韓瑞麗，陳慶安

（華東政法大學 科學研究院，上海 201620；上海市普陀區(qū)人民檢察院，上海 200050）

如果說犯罪的本質在于法益侵害，那么，法益保護就成為刑法的首要任務，同時也意味著刑法所干預的只能是侵犯法益的行為。問題在于，盡管“法益是整個刑法立法和刑事司法的根基”，但是具體到法益的內容究竟是狀態(tài)、利益、價值抑或其他，則“幾乎每個學者都有自己的法益定義”。這樣就導致同樣使用法益概念，但各自所指的內容并不相同。大體上看，物質的法益概念論者持“利益說”，認為法益是一種客觀存在，不能填充“精神的東西”；精神的法益概念論者持“價值說”，認為“法益存在于規(guī)范背后的精神領域”，與人類共同生活密切相關，并根據社會的評價形成。奧本海姆（Oppenheim）提出：“所有的法益要么是權利、要么是義務、要么是狀態(tài)、要么是感情?！保?］凱斯勒（Kessler）甚至主張，“利益保護的最終目的是保護人的感覺，即只有人的感覺、感情，才能受到保護”［2］。

也就是說，基于精神的法益概念立場，情感可以成為刑法法益的保護內容。當然，這里的“情感”要作“社會共同情感”來理解。社會共同情感，是指“一般人都具有的”社會平均道德情感。它不要求在較高級和較優(yōu)良的層次上，而僅要求在全社會都具有的平常程度上，而這種程度無論是對于個人適應社會還是基于保護“符合人的生活”來說，都是必不可少的。

一、“情感”成為刑法法益保護內容的可行性

（一）價值源于情感

休謨曾以具體的犯罪為例闡明價值的情感來源。他說：“以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續(xù)考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己內心，感到自己心中對那種行為發(fā)生一種譴責的情緒，你永遠也不能發(fā)現(xiàn)惡。”［3］

基于同樣的主張，霍布斯提出：“任何人所欲求的對象，就他本人說的，他都稱之為善，而他所仇恨及憎避的對象，他則稱之為惡?！保?］洛克則進一步指出，事物之有價值，只是由于人們對之有苦樂感覺。也就是說，如果一個人對對象沒有產生快樂或不快樂的情緒，從而去贊成或譴責對象，對象自身就不會有任何價值。正所謂“價值是感情的對象，不是理性的對象。它就在你的心中，而不在對象之內”［5］。

（二）法益的具體內容是價值

通說認為，刑法法益是受刑法規(guī)范保護的利益和價值。其中，持“價值說”的學者主要從以下三個方面對法益的具體內容進行了探討［6］。

其一，法益是價值類屬。耶林認為，刑罰法規(guī)的目的和其他法律目的一樣，都是為了確保社會生活條件，社會生活條件不僅包括社會及其成員的物質存在和自我繼續(xù)，而且還包括所有那些被國民判斷為能夠給予生活以真正價值的善的美的和愉快的東西?；谕瑯拥闹鲝垼袑W者提出，法益不是物質主義的，而是作為生命、健康、自由、財產、名譽等的不可侵犯性來理解，它內存著社會倫理的價值要素；是以共同社會的原來存在的安全、幸福及尊嚴為基礎的社會秩序的理念的諸價值。

其二，法益以文化價值為基礎。邏輯思路大多如下：社會倫理的“價值”構成了社會的文化財，文化財由于法的保護而成為“法益”。如代表性的觀點認為，法益是指法的財，即被某種文化共同體的各重要階層的一般價值感情所承認的，并由該文化共同體的妥當意志即法規(guī)范秩序所實現(xiàn)的財。

其三，法益與共同體價值有關。一方面，浸透于共同體意識中的對某種行為的無價值判斷，是立法者作出禁止性規(guī)定的動機。另一方面，只有當我們將共同體價值作為刑罰法規(guī)的目的客體納入視野時，法益才獲得生命。正如一些德國學者所主張的那樣，法益產生于共同體所承認的生活價值或文化價值之中，刑法的目的是保護共同體的價值。判斷什么是法益，即判斷什么對共同體特別有價值時，起決定性作用的是該共同體的指導階級的價值意識。

二、“情感”成為刑法法益保護內容的妥當性

（一）情感的自然妥當性

情感是自然稟賦。作為“自然授給人類精神的一種特殊種類的能力”，情感并非純粹的個人心靈狀態(tài)，而是具有獨特的主觀體驗形式和外部表現(xiàn)形式，具有可描述性。關于它的起源，達爾文將其歸因于對我們同類本能的同情。斯賓塞將其歸因于某種精神過程，這種過程迫使我們的祖先必須服從特定的行為戒律，以至于成為世代相傳的思維習慣并轉化為道德直覺本能。即對于正確和錯誤行為所持的特定情感、憎與惡都是遺傳的反應本能，它是我們祖先愉快與痛苦的經歷的反映［7］。

（二）情感的社會妥當性

情感還是社會建構的。即人們的感受是文化社會化以及參與社會結構所導致的結果，情感的用語把人們聯(lián)結在共同的或社會性的行為之中［8］。就犯罪而言，它是社會成員共同譴責的行為。“而社會成員之所以共同譴責這一行為，就在于社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構成了他們自身明確的生活體系”［9］。上升至法益，正如有學者所指出的那樣，某種生活要素要成為法益必須通過“社會的承認”。即便是某個社會成員強烈地希望保護某一生活要素，也會存在其他社會成員不承認、不接受的情況。為了使該生活要素成為法益，就必須通過法的保護性的“社會的承認”這道關卡［10］。也就是說，法益必須得到社會的承認，而所謂得到“社會的承認”，就是要求根據平均市民對保護對象的價值理解能力，來確定該保護對象是否屬于在客觀上具有社會的重要性的利益［11］。

（三）情感的法律妥當性

其一，犯罪本身就是情感侵害?！安荒苤苯亓水?shù)鼐芙^承認把單純的感受或者一般的價值觀念當成法益，并在這個基礎上建立起缺乏法益內容狀態(tài)的確定的道德觀，因為刑法典對單純的侵犯孝敬的情感或者激起公憤的懲罰，直至現(xiàn)在仍然沒有產生爭議，盡管在這里，損害僅僅存在于感情世界和舉止是否得體的領域之中”［12］。

其二，將情感與道德分開。“道德不是刑法目的意義上的法益，因為某種行為不損害任何人的自由空間，而且僅潛在于行為人的私人領域里，對存在于外部的人感情不可能直接產生不愉快的作用時，對之進行處罰并不具有上述意義的目的”［13］。也就是說，至少要在他人情感“被侵犯”的意義上，法益保護才被激活。

其三，尋求關于犯罪的矯治方法。按照加羅法洛的觀點，犯罪是一種呈現(xiàn)出不同的形式且根據個人情況而變化的社會疾病，“如果不采取這種（犯罪是情感侵害）途徑，沒有一個內科醫(yī)生會作出他的判斷。但是這一點并未被立法者所遵循。任何特定刑罰的種類、期限以及它與犯罪性質或犯罪人本性的關系對于社會防衛(wèi)或犯罪人的改造究竟有多少作用，這一點我們全然不了解”［14］。

三、“情感”成為刑法法益保護內容的限定性

有人會提出，情感喜好因人而異，上升為法益保護內容，勢必會造成處罰范圍的不當擴大，導致刑法干預國民生活的一切領域的狀況發(fā)生。

這種擔心一方面反映出對情感以及對情感上升為法益的途徑存在著誤解。因為，任何一部現(xiàn)代刑法都不會完全依據特殊利益主體的觀念來決定什么是利益或何種價值優(yōu)先，只有立法者根據一般人的觀念所確定和保護的利益和價值才是法益。就其中的情感而言，“我們根據這種情感不是作為私人的情感，而是作為一種共同的情感”［15］。就進一步上升為法保護而言，“法所保護的利益的概念，也不問為其保護目的的各個人主觀感情之認為有利益與否，如果在社會一般的認識上，認其有價值，那縱使受其保護的個人，主觀上不感其價值，而在法的見地上，仍作為其人的利益而被保護”［16］。不過，另一方面，這種擔心也充分說明要對情感填充刑法法益進行適當?shù)南薅ā?/p>

本文認為，“情感”對刑法法益具體內容的填充，要立足于以下兩個方面：

一是守成法益的立法批判機能。法益具有限制刑罰處罰范圍的機能。然而，“隨著法益內涵不斷豐富，法益卻有成為政策化工具的傾向，致使其限制刑罰處罰范圍的功能也日益弱化”［17］。鑒于此，本文提出情感填充刑法法益的命題，目的就在于強調法益論對于立法的批判和刑罰處罰范圍的限制作用。一方面，“立法者沒有權力把公眾輿論認為是值得贊揚的甚至是中性的行為確認為無恥的行為”，“僅靠刑罰去證明那些公眾不認為是犯罪的行為具有犯罪特征，這種做法從未成功過”［18］。另一方面，“對大量無關緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在隨意解釋那些被宣傳為永恒不變的美德和邪惡”［19］。正所謂最好的社會政策就是最好的刑事政策，“一個社會體系不應根據社會自身的意愿來維系，而是應該根據生活在各自社會的人們的意愿來支持”［20］。

二是發(fā)揮法益實質解釋的“出罪”機能。一般而言，對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設立該條文的目的得以實現(xiàn)。然而，在法律的運用和解釋過程中，價值之間的沖突不可避免。在這種狀況下，解釋者的姿態(tài)，即堅持什么樣的解釋理念，既決定著法律解釋的結果，又影響到法治的實現(xiàn)程度。以人為本、尊重人性、反映人性要求的精神日益成為現(xiàn)代法律解釋的原則和指導思想。以三個以上的成年人，基于同意所秘密共同實施的性行為是否構成犯罪為例，有學者提出，這樣的行為不屬于《刑法》第301條規(guī)定的聚眾淫亂行為，理由是：立法者規(guī)定聚眾淫亂罪“是為了保護公眾對性的正常感情”，故在公眾不可能發(fā)覺之處實施這種淫亂行為的，根據法益侵害說，不應以犯罪論處。相反，如果采規(guī)范違反說，則會認為由于成人間完全私密的淫亂行為也違反了基本的倫理道德規(guī)范，故也應認定為犯罪［21］。顯然，在價值日益多元的當下，堅持一種以人為本的法益侵害理論和“有利于被告人”的實質解釋理念，可以最大化地將對人的利益和價值的關注作為法的價值追求，尊重和保障人權，有效化解矛盾糾紛，實現(xiàn)公眾對法律的尊重和認同。

［1］張明楷.法益初論［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：45.

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［11］張明楷.法益初論［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：118.

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［13］張明楷.法益初論［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：116.

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