周 汀

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）

一、“市民”與“市民社會(huì)”的概念考察

從詞源學(xué)上考據(jù)，市民社會(huì)一詞，就源于拉丁文civilis societas，在拉丁文里具有自由貿(mào)易、法律及城市文明等意義。安東尼·布萊克在《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》中認(rèn)為：“市民社會(huì)一詞約在14世紀(jì)開始為歐洲人采用，其含義則是西塞羅在公元前1世紀(jì)就提出的。它不僅指單個(gè)國家，而且也指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城的市文明政治共同體的生活狀況”［1］。在西方不同的歷史發(fā)展階段，人們對(duì)市民社會(huì)的理解和解釋也是大相徑庭，其含義曾幾經(jīng)變遷。中外學(xué)者對(duì)市民社會(huì)的定義因其看問題的角度和所處時(shí)代的差異而不同。馬克思的市民社會(huì)理論認(rèn)為“市民社會(huì)決定政治國家”，市民社會(huì)與政治國家是相抗衡的，市民社會(huì)具有自身獨(dú)立自生的特性，國家與市民社會(huì)力量呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)，這種認(rèn)知奠定了近代市民社會(huì)理論，“市民社會(huì)——政治國家”的分析模式亦成為學(xué)理上傳統(tǒng)的分析工具。美國社會(huì)學(xué)家塔爾科特·帕森斯將市民社會(huì)理解為社會(huì)子系統(tǒng)（社會(huì)共同體），其主要功能是“將文化價(jià)值加以功能化以達(dá)到社會(huì)整合目的”［2］。哈貝馬斯認(rèn)為市民社會(huì)包括私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域，是一種獨(dú)立于國家的“私人自治領(lǐng)域”［3］。其特點(diǎn)是人們?cè)诠矆?chǎng)合下使用他們自己的理性，其中私人領(lǐng)域是指由市場(chǎng)對(duì)生產(chǎn)過程加以調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)子系統(tǒng)；公共領(lǐng)域則是由各種非官方的組織和機(jī)構(gòu)組成的私人有機(jī)體，如團(tuán)體、俱樂部、黨派、沙龍、報(bào)紙、雜志等書籍。哈貝馬斯將其對(duì)話理論應(yīng)用于論證立法的合法性以及公法與私法的關(guān)系［4］。

我國民法由于歷史的原因至今沒有使用“市民”一詞，當(dāng)前也不常使用，“市民社會(huì)”更少有人提及。廣義的市民是指獨(dú)立、平等、自由存在的經(jīng)濟(jì)人，包括公民、法人與其他組織，這是一般意義上的“市民”?！笆忻裆鐣?huì)”的現(xiàn)代意義被認(rèn)為是“國家中心主義或官僚中心主義的終結(jié)和市民活躍的時(shí)代”［5］，即不僅國家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中心是市民的活動(dòng)，政治活動(dòng)的中心也是市民的活動(dòng)。學(xué)者們一般認(rèn)為，市民社會(huì)是民法的社會(huì)基礎(chǔ)。但是，由于文獻(xiàn)中“市民社會(huì)”的指稱比較含混，概念使用尚未具備公共平臺(tái)。我們?cè)陉U述市民社會(huì)概念并試圖將國外的理論引入時(shí)，絕不能隔斷歷史而盲目地進(jìn)行生搬硬套，但是關(guān)于它的核心特征卻大體是一致的：那就是市民社會(huì)應(yīng)是與政治國家相分離的具有一定自主自治性的區(qū)域。市民社會(huì)的本質(zhì)是私人自主的領(lǐng)域，其構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)心領(lǐng)域、家庭、市場(chǎng)領(lǐng)域和公共領(lǐng)域四部分。

二、市民社會(huì)理論在西方的內(nèi)在邏輯演進(jìn)

伴隨資產(chǎn)階級(jí)民族國家的建立和自由貿(mào)易的擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)自治在較大程度上得以實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生了發(fā)達(dá)的西方市民社會(huì)，市民社會(huì)與政治國家二者實(shí)現(xiàn)較深刻亦明顯的分離，開始了市民社會(huì)與政治國家的對(duì)抗。這一階段的市民是純粹的“經(jīng)濟(jì)人”，以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化為目標(biāo)，把一切商品化，并以市場(chǎng)法則作為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的唯一規(guī)則，人們選擇自己認(rèn)為最有效的手段去競(jìng)爭(zhēng)獲利。黑格爾在其《法哲學(xué)原理》一書中這樣描繪：“在市民社會(huì)里，每一個(gè)人都是以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無的。但是，如果他不同別人發(fā)生關(guān)系，他就不能達(dá)到他的全部目的。因此，其他人便成了特殊人達(dá)到目的手段。但是，特殊目的通過同他人的關(guān)系就取得普遍性的形式，并且在滿足他人福利的同時(shí)，滿足自己”［6］。

從經(jīng)濟(jì)自治歷史描述中，不難看出，經(jīng)濟(jì)自治是一個(gè)漸進(jìn)的過程，它發(fā)源于古羅馬的簡單商品經(jīng)濟(jì)，經(jīng)中世紀(jì)的城市自由貿(mào)易，到資本主義時(shí)期才告完成。盡管各階段的市民范疇不同，在古希臘和羅馬指其公民，中世紀(jì)則指其自由民，后來，市民被擴(kuò)及到市場(chǎng)體系中的一切自然人，但是，毋庸置疑的一點(diǎn)是在經(jīng)濟(jì)自治不斷擴(kuò)大，“從身份到契約”不斷演變的這一宏大的歷史進(jìn)程中，個(gè)人本位逐步代替責(zé)任本位、家庭本位，個(gè)人亦日益擺脫家庭權(quán)威、政治國家而逐步樹立個(gè)人權(quán)利、走向權(quán)利平等。而整個(gè)西方市民社會(huì)史，從古希臘和古羅馬的城邦、中世紀(jì)的城市到近代資本主義憲政國家，從社會(huì)控制形式的歷史發(fā)展過程來分析，在很大程度上呈現(xiàn)出政治國家與市民社會(huì)力量此消彼長的過程，時(shí)至今日，在我們理想的法治社會(huì)中，市民社會(huì)顯著的功能仍在于其與國家力量抗衡，以避免“利維坦”式的強(qiáng)勢(shì)國家權(quán)力。市民法典無疑成為了人民權(quán)利的大憲章、“人民自由的圣經(jīng)”［7］，成為控制權(quán)力的有力工具、權(quán)利安全的最可靠的保障。從某種意義上講，市民社會(huì)的提法本身就包含了許多卓越的法學(xué)家的良苦用心，它要求現(xiàn)實(shí)地、盡可能平等地追求個(gè)人利益的最大化，要求人類將眼光固定在現(xiàn)實(shí)中人的合理生活上，而黑格爾不僅從哲學(xué)的角度論證了作為市民社會(huì)基礎(chǔ)的市場(chǎng)的必要性和市民利己的客觀性，且首次提出了獨(dú)立于政治國家之外的市民社會(huì)，他認(rèn)為市民社會(huì)是“在社會(huì)內(nèi)而在政府控制范圍之外的民間組織和活動(dòng)空間”［8］。但是，從古希臘羅馬的亞里士多德、西塞羅到近代的霍布斯、洛克、孟德斯鳩和潘恩等，在學(xué)理上都是將市民社會(huì)當(dāng)作野蠻自然狀態(tài)的對(duì)立物，而等同于政治國家，在那里市民社會(huì)隸屬于政治國家。盡管洛克的立憲國家理論認(rèn)識(shí)到了市民社會(huì)在不同程度上對(duì)政治國家的對(duì)抗，但由于經(jīng)濟(jì)時(shí)代的局限，并未將二者區(qū)別開來。真正將二者區(qū)別并加以系統(tǒng)論述的是黑格爾，而馬克思在其基礎(chǔ)上提出“市民社會(huì)決定政治國家”的論斷進(jìn)一步將之完善，在他們那里，市民社會(huì)與政治國家是相抗衡的，市民社會(huì)具有自身獨(dú)立自生的特性，國家與市民社會(huì)力量呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)，這種認(rèn)知奠定了近代市民社會(huì)理論，“市民社會(huì)——政治國家”的分析模式亦成為學(xué)理上傳統(tǒng)的分析工具。

從19世紀(jì)末20世紀(jì)初起，特別是第二次世界大戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)成為第一生產(chǎn)力，科技理性統(tǒng)治了意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域并開始滲透到國家和社會(huì)生活的各個(gè)角落——市民社會(huì)的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域（哈貝馬斯把市民社會(huì)區(qū)分為私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域）被科技理性統(tǒng)治下的體制侵蝕了。同時(shí)，學(xué)界也開始重新審視代議制下市民社會(huì)與國家的離散狀態(tài)，以及由此出現(xiàn)的市民認(rèn)同感失落而國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)、管理社會(huì)的合法性又得不到市民認(rèn)同的現(xiàn)象。作為法蘭克福學(xué)派的新一輩領(lǐng)袖，哈貝馬斯既不愿重新回到市民社會(huì)與政治國家對(duì)抗的道路上，也反對(duì)政治國家繼續(xù)侵蝕市民社會(huì)，從而導(dǎo)致了自身的危機(jī)，并開出了“溝通理性”和“話語共識(shí)”的藥方，也就是讓市民真正參與公共話語和政府話語的論證，取得共識(shí)，消除疏離感，使人從社會(huì)扼制中真正解放出來，重新找回人在社會(huì)中的位置?？梢哉f，此階段，市民社會(huì)正超越經(jīng)濟(jì)自治而趨向于涵蓋經(jīng)濟(jì)自治在內(nèi)的社會(huì)自治階段發(fā)展。這種社會(huì)自治，市民基于社會(huì)成員的資格，而不受制于經(jīng)濟(jì)自治下的契約和財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ι婕白陨砝娴拿恳患卮蟮慕?jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治事務(wù)發(fā)表個(gè)人意見，并且這種意見可通過政治體制內(nèi)外的渠道被傳輸和被尊重，從而在社會(huì)內(nèi)達(dá)到共識(shí)。就目前來看，它還僅在萌芽階段，但市民社會(huì)的發(fā)展一定朝此方向進(jìn)行。

自20世紀(jì)90年代始，市民社會(huì)全球化的浪潮涌起，中國亦被卷入其中。這就使得對(duì)市民社會(huì)問題的研究尤為迫切，且私法的基礎(chǔ)是市民社會(huì)，市民社會(huì)乃民法的圣地，筆者期望通過概括性重現(xiàn)西方市民社會(huì)及其理論的發(fā)展史，從中抽取發(fā)展經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)人類進(jìn)步的因素，同時(shí)重新審視市民社會(huì)后的民法價(jià)值定位。無疑，在傳統(tǒng)的認(rèn)知上，我們都將“市民社會(huì)——政治國家”的分析模式作為分析工具，將市民社會(huì)作為一個(gè)整體來考量其與政治國家的同一或?qū)龟P(guān)系。但根據(jù)現(xiàn)代法蘭克福學(xué)派領(lǐng)袖哈貝馬斯的觀點(diǎn)，這種傳統(tǒng)模式不再具有示范意義，我們既不能疏忽了個(gè)人在市民社會(huì)內(nèi)部的位置和運(yùn)動(dòng)，也不能不考慮二者的合作現(xiàn)象。理想的市民社會(huì)應(yīng)該是國家與社會(huì)達(dá)成共識(shí)，形成良性互動(dòng)的社會(huì)，畢竟，站在個(gè)人的支點(diǎn)上，我們應(yīng)更多地關(guān)注市民個(gè)體在市民社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)以及在市民社會(huì)系統(tǒng)外的政治領(lǐng)域內(nèi)的自治空間。西方市民社會(huì)理論的出現(xiàn)，在近代無非是為了論證個(gè)人權(quán)利的道德的原則，并以此作為政治國家及其權(quán)力合法性的基礎(chǔ)；在當(dāng)代，無非是重新審視代議制下市民社會(huì)與國家的離散狀態(tài)以及由此出現(xiàn)的市民認(rèn)同感、失落和晚期資本主義的“合法性危機(jī)”，一言以蔽之，其過去和現(xiàn)在就是為了論證市民在社會(huì)中的自由或自治。有人會(huì)認(rèn)為市民社會(huì)作為私人領(lǐng)域?qū)拐螄业牧α?，打破其與政治國家的界限，實(shí)現(xiàn)互動(dòng)相通和社會(huì)自治，這似乎損及市民社會(huì)革命意義的弘揚(yáng)。但恰恰相反，在世界范圍內(nèi)我們看到的主流是個(gè)人權(quán)利滲透到政治國家的無限趨勢(shì)。

那么，民法作為市民社會(huì)內(nèi)在變遷的結(jié)果，究竟是國家治理的利劍，還是個(gè)性自由發(fā)展的空間，它作為國家與市民社會(huì)間重要的媒介，如何實(shí)現(xiàn)二者溝通互動(dòng)是每個(gè)民法學(xué)人應(yīng)深思的問題。筆者認(rèn)為，首先，作為市民法典的民法應(yīng)整合市民社會(huì)人性的“經(jīng)濟(jì)人”與“道德人”兩面，為達(dá)至一個(gè)效率的道德的市民社會(huì)提供保障性框架。人性問題是一切社會(huì)科學(xué)的研究起點(diǎn)，理想市民社會(huì)的人性是不健全的——“道德人”與“經(jīng)濟(jì)人”的兩面一體，既有尊重他人的與他自己平等的自由的道德感，又容許他為自己選擇最有效的手段去競(jìng)爭(zhēng)獲利。民法應(yīng)正視市民社會(huì)人性的兩面，消弭“道德人”和“經(jīng)濟(jì)人”的對(duì)立，從而達(dá)到對(duì)市民人性的真正維護(hù)和發(fā)展，使市民在市民社會(huì)內(nèi)自己認(rèn)同的社會(huì)規(guī)則下自由地活動(dòng)，不斷發(fā)展和完善個(gè)性。其次，民法是市民社會(huì)內(nèi)生變遷的結(jié)果，以維護(hù)市民社會(huì)的獨(dú)立與發(fā)展為己任，但又需借國家的意志與權(quán)威才能成為更具普遍性和力量性的社會(huì)規(guī)則，這就使得民法先天具有一種精致而又敏銳的機(jī)制去協(xié)調(diào)市民社會(huì)和國家的內(nèi)在緊張，達(dá)至良性互動(dòng)。一方面，民法內(nèi)生于市民社會(huì)，乃市民社會(huì)的內(nèi)在規(guī)則，國家只是以法律形式確認(rèn)并強(qiáng)化了此規(guī)則，國家的外設(shè)規(guī)則如立法，應(yīng)盡可能符合市民社會(huì)的內(nèi)生變遷需求，從而消融國家與市民社會(huì)的對(duì)立。另一方面，民法應(yīng)保有自己的剛性，并以剛性保障市民的私益，防止政府權(quán)力的濫用。這種內(nèi)生規(guī)則的生命源于市民社會(huì)，“真正的私法只能是從市民社會(huì)內(nèi)部逐步生發(fā)和成長，真正的私法是被發(fā)現(xiàn)和表述的”［9］。國家的外觀設(shè)計(jì)只有符合市民社會(huì)的內(nèi)生規(guī)則，才能取得民法形式。

三、西方市民社會(huì)理論在我國民法領(lǐng)域的理論形塑

市民社會(huì)不僅是一個(gè)分析的范疇，而且是一種客觀實(shí)在，其雖源于西方，卻有著超地域、跨文化的普遍意義及價(jià)值（當(dāng)然在不同的歷史環(huán)境中會(huì)呈現(xiàn)各異的特質(zhì)）。市民社會(huì)是一個(gè)“自生自發(fā)秩序”，是“人之行為而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，市民力量的培養(yǎng)并非朝夕之功，這既有制度的轉(zhuǎn)變、意識(shí)的培養(yǎng)，亦與文化的沉淀有關(guān)，即使在西方，從文藝復(fù)興伊始到較為成熟的市民社會(huì)出現(xiàn)，也歷經(jīng)幾百年……當(dāng)今建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，實(shí)際上就是在國家指導(dǎo)下自下而上地建立一個(gè)充滿效率、活力的市民社會(huì)，在這一前提認(rèn)識(shí)下，從西方市民社會(huì)及其理論的內(nèi)在演進(jìn)中提煉出符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人類進(jìn)步的因素，并將其融入中國的特定環(huán)境創(chuàng)造一個(gè)效率的道德的中國市民社會(huì)，就成為了筆者的一個(gè)視角、一條途徑和一種訴求，而且也是一種期待。

我們?cè)陉U述市民社會(huì)概念并試圖將國外的理論引入時(shí)，絕不能隔斷歷史而盲目地進(jìn)行生搬硬套，但是關(guān)于它的核心特征卻大體是一致的，那就是市民社會(huì)應(yīng)是與政治國家相分離的具有一定自主自治性的區(qū)域。市民社會(huì)的本質(zhì)是私人自主的領(lǐng)域，作為人類社會(huì)私人領(lǐng)域的一種高度抽象或各種私人利益關(guān)系的綜合，市民社會(huì)理應(yīng)是平等主體構(gòu)成的人際關(guān)系的總合。它主要包括兩層內(nèi)涵：一方面作為人類自有的私人領(lǐng)域，其不受國家公共權(quán)力之不當(dāng)干涉，平等的私人在此空間其人格和追求利益的權(quán)利得到充分的尊重與保護(hù)；另一方面是作為國家公共權(quán)力干涉與保護(hù)之下的私人生活空間，任何私人之間超越人格平等預(yù)設(shè)的濫用權(quán)利的行為最終都要受到公共權(quán)力的干涉，沒有權(quán)力干涉的“市民社會(huì)”只能褪變?yōu)樽匀粻顟B(tài)。但權(quán)力合理干涉狀態(tài)的保持并不來源于將政治國家的統(tǒng)治職能神圣化，而是基于以權(quán)利為保障的市民社會(huì)對(duì)政治國家的有效制約。市民社會(huì)話語自20世紀(jì)80年代在我國復(fù)興以來，不僅沒有因其自身的內(nèi)在張力和眾多集中于它的批評(píng)而消退，反而因其所具有的普遍解釋力和廣泛適用性而愈發(fā)受到學(xué)術(shù)界特別民法學(xué)者的青睞。當(dāng)下，以產(chǎn)權(quán)的多元化和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作市場(chǎng)化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)體制改革已經(jīng)促進(jìn)了一個(gè)具有相對(duì)自主性社會(huì)的形成。社會(huì)已經(jīng)逐步成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、與國家相并列的提供機(jī)會(huì)和資源的源泉，且伴有相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)力量的形成和民間社會(huì)組織化程度的增強(qiáng)，某種意義上一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的現(xiàn)代市民社會(huì)正在形成。雖然這個(gè)過程還剛剛開始，但隨著市場(chǎng)取向的經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和建構(gòu)服務(wù)型政府的政治體制改革的加速，國家與社會(huì)間的結(jié)構(gòu)分化將會(huì)更加深化，這種變化必將對(duì)我國民法的角色與價(jià)值定位產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

［1］［（英）戴維·米勒等.布萊克維爾政治學(xué)百科全書［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.125.

［2］王新生.現(xiàn)代市民社會(huì)概念的形成［J］.南開大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2000，（3）：22.

［3］郁建興.泰勒的市民社會(huì)概念［J］.中國社會(huì)科學(xué)文摘，2002，（2）：62—69．

［4］（美）哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間［M］．上海：上海人民出版社，2002.

［5］（日）今井弘道.關(guān)于日本的市民問題——“官僚的政治文化”與“市民的政治文化”［A］．市民的時(shí)代［C］．札幌：北海道大學(xué)圖書刊行會(huì)，1998.47.

［6］（德）黑格爾.法哲學(xué)原理［M］.北京：人民出版社，1986.71.

［7］馬克思恩格斯全集（第一卷）［M］.北京：商務(wù)印書館，1982.197.

［8］陳弘毅.黑格爾的法哲學(xué)和市民社會(huì)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1995，（3）:95.

［9］劉武俊.市民社會(huì)的法理學(xué)透視［J］.中外法學(xué)，1995，（6）:31.