證證明客觀存在違紀事實，用人單位既可以要求勞動者自認違紀事實，也可以通過其他客觀證據(jù)證明違紀事實。但是，如果用人單位無法證明勞動者確有違紀事實，則將被審判機關認定為違法解除勞動合同。

1.勞動者自認違紀事實

由于勞動者自認違紀事實可以大幅降低用人單位的舉證難度，因此，在勞動者發(fā)生違紀行為后，用人單位應當首先要求勞動者對違紀事實進行書面確認。當然，如果該勞動者希望在用人單位繼續(xù)工作，一般都會予以配合；而如果該勞動者不愿留任用人單位或者該違紀事實可能導致辭退的后果，則很難冀望其自行簽字確認違紀事實。

對于后一種情況，用人單位也不妨采用會談筆錄的形式固定證據(jù)。比如在勞動者違紀之后，避免直接向其告知處罰決定，以免員工出現(xiàn)抵觸情緒，并為訴訟早做準備，而應當以員工關懷的形式邀請勞動者進行改進會談，會談過程中明確說明員工存在的違紀事實，提出改進建議，并以上級要求或者公司慣例為由制作會談筆錄，由勞動者簽字確認，用人單位留存。

2.有客觀證據(jù)證明違紀事實

如果勞動者拒絕自認違紀事實，則用人單位勢必需要搜集其他客觀證據(jù)證明違紀事實。由于違紀行為千差萬別，用人單位應當因事而異搜集不同的證據(jù)。如勞動者曠工的，用人單位應當提供完整的考勤記錄、打卡數(shù)據(jù)；勞動者罷工的，用人單位應當提供罷工現(xiàn)場的視頻資料、罷工當時的產(chǎn)量數(shù)據(jù)；勞動者毆打辱罵他人的，用人單位應當提供受害人或其他相關人員的證人證言、視頻資料。如果客觀證據(jù)充分，即便勞動者矢口否認違紀事實，審判機關也會做出于用人單位有利的裁決、判決。

（三）事先通知工會

根據(jù)《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會?！币虼?，用人單位以勞動者嚴重違紀為由單方解除勞動合同的，也應當履行事先通知工會的義務。

然而，該規(guī)定在此前的審判實踐中并未得到落實，是否通知工會也并非審判機關調(diào)查的事項。但是，于2013年2月1日生效實施的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條又明確重申用人單位未履行事先通知工會義務的，勞動者有權主張違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金。鑒于此，各地審判機關又紛紛加強了對通知工會義務的重視程度。

但是，需要注意的還有三點：

首先，設立工會的用人單位才有事先通知工會的義務，如果用人單位并未設立工會，則無須履行事先通知義務；其次，用人單位僅須將解除勞動合同的理由及事實通知工會，而無須征詢工會的意見，工會無權否決辭退決定；最后，即便用人單位解除勞動合同之前并未告知工會，勞動者據(jù)此申請勞動仲裁要求經(jīng)濟賠償金，用人單位只要在一審起訴前采取補救措施，依然無須承擔違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的法律責任。

綜上所述，雖然目前對事先通知工會義務從嚴把握，但是，在實務中，由于該通知義務僅限于已經(jīng)建立工會的用人單位，且存在補救免責條款，因此，用人單位也不必過于擔憂。

五、哪些用人單位需要格外注意辭退程序的合法性問題

（一）生產(chǎn)制造型企業(yè)

生產(chǎn)制造型企業(yè)擁有大量的一線操作工，由于一線操作工流動性大，就業(yè)口徑廣，即便與企業(yè)發(fā)生訴爭，也可以在短時間內(nèi)找到新的用人單位，對未來就業(yè)并無任何影響，因此，一線操作工對提起訴訟并無恐懼心理。律師曾代理某公司應訴，對方勞動者庭上向律師表示，“我（在被辭退后）開出租車，官司打多久都無所謂”，足以反映這點。而與一線操作工相反的是，專業(yè)技術人員與管理類人員由于就業(yè)口徑窄，入職審查嚴，考慮到未來用人單位可能會做背景調(diào)查，而是否與原用人單位發(fā)生訴訟案件又是背景調(diào)查的重點事項，此類人員為了能夠繼續(xù)在本行業(yè)內(nèi)發(fā)展，即便認為單位辭退行為涉嫌違法，非因迫不得已，一般也不會主動提起訴訟。

此外，由于一線操作工的素養(yǎng)可能不高，一旦認為企業(yè)的辭退行為造成自身損害，無論辭退行為本身是否符合法律規(guī)定，都會單方提起訴訟以爭取更多利益。同時，中國的司法審判又須服務地方穩(wěn)定大局，即便該類人員的訴求并無法律依據(jù)，審判人員也往往希望用人單位與該類人員達成調(diào)解協(xié)議，支付一定價金，以達到息事寧人的目的，而這又變相鼓勵其他類似人員發(fā)起訴訟。

（二）勞動者薪酬低于行業(yè)、地區(qū)平均水平的用人單位

根據(jù)律師參與的藍領薪酬調(diào)研結果顯示：勞動者薪酬低于行業(yè)、地區(qū)平均水平的用人單位，訴訟案件數(shù)量則多于行業(yè)、地區(qū)平均水平。律師分析，由于薪酬偏低，勞動者對用人單位并無太多感情，甚至在工作過程中長期積壓對企業(yè)的不滿情緒，因此，稍有不滿，即有可能將企業(yè)訴諸法庭。此外，由于薪酬偏低，企業(yè)也無法奢望勞動者珍惜工作機會，畢竟，即便勞動者被企業(yè)辭退，未來入職企業(yè)的薪酬可能還高于原單位。如此，員工勢必缺乏工作積極性、紀律性，甚至希望被單位辭退，并以賭徒的心理將單位訴諸仲裁，主張違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金，能得則得，不得則已。

特別說明的是，案例中的勞動者的薪酬即低于行業(yè)、地區(qū)平均水平，僅稍高于最低工資標準。律師在與勞動者對庭過程中，就勞動者為何參與罷工、怠工活動作出詢問，勞動者回答：“我在這工作一天就幾十塊錢，我為什么要好好干？我還巴不得他辭退我，我去哪家單位拿不到這個錢？”此事可為用人單位引以為鑒。

（三）初創(chuàng)型企業(yè)

初創(chuàng)型企業(yè)重“經(jīng)營”、輕“管理”，無力構建成熟的管理體系，因此，在人事管理過程中往往隨意而為、因事而異，造成錯漏百出的局面。在我們接觸的大型企業(yè)中，人事管理工作，尤其是對違紀員工的處理工作，已經(jīng)形成標準化流程，各部門各司其職、按部就班。比如，在勞動者入職之初，人事部在組織勞動者簽訂勞動合同之時即要求勞動者一并簽收員工手冊；在勞動者嚴重違紀后，由所在部門與人事部協(xié)商確定處罰結果、協(xié)同搜集違紀證據(jù)；其后，由人事部安排改進會談，再次固定證據(jù)；確定辭退的，由人事部通知工會，并履行工作交接程序。如此，方能達到程序完備、實體有據(jù)的效果，避免“實際違紀、辭退無理”的不利局面。

此外，初創(chuàng)型企業(yè)尤其要注意對人事管理人員的選任與培訓，稱職的人事經(jīng)理可以為企業(yè)無限節(jié)流，而不稱職的人事經(jīng)理則可能讓企業(yè)付出難以預期的代價。如律師曾代理某企業(yè)應訴，人事經(jīng)理將辭退員工的依據(jù)誤寫為“依據(jù)《勞動合同法》第四十一條（經(jīng)濟性裁員）”，而實際的辭退依據(jù)應當為《勞動合同法》第三十九條（嚴重違紀），勞動仲裁委未就此案再做調(diào)查，即認定“用人單位以經(jīng)濟性裁員為由解除勞動合同，但并無經(jīng)濟性裁員事實”，據(jù)此判決企業(yè)敗訴。

通過對本案例的分析可以得知，用人單位以勞動者嚴重違紀為由單方解除勞動合同的，需要并重實體與程序，不僅需要確保處罰決定已經(jīng)送達至勞動者處，也需要確保用人單位在制定規(guī)章制度過程中已經(jīng)履行民主協(xié)商程序、公示告知程序，并且規(guī)章制度合法、合理。此外，對于勞動者的違紀事實也須有充分的證據(jù)證明，在解除勞動合同之前，也已經(jīng)履行通知工會的義務。在傾斜保護勞動者的大背景下，以上程序缺一即屬于違法解除勞動合同，還須用人單位格外注意。Tur aperum invendi psusapi endae.Itatis digenis doluptia doloraes sum fugitas aspe