文◎袁博榮學(xué)磊

禁止重復(fù)評價原則在轉(zhuǎn)化型搶劫罪加重情節(jié)適用中的指導(dǎo)規(guī)則

文◎袁博*榮學(xué)磊*

一、基本案情

案例一：趙某入戶盜竊，未取得財物，后被受害人發(fā)現(xiàn)，趙某為抗拒抓捕使用暴力，致使他人受輕微傷。問題：趙某行為是否構(gòu)成“入戶搶劫”？

案例二：錢某在公共交通工具上實施詐騙活動，取得數(shù)額較小財物后被被他人識破，為抗拒抓捕，錢某使用暴力，但未導(dǎo)致人員傷亡。問題：錢某行為是否構(gòu)成“在公共交通工具上搶劫”？

案例三：孫某潛入某文物館盜竊珍貴文物后，被銀行保衛(wèi)人員發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕，孫某實施暴力致他人輕傷。問題：孫某行為是否構(gòu)成“搶劫數(shù)額巨大”？

二、分歧意見

以上三例都是現(xiàn)實中發(fā)生過或者很可能發(fā)生的典型案例，但是對于此類轉(zhuǎn)化型搶劫罪加重情節(jié)適用的爭論，卻從未停息過。針鋒相對的兩種觀點，都能從犯罪構(gòu)成和司法解釋中找到依據(jù)。但是無論是犯罪構(gòu)成理論的強(qiáng)調(diào)、行為人人身危險性的分析、行為客觀危害性的比較、加重情節(jié)獨立性的理論，都無助于澄清問題的本質(zhì)。在此背景下，一種基于“禁止重復(fù)評價”的新思路開始出現(xiàn)，究其實質(zhì)，就是分析對犯罪事實具有評價意義的情節(jié)要素是否被二次引用從而限縮其對定罪量刑的影響范圍，最終合理確定行為人的刑事責(zé)任。

三、評析意見

所謂“重復(fù)評價”，是指“對于同一事實或者情節(jié)，在定罪或者量刑上作不利被告人的重復(fù)評價”；［1］相應(yīng)的，所謂禁止重復(fù)評價原則的要義，是指“在定罪量刑時禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價”。［2］形象地說，就是禁止“一只羊被剝兩次皮”，因為羊被剝兩次皮會被視為殘忍，而雙重評價也會加重被告人的不當(dāng)處罰。從淵源上看，禁止重復(fù)評價原則源自德國，起初是一種處理罪與非罪的準(zhǔn)則，即對于在犯罪認(rèn)定中已作為評價要素的案件事實，在其他犯罪認(rèn)定中不得再作為影響犯罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。后來這一原則被西方學(xué)者引用到量刑領(lǐng)域用來處理定罪階段和量刑階段事實認(rèn)定的基本規(guī)則。［3］

（一）全面評價原則與罪刑均衡原則

在司法實踐中，對于行為人犯罪情節(jié)的考量，既不能重復(fù)評價，又不能有所遺漏。重復(fù)評價固然要禁止，但是如果因為忌憚重復(fù)評價而造成各種情節(jié)不能在量刑活動中被全面評價，也必然會造成量刑不公。所謂全面評價原則，是指在適用量刑情節(jié)的過程中，應(yīng)當(dāng)對所有可能反映犯罪行為的社會危害性以及犯罪人的人身危險性程度的主客觀事實情況進(jìn)行全面的考量，而不能有所忽視或遺漏。由于刑事案件本身的復(fù)雜性，在司法實踐中，一個具體的案件可能會存在多種不同的量刑情節(jié)，這些情節(jié)既可能存在于罪中，也可能存在于罪前或罪后；既可能屬于法定的情節(jié)，也可能屬于酌定的情節(jié)；既可能對犯罪人有利，也可能對犯罪人不利，但是這些情節(jié)無疑都在不同程度上體現(xiàn)著犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性?？梢哉f，在量刑過程中，就必須對這些情節(jié)作出全面的評價，而不能有所偏頗或忽視，否則就不僅會影響刑罰適用的公正性，而且更會產(chǎn)生不良的社會效果。［4］哪些屬于量刑需要全面評價的要素呢？根據(jù)《刑法》第61條的規(guī)定，包括“犯罪的事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害手段”。對于某些在全面評價原則指導(dǎo)下被抽象出來的犯罪情節(jié)，是否只要不違反禁止重復(fù)原則就可以在定罪量刑中發(fā)揮作用呢？情況并非如此。這是因為，由于立法的不周延性，對于某些沒有重復(fù)評價的情節(jié)，也需要慎重考察并限制其在定罪量刑中所發(fā)揮的作用，以免罪刑失衡。在這一過程中，罪刑均衡原則體現(xiàn)出犯罪情節(jié)在定罪量刑取舍中的刑法歉抑。所謂罪刑均衡的原則是指，犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。［5］

（二）禁止重復(fù)評價原則在轉(zhuǎn)化型搶劫罪加重情節(jié)適用中的指導(dǎo)

1.已作為前行為構(gòu)成要件的，不可評價為后行為的量刑情節(jié)。轉(zhuǎn)化型搶劫犯的本質(zhì)是一種搶劫犯的擬制規(guī)定，其構(gòu)成要件包括轉(zhuǎn)化前行為（盜竊、詐騙、搶奪）加上為抗拒抓捕等目的實施的后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為。因此，根據(jù)禁止重復(fù)評價原則的原理，當(dāng)某一行為已在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到充分評價后，就不宜再在轉(zhuǎn)化后的搶劫罪中作為量刑因素予以從重處罰。例如，行為人張某為實施詐騙取得一套警服穿在身上冒充人民警察詐騙，結(jié)果被識破而未能得逞，為抗拒抓捕，張某實施暴力致人輕傷。那么，在這一行為中，張某的行為在轉(zhuǎn)化為搶劫罪后是否還需要適用“冒充軍警”這一加重處罰情節(jié)呢？答案是否定的。原因在于，張某冒充警察的行為，是其實施具體詐騙行為的必要構(gòu)成要件，換言之，其冒充警察行為已作為行為構(gòu)成要件在轉(zhuǎn)化前的行為中得到過一次充分評價，因此不宜再作為加重情節(jié)在轉(zhuǎn)化后的搶劫罪中予以量刑上的考慮。還有一個更深層次的原因在于，“冒充軍警”在搶劫罪和詐騙罪中分別對應(yīng)不同的犯罪目的和效果，前者是為了更加有效地排除受害人的反抗意志，增加心理威懾力；后者是為了使受害人基于職業(yè)身份的信任而自愿處分財物，兩者在人身危險性和社會危害程度上都有顯著不同。因此，前者是量刑加重情節(jié)，后者是手段構(gòu)成行為。

分析至此，文首案例一的答案已經(jīng)呼之欲出，同樣，趙某在該案中也僅構(gòu)成普通的搶劫罪而不適用“入戶搶劫”的加重情節(jié)。原因在于，首先，雖然最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第1條早已規(guī)定，“對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫”，但是，該解釋系在2000年作出的司法解釋，而當(dāng)時盜竊罪的基本構(gòu)成模式中并無“入戶盜竊”這一類型，換言之，當(dāng)時司法解釋中的“入戶盜竊”，其實是“入戶嚴(yán)重情節(jié)”+“盜竊基本行為”；而新修訂的刑法中，盜竊罪新增了“入戶盜竊”這一模式，根據(jù)《刑法修正案（八）》第39條的規(guī)定，入戶盜竊構(gòu)成盜竊罪，既不受數(shù)額的限制，也不受次數(shù)的限制。原則上，即使實施了一次入戶盜竊行為，不管盜竊是否得逞以及所盜竊財物的數(shù)額大小，均應(yīng)當(dāng)依照盜竊罪定罪處罰，這無疑降低了盜竊罪的入罪門檻。［6］相對于普通的盜竊行為，這種行為模式對數(shù)額的要求顯著降低，換言之，在新的盜竊罪規(guī)定的模式中，“入戶盜竊”作為基本構(gòu)成，“入戶”是構(gòu)成盜竊罪的必備要件而非加重情節(jié)，因此，在這一案例中，張某入戶盜竊沒有取得財物，但根據(jù)新刑法的規(guī)定，其行為符合“入戶盜竊”的構(gòu)成模式，此時“入戶”已作為構(gòu)成要件得到了一次評價，因此，在轉(zhuǎn)化為搶劫罪后，不宜再以“入戶搶劫”再行評價?；谇懊娣治龅脑?，趙某“入戶盜竊未取得財物”構(gòu)成盜竊的一種新增的行為模式即“入戶盜竊”，“入戶”成為與“盜竊”緊密結(jié)合的一部分已成為盜竊行為基本構(gòu)成要素，如果人為割裂將其與轉(zhuǎn)化后的搶劫結(jié)合評價不符合客觀邏輯；其次，相較于“入戶搶劫”的社會危害性而言，“入戶”在作為盜竊行為的構(gòu)成要素中已經(jīng)充分發(fā)揮了評價作用，如果再繼續(xù)重復(fù)評價為轉(zhuǎn)化后行為的加重處罰情節(jié)，就會導(dǎo)致重復(fù)評價，使得兩種危害差別較大的行為模式量刑一致，導(dǎo)致罪刑失衡。因此，在《刑法修正案（八）》對盜竊罪規(guī)定了新的行為模式后，對原有司法解釋中的“入戶盜竊”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適應(yīng)性和限制性的理解和適用，從而合理銜接新舊法律規(guī)定。

2.沒有在轉(zhuǎn)化前行為或后行為中重復(fù)評價，但是不符合罪刑均衡原則的，禁止適用。前文已經(jīng)提及，對于那些在全面評價原則指引下所抽象出來的某些犯罪事實或者情節(jié)，有些并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，但是并非就可以必然在轉(zhuǎn)化后搶劫罪的量刑中發(fā)揮作用，原因在于“罪刑均衡”是量刑不能違反的基本規(guī)則。對案例二的解答，就能充分說明這一問題。案例二中，錢某在公共交通工具上實施詐騙活動，取得數(shù)額較大財物后被他人識破，其后行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪，不難看出，與“穿著警服詐騙”案不同的是，“在公共交通工具上”并非具體詐騙行為所必需的構(gòu)成要件，而僅僅只是一個具體的案件發(fā)生的場所，既非詐騙罪構(gòu)成基本要素亦非加重處罰情節(jié)，因此，對于構(gòu)成詐騙而言，“在公共交通工具上”屬于超規(guī)范構(gòu)成要素，在詐騙行為構(gòu)成中不能得到評價，那么，這一要素可否與后續(xù)的轉(zhuǎn)化后的行為相結(jié)合并作為加重量刑情節(jié)考慮呢？與“入戶搶劫”不同，由于司法解釋并未明確“在公共交通工具”上搶劫是否同樣要具備預(yù)謀“搶劫”的明確故意，因此不能排除在公共交通工具上臨時轉(zhuǎn)化為搶劫罪后適用加重處罰情節(jié)的可能。此時的權(quán)衡基點，就在于判斷罪刑是否均衡。在現(xiàn)行搶劫罪的八種加重處罰情節(jié)中，能夠直接表現(xiàn)對搶劫罪的雙重客體造成嚴(yán)重侵害的情節(jié)實際上只有兩個，即搶劫致人重傷、死亡和搶劫財物數(shù)額巨大。在司法實踐中，對于具有上述兩個情節(jié)之一的搶劫行為依法判處10年以上有期徒刑直至死刑，大多沒有爭議。對于其他情節(jié)而言，如果僅僅因為一些實際危害程度一般的搶劫罪發(fā)生在“戶”內(nèi)或者“公共交通工具”上等原因，就一律判處10年以上有期徒刑，實踐中的大量實例已經(jīng)證明，該種裁判經(jīng)常顯現(xiàn)刑罰畸重，違背罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t。因此，為了使罪刑相當(dāng)原則在實際個案中全面得到貫徹、實現(xiàn)，運(yùn)用限制或縮小解釋方法，適當(dāng)緊縮“入戶搶劫”等其余六種加重犯的認(rèn)定范圍就顯得十分必要。［7］從橫向比較的角度來看，如果行為人在交通工具之外實施輕微暴力，屬于情節(jié)較輕，危害不大的，一般不以犯罪處罰。正是由于其在交通工具上實施同樣行為，性質(zhì)趨于嚴(yán)重才可認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪。在這里，在交通工具上實施行為成為搶劫罪成立的必備要件?；谕瑯拥睦碛?，可以認(rèn)為，雖然“在交通工具上”并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，但是也不宜在轉(zhuǎn)化后的搶劫罪中得到評價，因為就刑罰同向比較角度而言，在交通工具上實施輕微的盜竊等行為后轉(zhuǎn)化為搶劫的情形，應(yīng)當(dāng)與在交通工具上實施輕微搶劫犯罪相當(dāng)，否則，如果將“在交通工具上”作為提升量刑檔次的條件，就會導(dǎo)致罪刑明顯失衡。

3.沒有在前后行為中重復(fù)評價且如不適用會違反罪刑均衡原則的，應(yīng)當(dāng)適用。對于那些在全面評價原則指引下所抽象出來的某些犯罪事實或者情節(jié)，并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，也不違反“罪行均衡”原則的，應(yīng)當(dāng)適用。這些要素屬于構(gòu)成要件要素中的多余部分，實質(zhì)上不屬于構(gòu)成要件要素，對違法性沒有影響，但對有責(zé)性影響較大，此時應(yīng)作為量刑情節(jié)予以使用。［8］在這種情況下，由于成文法的局限性，法官需要進(jìn)行具有主觀能動性的形式邏輯推理和刑法解釋，如果機(jī)械的理解禁止重復(fù)評價原則不予適用，反而會罪刑失衡。例如，行為人盜竊數(shù)額特別較大，為抗拒抓捕，使用暴力將他人打成輕傷，那么，此時轉(zhuǎn)化后的搶劫罪是否要適用“搶劫數(shù)額巨大”這一加重處罰情節(jié)呢？可以看出，“行為人盜竊，為抗拒抓捕，使用暴力”已經(jīng)具備了轉(zhuǎn)化型搶劫罪的全部要件，“盜竊數(shù)額特別巨大”并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，那么，此時是否需要考慮其在搶劫罪量刑中的作用呢？顯然，如果不予考慮，那么此時僅能轉(zhuǎn)化為普通的搶劫罪，刑期為3-10年，而如果不適用轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定，行為人構(gòu)成盜竊罪且因數(shù)額特別巨大而應(yīng)適用10年以上有期徒刑、無期徒刑。顯然，不予考慮必然導(dǎo)致明顯的罪刑失衡，使得法律基于加重懲罰而特別設(shè)置的擬制搶劫罪反較未轉(zhuǎn)化的盜竊罪為輕，顯失協(xié)調(diào)。因此，盡管“數(shù)額特別巨大”作為犯罪客觀情節(jié)在客觀上與先行的“盜竊行為”結(jié)合，但是此時作為一個具有獨立罪刑評價意義卻沒有得到評價體現(xiàn)的因素應(yīng)當(dāng)獲得在轉(zhuǎn)化后的犯罪的量刑中發(fā)揮影響量刑的機(jī)會，考慮到搶劫罪中雖無“特別巨大數(shù)額”情節(jié)對應(yīng)，但是“數(shù)額巨大”的情節(jié)顯然仍然滿足條件，且刑種、刑度相當(dāng)，因此應(yīng)當(dāng)評價為“搶劫數(shù)額巨大”。

用同樣的方法和邏輯，我們可以對文首的案例三進(jìn)行分析。案例三中，孫某潛入某文物館盜竊珍貴文物后，被銀行保衛(wèi)人員發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕，孫某實施暴力致他人輕傷。同樣可以看出，“行為人盜竊，為抗拒抓捕，使用暴力”已經(jīng)具備了轉(zhuǎn)化型搶劫罪的全部要件，“盜竊珍貴文物”并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，那么，此時是否需要考慮其在搶劫罪量刑中的作用呢？顯然，如果不予考慮，那么此時僅能轉(zhuǎn)化為普通的搶劫罪，刑期為3-10年，而如果不適用轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定，行為人構(gòu)成盜竊罪且因刑法修正案（八）已將加重量刑情節(jié)的“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的”刪去，因此，在修正后的盜竊罪中此種情形應(yīng)適用“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”［9］而判處10年以上有期徒刑或無期徒刑。顯然，不予考慮必然導(dǎo)致明顯的罪刑失衡，使得法律基于加重懲罰而特別設(shè)置的擬制搶劫罪反較未轉(zhuǎn)化的盜竊罪為輕，顯失協(xié)調(diào)。因此，盡管“珍貴文物”作為犯罪對象在客觀上與先行的“盜竊行為”結(jié)合，但是此時作為一個具有獨立罪刑評價意義卻沒有得到評價體現(xiàn)的因素應(yīng)當(dāng)獲得在轉(zhuǎn)化后的犯罪的量刑中發(fā)揮影響量刑的機(jī)會。但是，與“盜竊數(shù)額巨大抗拒抓捕轉(zhuǎn)化為搶劫數(shù)額巨大”明顯不同的是，搶劫罪中的加重處罰情節(jié)中并無“搶劫珍貴文物”或“搶劫情節(jié)特別嚴(yán)重”等類似條款，顯然，此時法律適用遇到難題。王澤鑒先生曾指出：“法律必須經(jīng)由解釋，始能適用”；“使規(guī)范與事實進(jìn)入對應(yīng)關(guān)系，解釋規(guī)范、剪裁事實并且目光不斷往返于規(guī)范與事實之間，從而形成結(jié)論”，［10］這就是刑法解釋的樣態(tài)。顯然，在這種情況下，法官仍然必須在搶劫罪的加重情節(jié)中比較、尋找，將具體案件事實與加重?fù)尳俜缸飿?gòu)成進(jìn)行符合性判斷，在事實與規(guī)范之間的相互靠攏趨近和價值等置。顯然，將“盜竊珍貴文物”解釋為“搶劫數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)是令人信服的結(jié)論。首先，解決了罪刑失衡的問題，“盜竊珍貴文物”與“搶劫數(shù)額巨大”在刑量上基本相當(dāng)；其次，珍貴文物作為國家財產(chǎn)，雖然其具體價值需要專家鑒定，但價值連城的事實顯然滿足“數(shù)額巨大”（從盜竊罪的角度看達(dá)到了“盜竊數(shù)額特別巨大“的標(biāo)準(zhǔn)）的要求，因此將“盜竊珍貴文物”解釋為“搶劫數(shù)額巨大”在事理邏輯上也符合國民的可預(yù)測性，并沒有構(gòu)成類推解釋或者過度評價，應(yīng)當(dāng)屬于合理的刑法解釋和正確的法律適用。

注釋：

［1］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第324頁。

［2］陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《法治論叢》1993年第6期。

［3］姜濤：《論量刑中的禁止雙重評價原則及其實現(xiàn)》，載《中共中央黨校學(xué)報》2011年第3期。

［4］敦寧：《量刑情節(jié)適應(yīng)的基本原則》，載《河北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第6期。

［5］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社等2000年版，第30頁。

［6］王志祥、張偉珂：《盜竊罪新增行為方式評析》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第5期。

［7］黃祥青：《論搶劫罪情節(jié)加重犯的認(rèn)定思路與方法》，載《政治與法律》2005年第6期。

［8］周光權(quán)：《論量刑上的禁止不利評價原則》，載《政治與法律》2013年第1期。

［9］從法定刑的設(shè)置和歷史解釋的角度看，修正后如發(fā)生此種情節(jié)應(yīng)適用“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”。

［10］張明楷：《刑法理念與刑法解釋》，載《法學(xué)雜志》2004年第7期。

*上海市第二中級人民法院［200070］