文/杜江涌 朱 勇

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，數(shù)字音樂得到了良好的發(fā)展。一方面公眾從廣泛傳播的數(shù)字音樂作品中獲益，另一方面卻嚴重削弱了數(shù)字音樂作品權(quán)利人對作品的控制以及獲益能力。版權(quán)人、鄰接權(quán)人或者傳播者以及廣大數(shù)字音樂作品的使用者之間的利益如果不能有效平衡，分配機制如果得不到合理有效配置，將引發(fā)連鎖反應，最終的受害者是每個社會個體。筆者作為音樂作品的受眾，同時作為一名法律人，不希望看到“多”敗俱傷的局面出現(xiàn)，基于此，在探究域外法關于數(shù)字音樂保護立法例的基礎上，就我國數(shù)字音樂作品的保護制度設計，提出自己的管見。

一、我國數(shù)字音樂作品保護面臨的問題

由于社會大環(huán)境的影響，以及侵權(quán)行為的易發(fā)性、多樣性，救濟措施的薄弱性等多方面的原因，使得我國數(shù)字音樂作品保護面臨諸多問題。

（一）侵權(quán)事實判斷困難

數(shù)字音樂作品的侵權(quán)認定是法律處理的核心與難點。

1.侵權(quán)主體確定難

使用數(shù)字音樂作品的廣大公眾是否是侵權(quán)主體？筆者認為，應將“為個人使用目的而進行復制”的個體排除在外，因為，廣大公眾也是在享受科技進步所帶來的快感與便捷，這是其基本的權(quán)利，并不能剝奪。同時追究個人使用者的侵權(quán)行為不僅代價高昂，也較難認定，而且并不能必然獲得相應的賠償或者補償。

2.網(wǎng)絡服務提供者行為的性質(zhì)界定難

網(wǎng)絡服務提供者其地位如何，各國觀點不一。美國的白皮書認為其應當處于出版者的地位，[1]同時美國版權(quán)法規(guī)定“出版商應當承擔直接侵權(quán)的嚴格責任”，所以網(wǎng)絡服務提供者也是如此。反對意見則認為，網(wǎng)絡服務提供者既沒有能力去控制網(wǎng)絡上繁雜的信息，也不須承擔不必要的責任。

3.間接侵權(quán)行為認定難

雖然各國都規(guī)定了應當追究責任人的間接侵權(quán)責任，但是在實踐中如何認定卻并不十分明確。這也為權(quán)利人通過訴訟維護自身權(quán)利增加了難度。

（二）“惡性循環(huán)”導致市場供需關系紊亂

為迎合消費者“免費使用”的消費習慣和“低成本高收益”的消費心理，不法經(jīng)營者從事非法下載或者非法復制和販賣盜版，導致數(shù)字音樂作品的發(fā)行商不能獲得如期的收益，進而導致發(fā)行商不容易接受乃至發(fā)行創(chuàng)作人的音樂作品，創(chuàng)作人不能在沒有成本或者以較低成本創(chuàng)作出高質(zhì)量的作品，而消費者更不愿意花費成本購買劣質(zhì)作品，從而又導致發(fā)行商更不能接受發(fā)行該作品，由此形成了市場上供需關系紊亂的“惡性循環(huán)”：侵權(quán)泛濫→消費者“免費使用”和“低成本高收益”→不法經(jīng)營者侵權(quán)→發(fā)行商不接受乃至發(fā)行→創(chuàng)作人無成本創(chuàng)作高質(zhì)量作品→消費者更不愿意花費成本購買劣質(zhì)作品→市場供需關系紊亂。由此不難看出，可能每一個單獨的影響甚微的侵權(quán)行為會像滾雪球一樣越滾越大，產(chǎn)生巨大的震蕩，進而影響到整個數(shù)字音樂行業(yè)以及傳統(tǒng)音樂行業(yè)的發(fā)展。

（三）音樂作品的著作權(quán)保護管理模式有待優(yōu)化

網(wǎng)絡環(huán)境下，集體管理和個人管理并行不悖，相互補充。個人管理的優(yōu)勢在于，行動比集體管理組織更加靈活，是未來發(fā)展的趨勢之一。但個人管理的弊端也是顯而易見的，它要求權(quán)利人有較好的經(jīng)濟實力和較強的技術實力，不具有普遍性。相比較而言，集體管理更適合當前的情狀，解決了作者個體沒有能力有效控制其作品的使用，沒有能力主張其權(quán)利，依法維權(quán)的問題。但我們不能忽視的是，集體管理也存在相當?shù)谋锥恕?/p>

集體管理組織對音樂作品使用者的收費標準缺乏透明度。對于收費標準的制定，由于集體管理組織沒有邀請權(quán)利人、使用人和相關的行業(yè)代表參加商討，這樣的制定方法侵犯了利益各方的知情參與權(quán)，也受到使用者的懷疑。

集體管理組織的行政性，不利于集體管理的發(fā)展。

就目前的管理現(xiàn)狀來看，政府干預過多，缺乏競爭，無法形成公平、有序、高效的管理。另一方面，缺乏有效的監(jiān)督機制，對管理結(jié)構(gòu)、管理行為、管理方法等情況缺乏監(jiān)管。

集體管理跟不上數(shù)字技術的發(fā)展。普通公眾對數(shù)字作品的使用日益頻繁，著作權(quán)集體管理機構(gòu)的功能被大大削弱；同時，由于授權(quán)程序以及相關操作過于復雜并不適合數(shù)字環(huán)境下鋪天蓋地的作品使用形勢。

（四）利益分配難

一方面，由于下載人數(shù)較多，缺乏合理有效又公平的手段收取獲取以及使用數(shù)字音樂作品的費用；另一方面即使能夠收取費用，但是由于缺乏一個規(guī)范的收費統(tǒng)計以及結(jié)算平臺和相關的機制，如何在權(quán)利人與傳播者即鄰接權(quán)人之間進行分配也是一個難題，而且存在大量非法下載的現(xiàn)象就使得這一問題更加棘手。

二、域外數(shù)字音樂作品保護措施考察

他山之石,可以攻玉。對于數(shù)字音樂作品的保護，美國、日本、德國等國家的經(jīng)驗值得借鑒。

（一）美國

美國對于數(shù)字音樂作品侵權(quán)行為認定的規(guī)定十分細致完善。[2]

明確網(wǎng)絡服務提供者的免責條件。美國著作權(quán)法第512條(a)規(guī)定，符合下列要求，得以免除金錢賠償:著作物之傳輸是由他人進行而非網(wǎng)絡服務提供者;傳送、發(fā)送、連接或儲存等程序都是利用自動化技術來進行，而非經(jīng)過網(wǎng)絡服務提供者篩選；除了系統(tǒng)因應其他請求者所做的自動應答外，網(wǎng)絡服務提供者無從選擇所接收之物;暫存時，網(wǎng)絡服務提供者并未做備份動作；系統(tǒng)內(nèi)的著作物備份存留時間不能超過傳輸、發(fā)送或提供連接時所需合理的時間；透過系統(tǒng)傳送的著作內(nèi)容未被修改。[3]

如必要的身份證明、被侵害的作品、有效的聯(lián)系方式以及擁有合法授權(quán)的聲明，發(fā)出通知人還需說明侵害了著作權(quán)的具體內(nèi)容以便網(wǎng)絡服務提供者即使刪除相關信息及其他后續(xù)操作，同時發(fā)出通知人還必須聲明其確信被控侵權(quán)人是沒有權(quán)利使用該作品的并且保證侵權(quán)通知的相關內(nèi)容真實無誤。

“避風港”條款的設計。1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案）規(guī)定了“避風港”條款，法律要求其在一定限度內(nèi)承擔責任的公平原則，并讓其在有證據(jù)證明的情況下免責或減輕責任。[4]

（二）日本

日本對于數(shù)字音樂作品的保護主要體現(xiàn)在著作權(quán)集體管理方面：①對著作權(quán)管理團體的設立采用較寬松的登記制度。②規(guī)定了著作權(quán)管理團體的義務，包括承諾授權(quán)義務、提供信息義務、備置各種財務報表并且提供閱覽的義務。③規(guī)定了采用使用費規(guī)程申報制與使用費規(guī)程之協(xié)議機制。

（三）德國

以德國為代表的版權(quán)法定補償金制度是著作權(quán)制度中的一項特別安排。規(guī)定為了私人使用的目的使用或者制造特定設備的人需要向權(quán)利人繳納相當金額的補償金。[5]

1.補償金的性質(zhì)

補償金并非作品的使用費或者復制權(quán)權(quán)利金，它是對超出合理限度的補償，以矯正合理使用“偏差”。補償金的收取、分配不受作品是否被利用、利用的多寡而影響，且收取的補償金的一部分要用于支付相關管理費用。

2.補償金的征收對象

法律給予個人私下復制的權(quán)利，不管這種私人復制是傳統(tǒng)形式下的還是網(wǎng)絡環(huán)境中的數(shù)字形式下的，由此給著作權(quán)人帶來的損害進行經(jīng)濟補償。所有被用來制作各種合法復制的設備、機器和儲存媒介都應當繳納補償金。

與上述路徑一脈相承的“權(quán)力轉(zhuǎn)向”更關注在政治語境中研究翻譯活動，凸顯翻譯與權(quán)力的關系。也正是在這個意義上，Alvarez & Vidal激進地將翻譯活動(translating)稱之為“一項政治行為(a political act)”(2007:1)。

3.補償金費率的確定

采取“費用合約”的方式。由類似著作權(quán)集體管理的組織或機構(gòu)與復制設備和存儲介質(zhì)的生產(chǎn)者組成的協(xié)會等進行協(xié)議約定。司法機制在雙方無法達成協(xié)議或協(xié)議失敗后介入進行保障。

三、我國數(shù)字音樂作品保護舉措之完善

借鑒他國先進舉措，結(jié)合我國實際，筆者認為，我國應該建立多層次、立體化、全方位，綜合性的數(shù)字音樂作品著作權(quán)保護體系。

（一）提高公眾對版權(quán)的尊重意識

“徒法不足以自行”。由于歷史的原因，大多數(shù)消費者在下載數(shù)字音樂時根本沒有想過音樂著作權(quán)及作者的利益，因此，加強公眾對音樂作品著作權(quán)的尊重意識非常重要，以期形成尊重版權(quán)的社會心理和道德習慣。

（二）建立健全數(shù)字音樂作品保護制度

“有社會斯有法律，有法律斯有社會”。我們必須立足于現(xiàn)實需要，建立健全數(shù)字音樂作品的保護制度。

1.完善侵權(quán)認定的相關法律

如修正《著作權(quán)法》中合理使用條款并對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的例外規(guī)定加以明確等，并且積極參考美國等發(fā)達國家的司法實踐以及法理內(nèi)涵對相關問題給予明確規(guī)定。同時，對網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)認定以及免責條款等需要加以細化，使其更為具體，只有如此才能在維護各方利益的同時，促進行業(yè)的發(fā)展。另外，要加大數(shù)字音樂作品著作權(quán)的刑事保護力度。我國刑法雖已規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，但在實踐中行政執(zhí)法人員更多的是“以罰代刑”，即對犯罪行為只追究行政罰款等行政責任，而極少移送司法機關追究刑事責任。[6]加大數(shù)字音樂作品著作權(quán)的刑事保護力度，給予罪犯足夠威懾力的監(jiān)禁或罰金，是今后著作權(quán)刑事審判的方向，也是最強有力的司法保護措施。

2.健全著作權(quán)集體管理制度

對于著作權(quán)管理制度的貫徹、實施，我們一方面應確立著作權(quán)人自愿授權(quán)的原則，另一方面要加強對集團管理機構(gòu)的監(jiān)督檢查，以保證實效。

著作權(quán)集體管理組織對作品的管理應建立在著作權(quán)人自愿授權(quán)的基礎之上。這是由著作權(quán)的專有性決定的。在權(quán)利人對個人行使權(quán)利和授權(quán)集體組織行使二者之間進行選擇方面，尊重專有權(quán)人加入?yún)f(xié)會的自由，避免強制實行集體管理。對一定范圍內(nèi)未經(jīng)授權(quán)又急需使用的作品，由法律、法規(guī)規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織可以對其采取“拓展性集體許可”或“法定許可”的方式處理，但著作權(quán)人明確表示不許可的除外。

加強對集體管理機構(gòu)的監(jiān)督檢查。在中國的現(xiàn)階段，如果完全依靠市場的調(diào)節(jié)機制，依靠談判確定最后的付酬標準，會缺乏足夠的權(quán)威性讓人們?nèi)ダ斫夂妥杂X執(zhí)行。為了保證作者、集體管理機構(gòu)和作品使用者之間的利益平衡，著作權(quán)行政管理機關對集體管理的收益分配應當進行強有力的監(jiān)督。按照法律規(guī)定和公平原則對年終財務報告進行審閱批準。具體而言，其內(nèi)容應包括：①明確集體管理組織的監(jiān)督機構(gòu)為國家版權(quán)局和民政部，其中國家版權(quán)局直接負責對管理機構(gòu)的業(yè)務指導和監(jiān)督。②監(jiān)督部門的代表加入管理協(xié)會的領導組，參加理事會并享有一定的權(quán)利，以行監(jiān)督職責。③管理團體應該向監(jiān)督機關提交業(yè)務報告及會計報表。④管理團體違反有關法規(guī)或章程，主管機關得限期整改；在發(fā)生不能有效執(zhí)行集體管理業(yè)務的法定事由時，應命其解散。

3.建立補償金制度

復印機、錄音機、空白磁帶、卡拉OK點唱機、mp3播放器等征收一定的補償金用于支付文學、音樂作品的著作權(quán)人及鄰接權(quán)人，在一些發(fā)達國家已經(jīng)是一項成熟的制度，該制度通過保護著作權(quán)人和使用人的利益，鼓勵更多的人去創(chuàng)造，同時給公共領域留下了發(fā)展空間，更好地促進文化藝術的繁榮，這是一個多贏的制度。在我國補償金制度屬于法律空白，全面建設補償金制度的條件還不成熟，但可以從兩個方面著手準備：一是加快基礎制度的建設，建立健全各類集團管理組織以及其他代表各方利益的行業(yè)協(xié)會及中介組織；二是作品的網(wǎng)絡傳播可以先采取類似補償金的收費制機制。[7]實際上，我國大規(guī)模的私人復制和版權(quán)人利益的沖突的最具有代表性的是網(wǎng)絡音樂作品的復制和傳播，我們可以從音樂作品的復制和傳播開始入手實行補償金制度，這無疑解決了音樂作品著作權(quán)保護的重要問題。因此，筆者認為，可以在綜合考慮權(quán)利人和使用者的利益的基礎上，經(jīng)過生產(chǎn)者和使用者兩大利益集團代表的談判、協(xié)商，合理確定補償金數(shù)額及其收取方法和分配方案，來解決版權(quán)盜版問題。

（三）加強與完善技術措施的保護

目前數(shù)字音樂作品的技術保護措施主要有：第一，采用入網(wǎng)控制技術，對身份進行鑒別，加強客戶端對訪問音樂資料的管理；第二，利用數(shù)字加密技術，禁止未獲得授權(quán)的用戶進行下載、播放、與他人共享等行為，同時對作品的復制次數(shù)以及授權(quán)范圍外的使用加以限制；第三，采用防病毒技術，在計算機上安裝防病毒程序，同時在網(wǎng)絡接口安裝防病毒芯片以及使用殺毒軟件等，對網(wǎng)絡進行病毒檢測和殺毒；第四，采用磁盤控制技術，通過與計算機系統(tǒng)的結(jié)合，起到阻止用戶向硬盤驅(qū)動器等拷貝音樂作品的作用；第五，采用對用戶賦予不同的權(quán)限，來控制其訪問不同的信息，以防止對音樂作品權(quán)利人的作品進行盜用。[8]總的來說，這些技術措施都在音樂作品的保護中發(fā)揮了重要作用。但是在利益的驅(qū)動下，越來越多的個人和組織想方設法破解這些技術措施，非法復制和傳播音樂作品的行為日益嚴重，因此我們要以發(fā)展的眼光看待關于復制和傳播的技術，著作權(quán)人要不斷地更新技術措施，緊跟時代的腳步，來維護自己的合法權(quán)益。

數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)（DRM）,因為其可以有效地防止數(shù)字作品被非法使用，所以被認為是一種重要的版權(quán)保護技術，然而因其壓縮了合理使用的空間并且可能對公眾造成不必要的限制而受到質(zhì)疑。所以，在對技術措施作出法律規(guī)定時，不僅要考慮到權(quán)利人的利益，同時需要為公眾的合理使用留下必要的空間。

（四）鼓勵網(wǎng)絡音樂作品著作權(quán)人的自力救濟

當網(wǎng)絡音樂作品著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)權(quán)益被侵害時，應積極行動，采取措施制止侵權(quán)，維護自身合法權(quán)益。

及時與LSP（分層服務提供商）交涉。當權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡侵權(quán)行為時，應及時以書面形式發(fā)出警告申明，告知刪除侵權(quán)內(nèi)容或采取有效措施制止侵權(quán)行為的延續(xù)；同時，可以要求LSP提供侵權(quán)人的注冊資料，為將來的維權(quán)做好準備。

保全證據(jù)。在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情形下，權(quán)利人可以通過公證機關對證據(jù)予以公證，根據(jù)我國《民事訴訟法》第67條之規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反的證據(jù)足以推翻公證證明的除外?；蛘呦蛉嗣穹ㄔ荷暾堊C據(jù)保全。

申請先予執(zhí)行。權(quán)利人有確切證據(jù)表明其權(quán)益被侵害，但LSP拒不采取或沒有采取有效措施制止侵權(quán)行為時，可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響。

注釋：

[1]張婭.數(shù)字音樂版權(quán)侵權(quán)問題研究[D].武漢：華中師范大學，2007:03

[2]Robert C.Osterberg Eric C.substantial similarity in Copyright Law[A].New York:practicing Law Institute,s Intellectual Propery Law Library,2008:9-14

[3]2000 U.S.Dist.LEXIS 6243，9-12

[4]參見（美國）R.科斯，A.阿爾欽，D.諾斯等著.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷[M].上海：上海三聯(lián)書店,2000:71-82

[5]張丹.數(shù)字環(huán)境下版權(quán)法定補償金制度探析[D].武漢：華中科技大學,2012:21

[6]崔立紅.音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認定標準及其抗辯[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2012(1)

[7]張今.數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)補償金制度[J].政法論壇,2013(1)

[8]管震.淺談網(wǎng)絡著作權(quán)的侵權(quán)問題[DB/OL].www.chinacourt.org.2014-08-26