江宜懷

（鐵道警察學(xué)院，河南 鄭州450053）

自國(guó)務(wù)院于2010年發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，要求行政機(jī)關(guān)工作人員，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要“切實(shí)提高運(yùn)用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中突出矛盾和問題的能力”伊始，到黨的十八大報(bào)告提出“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”，再到黨的十八屆三中全會(huì)發(fā)布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出“堅(jiān)持依法治理，加強(qiáng)法治保障，運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾”，“法治思維”一時(shí)成為社會(huì)熱議和理論研究的關(guān)鍵詞。

然而，關(guān)于何謂“法治思維”，人們有各種各樣的界定，理論上的認(rèn)識(shí)也并不完全一致。著名行政法專家姜明安教授對(duì)此有一個(gè)簡(jiǎn)單的梳理和概括。他認(rèn)為，法治思維是指“執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過程”［1］。該定義標(biāo)明法治思維的主體為“執(zhí)政者”。

而國(guó)務(wù)院法制辦副主任袁曙宏在《十八大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》中指出：“所謂法治思維，在本質(zhì)上區(qū)別于人治思維和權(quán)力思維，其實(shí)質(zhì)是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部……想問題、作決策、辦事情，必須時(shí)刻牢記人民授權(quán)和職權(quán)法定，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)則和法律程序，必須切實(shí)保護(hù)人民和尊重保護(hù)人權(quán)，必須始終堅(jiān)持法律面前人人平等，必須自覺接受法律的監(jiān)督和承擔(dān)法律責(zé)任?！保?］該定義標(biāo)明法治思維的主體為“各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部”。

還有學(xué)者指出：盡管執(zhí)政黨的“十八大報(bào)告”僅針對(duì)政治人提出了培育法治思維的戰(zhàn)略，但是在實(shí)踐中，不僅僅政治人，普通公民的法治思維也有待大幅度提升，甚至連法律人的法治思維也難以差強(qiáng)人意。因此，他們認(rèn)為，有必要把政治人、法律人和普通人都納入法治思維的討論中來［3］。

針對(duì)上述情況，有學(xué)者則明確指出：對(duì)法律思維的研究表明，研究者對(duì)法律思維的本質(zhì)定義的方式比較少見，一般都認(rèn)為，法律思維就是像律師那樣思考，或者像法官那樣思考，人們更多的是描述法律思維的特征［4］。

在國(guó)外，從我們所掌握的情況看，學(xué)者們更多關(guān)注的是法律思維或法學(xué)思維問題。如德國(guó)學(xué)者恩吉施在其《法律思維導(dǎo)論》中指出，法律思維的任務(wù)一方面應(yīng)以形式邏輯為基礎(chǔ)并在其框架中進(jìn)行，另一方面應(yīng)在與特殊的法律方法論協(xié)同一致中顯示出，人們?nèi)绾潍@得“真實(shí)的”或“正確的”或至少是“有理的”對(duì)法律事務(wù)的判斷［5］，該成果僅僅局限于在法律的視野內(nèi)對(duì)法律思考的過程進(jìn)行分析。另一位德國(guó)人卡爾·施密特在其《論法學(xué)思維的三種模式》一書中，提出法學(xué)思維方法不外三種：一是以規(guī)范（規(guī)則或法規(guī)）為核心的法規(guī)思維方式，也就是規(guī)范論思維；二是具體的秩序思維方式；三是以決定為核心的決斷論思維方式。他并且認(rèn)為任何法學(xué)思維主張，均可歸于此三種類型之中，法學(xué)發(fā)展的各個(gè)歷史階段，也都可以依其內(nèi)涵而分別歸類于這三種法學(xué)思維方法之中。施密特還特別強(qiáng)調(diào)，本書所作的法學(xué)思維方法的類型化，是一種在法學(xué)工作之內(nèi)所作的法學(xué)思維方法的分類，是一種具體的觀察方法，也就是須連接到特定民族與特定時(shí)期的法學(xué)發(fā)展［6］。這些成果對(duì)我們研究探討法治思維的相關(guān)問題都有借鑒意義，但不能從根本上幫助我們解決如何界定法治思維問題。

綜上，我們認(rèn)為，所謂思維，它是人類從社會(huì)實(shí)踐中生產(chǎn)的、特有的一種精神活動(dòng)，是人們?cè)诒硐蟆⒏拍畹幕A(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過程?；诖?，理解并運(yùn)用法治思維也是人類思維活動(dòng)的一種思維方式，當(dāng)下應(yīng)重點(diǎn)厘請(qǐng)以下幾個(gè)方面的問題：一是法治思維的主體，二是法治思維的核心概念，三是法治思維與法律實(shí)踐的關(guān)系。

一、法治思維的主體

法治思維是以“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”基本治國(guó)方略為前提，順應(yīng)我國(guó)法治發(fā)展和社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的現(xiàn)狀提出的，其主體應(yīng)是針對(duì)全社會(huì)和全體公民的。

我們之所以強(qiáng)調(diào)法治思維的主體應(yīng)是針對(duì)全社會(huì)和全體公民的，緣于這樣幾個(gè)方面：一是亞里士多德早就指出，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！保?］無論人們對(duì)法治有多么不同的理解，也無論人們?nèi)绾味x法治，即無論是指一種治國(guó)方略或社會(huì)調(diào)控方式，還是指依法辦事的原則，抑或是指良好的法律秩序，社會(huì)主義法治國(guó)家或法治社會(huì)終歸代表的是一種具有價(jià)值規(guī)定的社會(huì)生活方式，其基本標(biāo)志應(yīng)當(dāng)是：社會(huì)生活的基本方面和主要的社會(huì)關(guān)系均納入法律（制度及程序的）軌道，接受法律的治理。也就是說社會(huì)主義法治國(guó)家或法治社會(huì)是在民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性等已成為全社會(huì)認(rèn)為值得追求的、有可能通過目的導(dǎo)向型行動(dòng)而獲得或?qū)崿F(xiàn)的價(jià)值時(shí)，在全社會(huì)公民不論是外在的行為，還是內(nèi)在動(dòng)機(jī)上都符合法的精神和要求，嚴(yán)格履行法律義務(wù)，充分行使法律權(quán)利，從而真正實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的目的時(shí)，在全體公民對(duì)法的態(tài)度是完全肯定的，是以法的主人的姿態(tài)自覺地、積極地、主動(dòng)地去維護(hù)法律、遵守法律，已完全實(shí)現(xiàn)了法的自我內(nèi)化時(shí)，才有可能真正實(shí)現(xiàn)。

法治的實(shí)現(xiàn)有賴于社會(huì)全體成員的共享偏好，有賴于人們對(duì)法治的接納、認(rèn)同、內(nèi)化。因此，絕不是僅執(zhí)政者、執(zhí)法者，或者說政治人、法律人，具備了法治思維就能解決問題的，法治思維的主體應(yīng)是針對(duì)全社會(huì)和全體公民的，這是法治社會(huì)的應(yīng)然狀態(tài)。誠如有學(xué)者所指出的：“中國(guó)現(xiàn)代法治不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬中國(guó)人的價(jià)值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的?！保?］“只有當(dāng)人們能夠自覺地而不是被動(dòng)地、經(jīng)常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式?！薄霸谝粋€(gè)社會(huì)中，法治能否取得成功，直接依賴于該社會(huì)的公共決策者和私人決策者是否普遍接受了與法治理念相適應(yīng)的思維方式，是否能夠按照這種思維方式去形成預(yù)期，采取行動(dòng)，評(píng)價(jià)是非，是否肯于承認(rèn)并尊重按照這種思維方式思考問題所形成的結(jié)論，尤其是在此種結(jié)論與自己的意愿、計(jì)劃和利益相抵觸的時(shí)候。無論是對(duì)一個(gè)個(gè)人而言，還是對(duì)一個(gè)社會(huì)而言，如果在這些問題上不能自覺地給予肯定的回答，就只能說明法治的理念并沒有真正被這個(gè)人或這個(gè)社會(huì)所接納?！保?］

另外，公民的法治思維狀況與一國(guó)的法治發(fā)展?fàn)顩r緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。從中國(guó)法治發(fā)展的進(jìn)程與現(xiàn)狀看，社會(huì)主義法治國(guó)家或法治社會(huì)建設(shè)，離不開全社會(huì)和全體公民的參與。

盡管新中國(guó)是在打碎一個(gè)舊政權(quán)的基礎(chǔ)上建立的，但傳統(tǒng)文化的慣性和黏合性絕非一日可以根除，加之新中國(guó)建國(guó)后我們差不多是將全部精力用于防止資本主義復(fù)辟，而忽略了對(duì)封建主義糟粕的剔除，法治的土壤并未得到很好的培育，因此，新中國(guó)的法治建設(shè)在“政治與法律”、“法律與權(quán)力”、“法制與法治”的論爭(zhēng)中艱難地推進(jìn)著。

改革開放后，中國(guó)的法制發(fā)展有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。1997年9月黨的第十五次全國(guó)代表大會(huì)，明確提出把“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”作為黨的基本治國(guó)方略。1999年3月《憲法修正案》第13條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！睆亩职选耙婪ㄖ螄?guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”確立為我們國(guó)家的基本治國(guó)方略，這標(biāo)志著我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新階段。

此后，無論是黨還是國(guó)家層面，都為社會(huì)主義法治國(guó)家的建立作出了巨大的努力，如在1999年3月《憲法修正案》通過后，同年11月國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，拉開了建設(shè)法治政府的序幕；2002年11月黨的第十六次全國(guó)代表大會(huì)，將社會(huì)主義民主更加完善，社會(huì)主義法制更加完備，依法治國(guó)基本方略得到全面落實(shí)，作為全面建設(shè)小康社會(huì)的重要目標(biāo)；2004年3月國(guó)務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》；2006年4月，中央政法委在全國(guó)政法系統(tǒng)統(tǒng)一開展了以“依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”為基本內(nèi)容的社會(huì)主義法治理念集中教育；2007年1月國(guó)務(wù)院通過《政府信息公開條例》；2008年2月國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表《中國(guó)的法治建設(shè)》白皮書，昭示了一個(gè)“成長(zhǎng)中的法治中國(guó)”的建設(shè)決心；2010年10月國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，首次提出了行政機(jī)關(guān)工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部“切實(shí)提高運(yùn)用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中突出矛盾和問題的能力”的要求，從而使得法治思維的理論和實(shí)踐問題更加受到關(guān)注。

然而，現(xiàn)實(shí)的情況并不令人十分滿意，“鬧訪”、“截訪”不斷出現(xiàn)，貪腐、刑訊逼供、冤假錯(cuò)案、保護(hù)傘、強(qiáng)拆等負(fù)面新聞?lì)l爆，“死人復(fù)活案”、“躲貓貓案”、“被精神病”成為網(wǎng)絡(luò)熱詞，亂收費(fèi)、亂罰款成為人們形容某一行業(yè)的流行語，由此可以看出法治國(guó)家的理想與現(xiàn)實(shí)仍有很大的距離。

造成上述現(xiàn)象的原因應(yīng)是多方面的，僅從思維模式和觀念方面考察，固然有執(zhí)政者或執(zhí)法者受中國(guó)傳統(tǒng)政治文化的影響，權(quán)力思維和關(guān)系思維的張力導(dǎo)致的習(xí)慣性思維，但也與全社會(huì)和全體公民的思維模式緊密關(guān)聯(lián)。有學(xué)者研究指出，就普通中國(guó)公民的法治思維而言，中國(guó)公民對(duì)利用黨政渠道解決日常糾紛有同樣的偏好，這反映了我國(guó)公民對(duì)威權(quán)在文化和意識(shí)形態(tài)上的認(rèn)同。在傳統(tǒng)中國(guó)，“父母官”是地方治理的理想模型，直到今天，這一思想在很多中國(guó)公民心里依然根深蒂固。面對(duì)糾紛，找“上”（上級(jí)權(quán)威個(gè)人或者部門）而非找“中”（中立的裁判），是很多中國(guó)人慣性的思維方式。其典型例子是古代的“上書”和當(dāng)代的“上訪”。在大多數(shù)中國(guó)人眼里，重要的往往是權(quán)威的等級(jí)，而非權(quán)威的性質(zhì)。在這種思維背后，不能說是中國(guó)公民的劣根性，相反倒是體現(xiàn)了中國(guó)人在糾紛解決中的務(wù)實(shí)態(tài)度。對(duì)于公民來說，當(dāng)政治渠道更有效地為他們提供救濟(jì)之時(shí)，法律的渠道完全是可能被回避的，這個(gè)同法律渠道是否比政治渠道更為“現(xiàn)代”無關(guān)，其背后隱藏的只是糾紛解決之時(shí)背后的實(shí)用主義和工具主義。由于更加信奉這種糾紛解決中的工具主義，老百姓在一些場(chǎng)合，盡管通過法律渠道可以解決糾紛，但還是寧愿選擇其他更為有效的途徑。所以，在這個(gè)意義上，老百姓也偏愛選擇性訴訟。我們進(jìn)而還可以說，中國(guó)人的“厭訟”可能是表面的：不是認(rèn)同上的排斥，而是理性的規(guī)避。因而，在近年來，我國(guó)“重黨政、輕司法”的行政糾紛解決體系的發(fā)展趨勢(shì)，在一定程度上有其民意基礎(chǔ)。所以，在我國(guó)，法治思維的討論不能撇開普通公民。事實(shí)上，如何加大對(duì)普通公民的法治教育，依然是我國(guó)走向法治的一大艱巨任務(wù)［10］。

實(shí)際上，衡量一個(gè)國(guó)家的法治水平，一個(gè)重要標(biāo)志就是全民的法律意識(shí)和法律觀念如何，這在我國(guó)也是一種常識(shí)性的認(rèn)識(shí)；“徒法不足以自行”、“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)”、“沒有信仰的法律將退化成為僵化的教條”，也可以說已成為共識(shí)。正是基于這樣的基礎(chǔ)，早在1986年全國(guó)人大常委會(huì)就通過了《關(guān)于在公民中普及法律常識(shí)的決議》，開展普法教育、提高全民法律意識(shí)一直被作為建設(shè)社會(huì)主義法治的一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性工程來抓，就充分說明了這一點(diǎn)。而且，經(jīng)過“一五”、“二五”兩個(gè)五年普法教育實(shí)踐，不僅使人們不同程度地對(duì)法律的基本概念有了初步的印象，初步填補(bǔ)了法律知識(shí)上的空白，而且還使人們不同程度地樹立了法律觀念，開始養(yǎng)成依法行使權(quán)利、履行義務(wù)的法律意識(shí)。以上情況說明，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家或法治社會(huì)，僅僅強(qiáng)調(diào)某一部分人應(yīng)具備法律思維是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

另外，影響我們思維的文化熏染、自我觀念、自我期望的角色和模式、情感、認(rèn)可、壓力等諸因素中，文化熏染無疑是最重要的因素之一?！澳悻F(xiàn)在的許多價(jià)值觀和偏好，包括宗教觀念、性道德觀念以及職業(yè)倫理，都是從你出生開始由文化環(huán)境漸漸地灌輸給你的。這一過程，被稱之為文化熏染，甚至現(xiàn)在還一直在持續(xù)著，不管你年齡幾何”［11］。

由于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的政治特性是一種源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的專制主義的官僚政治，“惟其中國(guó)專制的官僚的政治自始就動(dòng)員了或利用了各種社會(huì)文化的因素以擴(kuò)大其影響，故官僚政治的支配的、貫徹的作用，就逐漸把它自己造成一種思想上、生活上的天羅地網(wǎng)，使全體生息在這種政治局面下的官吏與人民，支配者與被支配者都不知不覺地把這種政治形態(tài)看作最自然最合理的政治形態(tài)。一般無知無識(shí)的人民固不必說，就是自認(rèn)為窮則寓治于教，達(dá)則寓教于治的士大夫階層，也從來很少有人想超脫到這種政治形態(tài)以外去。他們好像從來沒有什么政治理想，如其說有，那也不是屬于未來的，而是屬于過去的”［12］。在這樣一種專制主義的官僚政治體制下，等級(jí)特權(quán)制度，禮法合一、家國(guó)一體，“個(gè)人地位不顯，家族觀念居先”的家族本位主義，司法權(quán)從屬于行政權(quán)，司法與行政合一的體制，以及權(quán)利、自由、民主、觀念缺失，義務(wù)本位凸現(xiàn)，缺少獨(dú)立的人格，輕視私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，權(quán)力邊界不清，權(quán)力制約機(jī)制不完善等等，這些與現(xiàn)代法治精神不相匹配甚至格格不入的思想和觀念仍深植在人們的腦海里，還時(shí)刻在左右和影響著我們很多人的思維和行動(dòng)。只有全社會(huì)和全體公民形成共識(shí)，從根本上請(qǐng)除這些思想和觀念而代之以法治思維，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家或法治社會(huì)才有可能。

二、法治思維的核心概念

法治思維是以人民主權(quán)以及與之相關(guān)的權(quán)利保障與權(quán)力限制、法律至上等核心概念為基礎(chǔ)的。

當(dāng)下，概念于我們更多的似乎是一種記憶的知識(shí)、應(yīng)試的工具，或是一種時(shí)尚的營(yíng)銷策略。但概念的本來面目卻是我們?cè)谒季S過程中進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的基礎(chǔ)。概念作為對(duì)事物的一般性概括，或者說是對(duì)任一事物的一種實(shí)質(zhì)性陳述，不僅是我們?nèi)粘＝涣鳒贤ǖ幕A(chǔ)，也是人類思想傳播、影響、感染、復(fù)制的基本因素。

我們之所以將核心概念作為法治思維的重要內(nèi)容加以強(qiáng)調(diào)，是由于“思維所要指稱的是立足于某種根據(jù)的信念，這種根據(jù)并非是直接感受到的事物，而是真實(shí)的知識(shí)，或是被信以為真的知識(shí)。這種思維的特點(diǎn)是接受看來可信的事物或者拒絕看來不可信的事物，確立自己的信念”。“一個(gè)信念會(huì)給另一些信念及行動(dòng)帶來十分重要的后果”［13］。而概念是包含有共同性的多數(shù)事物在內(nèi)，不僅可以將知識(shí)簡(jiǎn)化，可以將知識(shí)擴(kuò)充，可以將知識(shí)傳遞，只要知道其中的任何一種或幾種，便可觸類旁通，而推知其他具有類似性質(zhì)的事物，意義廣泛而深邃，作用超過了時(shí)空的限制，更關(guān)鍵的還在于，概念是我們建構(gòu)一種信念的基礎(chǔ)，仔細(xì)分析概念形成的每一個(gè)階段，它都與人們的注意力、關(guān)注力緊密相聯(lián)，而注意力、關(guān)注力恰好是思維、信念確立過程中必不可少的要素。

概念的形成一般都會(huì)經(jīng)過陳述、對(duì)比、抽象、概括、命名等五個(gè)步驟。在陳述階段，“我們極力強(qiáng)調(diào)下面兩點(diǎn)的價(jià)值和重要性，‘必須保證集中注意力’和‘清晰全面地認(rèn)識(shí)’。我們?nèi)绻麤]有靈活地集中注意力，就不能清晰地理解任何事物；只有理解清楚，大腦思維才能對(duì)所需要理解的事物形成一個(gè)清晰的概念”［14］；當(dāng)進(jìn)行對(duì)比時(shí)，人們必須具備分析、分類、對(duì)比以及其他必要的能力?！斑@些依據(jù)定論和科學(xué)事實(shí)所作的正確、清楚的推論最后上升為律條制約著我們；幫我們從已知走向未知；在與現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào)的地方發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤；讓人擁有比較、解釋、說明、批評(píng)和揭露等一系列卓越的天賦”［15］?！拔覀兺ㄟ^區(qū)分在結(jié)果中獲得的任何個(gè)人利益或?qū)嶋H利益，能讓人心智如刀般鋒利地作出甄別。對(duì)區(qū)別能力進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間的訓(xùn)練和實(shí)踐，能夠產(chǎn)生和個(gè)人興趣所激發(fā)出的能量相同的效果”［16］；而在“分離或擱置”的抽象化過程中，“我們把注意力從大量凌亂的不重要的細(xì)節(jié)中移開，而僅僅關(guān)注于某類動(dòng)物的共同特性。抽象就是一個(gè)把注意力集中在某些特性、忽視其他特性的過程”［17］。在概括的過程中，“對(duì)于大腦思維，需要盡最大努力抽象化它的想法，盡早把最相近的或者臨時(shí)想到的想法轉(zhuǎn)變成綜合性的概念”［18］。

由此可見，概念形成的每一個(gè)階段都與人們的注意力、關(guān)注力緊密相聯(lián)，而所謂注意力或關(guān)注力，它是“數(shù)個(gè)同時(shí)存在的目標(biāo)或一連串想法之一，以清楚與鮮明的方式，突然徹底占據(jù)一個(gè)人的頭腦”［19］。它實(shí)際上是人們的一種有選擇性的注意，是人的一種神經(jīng)能力，這種神經(jīng)能力能讓人只對(duì)準(zhǔn)單一目標(biāo)，同時(shí)忽略掉其他大量涌入的刺激，抑制感覺和情緒對(duì)我們的影響。“注意力和意識(shí)之間的聯(lián)系，就如同小學(xué)生和他們視力之間的聯(lián)系，或者又像是注意力和大腦思維之間的聯(lián)系，也像是顯微鏡或者望遠(yuǎn)鏡和眼睛之間的關(guān)系，分工協(xié)作才能事半功倍……其中集中注意力相當(dāng)于所有智慧力量的一半”?！白⒁饬Φ闹匾?，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過推理的理性力量，它也是不同人之間大腦思維的巨大差異之處”。“大體上而言。激活大腦思維的那種力量的大小，完全取決于注意力的集中程度”［20］。我們的注意力會(huì)決定我們看到什么，聽到什么，經(jīng)歷過什么，而這些認(rèn)知的結(jié)果又會(huì)加強(qiáng)和影響我們的信念。注意力集中在法治上，權(quán)力思維、關(guān)系思維、潛規(guī)則就會(huì)退居末席乃至消失，不斷為法治信念的確立添加動(dòng)力；而忽視了法治的核心概念，其他慣性思維就會(huì)始終占據(jù)我們的腦海，吞噬我們的思維，法治信念的確立便無從談起，法治國(guó)家和法治社會(huì)建設(shè)有可能就會(huì)成為水中月、鏡中花。

因此，概念的形成并不是一個(gè)單純的機(jī)械過程，而是一個(gè)不斷地舍棄、把握的過程，即當(dāng)客觀事物作用于人腦時(shí)，通過抽象、概括，舍棄了事物的次要的、非本質(zhì)的特征，把握了事物的本質(zhì)特征，并據(jù)此把同類事物聯(lián)合起來，就形成了該事物的概念。正如毛澤東同志在《實(shí)踐論》中所指出的，“概念這種東西已經(jīng)不是事物的現(xiàn)象，不是事物的各個(gè)方面，不是它們的外部聯(lián)系，而是抓著事物的本質(zhì)，事物的全體，事物的內(nèi)部聯(lián)系了”［21］?；诖?，將法治的核心概念作為法治思維的重要內(nèi)容加以強(qiáng)調(diào)應(yīng)是必需的。

至于將哪些概念作為法治思維的核心概念，盡管人們對(duì)于法治的關(guān)注由來已久，但由于對(duì)何謂法治的論爭(zhēng)從未停歇過，不同的文化、不同的傳統(tǒng)、不同的語境，從不同的角度，法治被賦予不同的含義，因此，關(guān)于哪些概念作為法治思維的核心概念，也可以說是仁者見仁、智者見智。我們認(rèn)為，法治思維的核心概念應(yīng)包含以下幾個(gè)方面。

（一）人民主權(quán)

人民主權(quán)，亦稱主權(quán)在民，其意指一國(guó)的全部權(quán)力來源于人民，歸屬于人民，置于人民的控制之下，即人民擁有國(guó)家最高的、終極的、自主的和具有普遍效力的權(quán)力。人民主權(quán)構(gòu)成現(xiàn)代民主政治結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，是憲法的一項(xiàng)基本原則，是法治的靈魂和具體法律制度展開的邏輯起點(diǎn)，也是法治的終極目的，憲法以此為基調(diào)確立了人權(quán)內(nèi)容與國(guó)家機(jī)構(gòu)框架。

首先強(qiáng)調(diào)“人民主權(quán)”應(yīng)是法治思維的核心概念，一方面是因?yàn)槲覈?guó)憲法關(guān)于“中華人民共和國(guó)一切權(quán)力屬于人民”的規(guī)定，明確闡釋了人民權(quán)利的本源性質(zhì)，揭示了權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。權(quán)力是人民授予的，人民是國(guó)家的主人。在我國(guó)，人民行使國(guó)家權(quán)力的最高機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)；其他一切國(guó)家機(jī)關(guān)均由全國(guó)人民代表大會(huì)產(chǎn)生，并對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督；全體人民通過人民代表大會(huì)上制定的法律來表達(dá)整體意志，通過行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法來實(shí)現(xiàn)意志，所以，人民也是法律的主人，是法治的主體。

另一方面，盡管現(xiàn)代各國(guó)憲法大多數(shù)都直接或間接規(guī)定了人民主權(quán)原則，以滿足人們對(duì)政治合法化的訴求和關(guān)于權(quán)力來源的終極性追問，但人民主權(quán)原則在法治化的過程中確實(shí)充滿爭(zhēng)論。人民主權(quán)學(xué)說強(qiáng)調(diào)人民是主權(quán)的所有者，而且主權(quán)是不能分割和不能代表的，這只是解決了權(quán)力的所有性，但權(quán)力具有現(xiàn)實(shí)有效性的重要要素，權(quán)力如何行使或者操作，也就是如何有效實(shí)現(xiàn)，對(duì)此似乎并未發(fā)現(xiàn)令人們都滿意的答案，人民主權(quán)似乎成了一個(gè)永遠(yuǎn)懸在空中的權(quán)力。其次，人民是一個(gè)集合概念，通常是作為抽象人格來看待的，而公民的權(quán)利和自由是從“國(guó)民個(gè)體”的意義來理解的，它往往與一個(gè)個(gè)獨(dú)立的、有血有肉的具體人格相連接。所以，過于強(qiáng)調(diào)主權(quán)的整體性與絕對(duì)性，易使個(gè)人的權(quán)利淹沒在“人民”的大海之中。同時(shí)，人民主權(quán)理論上把最終判斷的權(quán)力賦予作為一個(gè)“整體的人民”，但是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)層面，由于階級(jí)的沖突與階層的利益分化，權(quán)力被肢解的現(xiàn)象突出，在政治制度層面，權(quán)力事實(shí)上亦被分離為各個(gè)不同國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)，而找不出一個(gè)行使權(quán)力的最終責(zé)任者，其結(jié)果要么是無人對(duì)權(quán)力的行使負(fù)任何責(zé)任，要么會(huì)出現(xiàn)個(gè)別人或少數(shù)人，借用“人民”的名義，而盜取人民的權(quán)力或?yàn)E用權(quán)力。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行《憲法》第2條之規(guī)定，可以合乎邏輯地推論出人民主權(quán)不過實(shí)際表現(xiàn)為“人大主權(quán)”［22］。

關(guān)于人民主權(quán)觀念法治化的過程中的諸多爭(zhēng)論，究竟是人民主權(quán)原則的內(nèi)在缺憾，還是由于我們?cè)诶斫夂瓦\(yùn)用人民主權(quán)原則的不當(dāng)所致，尚待進(jìn)一步探討，但法律為誰服務(wù)，權(quán)力歸屬于誰，這是對(duì)法治精神的終極追問所不容回避的問題。

實(shí)際上，公共權(quán)力本源于人民，并應(yīng)服務(wù)于人民，這是馬克思主義一貫的觀點(diǎn)。馬克思在批判黑格爾的君主主權(quán)思想時(shí)就明確指出：“人民的主權(quán)不是從國(guó)王的主權(quán)中派生出來的，相反地，國(guó)王的主權(quán)倒是以人民的主權(quán)為基礎(chǔ)的。”［23］他在論及德國(guó)國(guó)民議會(huì)的權(quán)力時(shí)指出：“國(guó)民議會(huì)本身沒有任何權(quán)力，人民委托給它的只是維護(hù)人民自己的權(quán)力。如果它不根據(jù)交給它的委托來行動(dòng)，這一委托就失去效力”［24］。恩格斯在談到盧梭的辯證法時(shí)，也曾以肯定的語氣引述了盧梭的下述論斷：“人民擁立國(guó)君是為了保護(hù)自己的自由，而不是為了毀滅自由，這是無可爭(zhēng)辯的事實(shí)，而且是全部公法的基本原則?！保?5］列寧在《三種憲法或三種國(guó)家制度》的提綱中，十分清楚地指出了民主共和制的本質(zhì)就是“全體人民享有全部權(quán)力”［26］。

但在我國(guó)漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，從來都是一切權(quán)力屬于君王，所謂“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”，等級(jí)官僚體制影響下的官本位意識(shí)世代相承，影響極其深遠(yuǎn)，因此，在很長(zhǎng)一段時(shí)間里人們對(duì)權(quán)力的歸屬問題都缺乏正確的認(rèn)識(shí)，“人民主權(quán)”在人們的腦海里更多的是空洞的口號(hào)、應(yīng)景的文章。正是基于這樣的情形，我們才要特別強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)應(yīng)是法治思維的核心概念。因?yàn)椤耙磺杏幸鈱?shí)施的活動(dòng)以及我們種種力量的運(yùn)用都有賴于思維，……思維的力量能讓我們擺脫對(duì)于本能、欲望和因循守舊的屈從”［27］，也只有當(dāng)人民主權(quán)成為法治思維的核心概念之后，人民主權(quán)觀念才有可能成為人們的一種普遍信念，“一個(gè)信念會(huì)給另一些信念及行動(dòng)帶來十分重要的后果”，“任何人做任何事，都是以這一種或那一種觀點(diǎn)為依據(jù)，以該觀點(diǎn)作為行動(dòng)的理由；不論他運(yùn)用何種手段，他都是以自己這一有充分根據(jù)或并無充分依據(jù)的見解作為引導(dǎo)，按照這一正確或錯(cuò)誤見解而投入他的全部行動(dòng)力量……神殿教堂都有它們的神圣偶像，我們都看到有多少人為之頂禮膜拜。實(shí)際上，在人們的頭腦中，這些觀念和偶像都是始終指導(dǎo)他們行動(dòng)的無形力量，他們都普遍心甘情愿地服從這一指導(dǎo)。因此，極其重要的是要非常用心培養(yǎng)自己的認(rèn)識(shí)，正確運(yùn)用自己的認(rèn)識(shí)以探求知識(shí)和判斷實(shí)際效果”［28］。

（二）權(quán)利保障

法律的真諦在于對(duì)公民權(quán)利的確認(rèn)和保障，法治是為適應(yīng)人權(quán)和公民權(quán)利的需要而產(chǎn)生，并隨著人權(quán)和公民權(quán)利的需要和發(fā)展而擴(kuò)展、演進(jìn)的，尊重和保障人權(quán)及公民權(quán)利是法治的根本宗旨和精髄。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化視普通百姓為統(tǒng)治者治理的對(duì)象，為統(tǒng)治權(quán)力的客體，因此，整個(gè)社會(huì)的權(quán)利思想都非常淡薄?！皺?quán)利、自由這類觀念，不但是中國(guó)人心目中從來所沒有的，并且是至今看了不得其解的。他對(duì)于西方人之要求自由，總懷兩種態(tài)度：一種是淡漠得很，不懂要這個(gè)作什么；一種是吃驚得很，以為這豈不亂天下！”“我們即以民主、自由、平等一類要求不見提出，及其法制之不見形成”［29］，為中國(guó)文化一大特征。而相應(yīng)的義務(wù)觀念十分濃厚，它留給我們的是湮沒民眾合理的利益要求，服從位尊者意愿的思維和行為定勢(shì)。而且，“中國(guó)人傳統(tǒng)的思維方式獨(dú)斷論色彩較濃，很少有人想到政治權(quán)力的合法性是需要論證的，信仰或意識(shí)形態(tài)的合理性或可靠性需要證據(jù)來支持，可以作為理性的、批判性思維的對(duì)象”［30］。這種思維和行為定勢(shì)必須堅(jiān)決摒除?！皺?quán)力者，乃權(quán)衡、確認(rèn)和保障實(shí)現(xiàn)權(quán)利權(quán)之力也，亦即權(quán)衡、確認(rèn)和保障利益分配關(guān)系之力也；并且權(quán)力本身也是經(jīng)由社會(huì)權(quán)衡、確認(rèn)之力”［31］。既然權(quán)力是確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)民眾權(quán)利的需要，是根據(jù)民眾意愿而產(chǎn)生的，民眾權(quán)利便是公共的權(quán)力的本源。因此，如果不確立權(quán)利保障觀念，無權(quán)利作依托、作基礎(chǔ)，權(quán)力也就無由存在，無由發(fā)生，也就成了無源之水，無本之木。

（三）權(quán)力限制

“權(quán)力是一種必要的惡”，它具有擴(kuò)張性、應(yīng)變性、傾向性等特點(diǎn)?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”［32］。歷史上政治家、思想家關(guān)于這方面的論述不勝枚舉。國(guó)家權(quán)力從過去由少數(shù)人擁有，轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣癞?dāng)家做主，由于各種主客觀原因，必然會(huì)導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力的所有者與國(guó)家權(quán)力的行使者的分離，為保障國(guó)家權(quán)力所有者應(yīng)有的地位和作用，并使這種保障機(jī)制具有足夠的權(quán)威，確認(rèn)權(quán)力制約機(jī)制順理成章地成為現(xiàn)代法治精神的一項(xiàng)基本要求。

我們這里強(qiáng)調(diào)權(quán)力是受控制的，不僅僅是停留在制度層面上講法律是如何控制權(quán)力，或者說法律是怎樣從實(shí)體規(guī)則上以及程序上來控制和限制權(quán)力的。我們所要強(qiáng)調(diào)的是要培養(yǎng)人們?cè)谏羁填I(lǐng)會(huì)權(quán)力是受控制的精神的基礎(chǔ)上，形成一種較為穩(wěn)定的、帶有基本傾向的法律思維模式。這是因?yàn)檫^去相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間，我們更為關(guān)心政府權(quán)力的控制能力。政府在社會(huì)生活的幾乎所有方面介入個(gè)人的私生活，甚至最終使個(gè)體喪失了獨(dú)立的私生活空間，而完全受控于政府。似乎只要政府權(quán)力是為人民的，它便可以支配個(gè)人的思想和行為。這種全能政府的政治理念表現(xiàn)之一就是公權(quán)力為維護(hù)社會(huì)秩序和所謂的國(guó)家利益，往往會(huì)超越法律的界限而基于道德的、倫理的理由運(yùn)用和擴(kuò)張其權(quán)力。長(zhǎng)期以來對(duì)公共權(quán)力性質(zhì)和功能的這種誤解，導(dǎo)致實(shí)踐中多年來一直存在著“為了抓住壞人，抓錯(cuò)好人也不要緊”、“為了穩(wěn)定大局，侵犯一些人的權(quán)利也在所難免”的思維模式。這種思維模式在現(xiàn)代法治社會(huì)必須加以改變。一切為了人民，這是公權(quán)力的基本宗旨；維護(hù)社會(huì)秩序和國(guó)家利益，這是公共權(quán)力的基本職責(zé)，這些都應(yīng)是絕對(duì)肯定的。但這并不意味著公共權(quán)力在行使時(shí)就可以不受限制，就可以不加控制?，F(xiàn)代政治文明所確認(rèn)的公共權(quán)力運(yùn)作的基本原則，就是以法律約束公共權(quán)力，公共權(quán)力的行使必須有明確的法律依據(jù)，超越法律的授權(quán)就是違法。公共權(quán)力必須借助憲法和法律來建立其政治合法性。法律之外的道德理由、政治理由盡管可以賦予政府權(quán)力政治的合法性和權(quán)威性，但并不構(gòu)成法治社會(huì)中政府行為的法律根據(jù)。

（四）法律至上

法律至上是指法律具有至高無上的地位與權(quán)威，其他任何社會(huì)規(guī)范都不能否定法的效力或與法相沖突。法律至上概念的認(rèn)同問題，回答的是法律是否具有最高權(quán)威的問題。法律至上是法治國(guó)家最基本的原則，也是法治國(guó)家的理性原則。

我國(guó)社會(huì)主義法是人民意志的集中體現(xiàn)，主張法律至上就是主張人民的利益高于一切，同時(shí)具有根本規(guī)范性質(zhì)的四項(xiàng)基本原則早為我國(guó)憲法所確認(rèn)，已成為我國(guó)社會(huì)主義法的組成部分，主張法律至上實(shí)際上也就是主張四項(xiàng)基本原則至上?！斑@種推理雖然依據(jù)的是非理性的事實(shí)判斷，但其結(jié)論卻是理性的。它要求全社會(huì)所形成的主流法治信念為：只承認(rèn)法律一種權(quán)威”［33］。

強(qiáng)調(diào)法律至上作為法治思維的核心概念。具體而言，就是要使全社會(huì)和全體公民樹立法律在社會(huì)中具有至高無上的地位的觀念，將法律的要求內(nèi)化為自己從事一切社會(huì)行為和執(zhí)法活動(dòng)的動(dòng)機(jī)，并自覺地把自己和他人的行為置于法律之下，接受法律的評(píng)判；同時(shí)要使全社會(huì)和全體公民在情感上將法律神圣化，視法律為正義的化身，認(rèn)同法律體現(xiàn)著更多的真理，法律在一定意義上成為他們的精種歸宿，從而在態(tài)度上積極認(rèn)同、尊重和遵守法律，并激起他們?yōu)橹I(xiàn)身的滿懷激情。法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”［34］。法律至上和法律統(tǒng)治的認(rèn)同一樣，它們共同構(gòu)成法律信仰的核心內(nèi)容，而法律至上和法律統(tǒng)治的實(shí)現(xiàn)就是法律最高權(quán)威的體現(xiàn)。所謂法律信仰，則“是社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的一種特殊的主觀把握方式，是社會(huì)主體在對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象理性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上油然而生的一種神圣體驗(yàn)，是對(duì)法的一種心悅誠服的認(rèn)同感和依歸感，是人們對(duì)法的理性和激情的升華，是主體關(guān)于法的主觀心理狀況的上乘境界”［35］。

三、法治思維與法律實(shí)踐的關(guān)系

法治思維的形成，有賴于法律實(shí)踐活動(dòng)。毛澤東同志在《實(shí)踐論》中早就明確告訴我們，只有人們的社會(huì)實(shí)踐，才是人們對(duì)于外界認(rèn)識(shí)的真理性的標(biāo)準(zhǔn)?！巴ㄟ^實(shí)踐而發(fā)現(xiàn)真理，又通過實(shí)踐而證實(shí)真理和發(fā)展真理。從感性認(rèn)識(shí)而能動(dòng)地發(fā)展到理性認(rèn)識(shí)，又從理性認(rèn)識(shí)而能動(dòng)地指導(dǎo)革命實(shí)踐，改造主觀世界和客觀世界。實(shí)踐、認(rèn)識(shí)、再實(shí)踐、再認(rèn)識(shí)，這種形式，循環(huán)往復(fù)以至無窮，而實(shí)踐和認(rèn)識(shí)之每一循環(huán)的內(nèi)容，都比較地進(jìn)到了高一級(jí)的程度。這就是辯證唯物論的全部認(rèn)識(shí)論，這就是辯證唯物論的知行統(tǒng)一觀”［36］。人只有在通過自己的實(shí)踐活動(dòng)改造客觀世界的同時(shí)，才改造了自己的主觀世界；在已獲得的發(fā)展與新的生機(jī)的否定之否定式的螺旋上升中，創(chuàng)造著新的發(fā)展空間，形成著新的觀念；在實(shí)踐著已有價(jià)值觀念的同時(shí)，也蘊(yùn)涵著新的價(jià)值觀念的無限超越?！叭瞬皇翘焐鸀槿?，他必須通過自己的實(shí)踐活動(dòng)而生成為人……人首先必須‘做’（doing），才能‘生成’（becoming），在‘生成’中才能‘存在’。正是在這個(gè)意義上……人做什么就是什么，人做某種事情越多、越大，他的人格、身份和同一性就越是與這種事情聯(lián)系在一起。對(duì)于人來說，不做事，就不存在”［37］。人是社會(huì)性的存在物，只有社會(huì)的人才能以社會(huì)的反映形式，從事真正屬于人的精神性活動(dòng)。達(dá)爾文通過對(duì)人類和動(dòng)物的心理能力作比較研究之后指出：“值得注意的是，人的遠(yuǎn)祖一旦變得有社會(huì)性之后（而此種變化大概是發(fā)生在一個(gè)很早的時(shí)期里），模仿的原則、推理和經(jīng)驗(yàn)的活動(dòng)都會(huì)有所增加，從而使各種理智能力起很大的變化，而此種變化的方式我們?cè)诘陀谌说膭?dòng)物中間只能看到一些零星的跡象而已。”［38］達(dá)爾文的這個(gè)論斷表明，社會(huì)性的產(chǎn)生，對(duì)于人類精神性活動(dòng)的形成和發(fā)展，起著關(guān)鍵作用。恩格斯在考察勞動(dòng)在從猿到人轉(zhuǎn)變過程中的作用時(shí)，也強(qiáng)調(diào)了社會(huì)因素對(duì)人類意識(shí)、抽象能力和推理能力的形成和發(fā)展的作用。他說：“由于隨著完全形成的人的出現(xiàn)而產(chǎn)生了新的因素——社會(huì)，這種發(fā)展一方面獲得了有力的推動(dòng)力，另一方面又獲得了更確定的方向?！保?9］思維的形成離不開社會(huì)實(shí)踐，思維是人類從社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生的、特有的一種精神活動(dòng)，是人們根據(jù)一定的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過程。把握世界與認(rèn)識(shí)人自身首先側(cè)重于對(duì)世界和人自身理解和說明，實(shí)踐則以改變世界和改變?nèi)俗陨頌橹赶?，社?huì)實(shí)踐直接影響人們的思維習(xí)慣，法治思維作為一種思維方式，其形成同樣離不開社會(huì)實(shí)踐，尤其是法律實(shí)踐活動(dòng)。

所謂法律實(shí)踐，是指把主體的法律意識(shí)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)社會(huì)所要求的法律規(guī)范，以及執(zhí)行、維護(hù)和遵守這些規(guī)范，以調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序的全部活動(dòng)。所以，法律實(shí)踐不僅指法律的實(shí)施或者法律的適用，它包括法律的制定和實(shí)施（法律的適用、遵守和實(shí)施保證），即立法、執(zhí)法、司法、守法、護(hù)法的整個(gè)過程。其重要作用和地位在于，它是以強(qiáng)制性的規(guī)范化方式來調(diào)整和改善社會(huì)關(guān)系，維護(hù)和保持社會(huì)存在和發(fā)展所必需的社會(huì)秩序，影響和改造人、改造社會(huì)。

法律實(shí)踐既要受法律思維、法律意識(shí)和法律觀念的指導(dǎo)，同時(shí)也直接影響、制約和決定著法律思維、法律意識(shí)和法律觀念的形成、存在和發(fā)展。“不同的經(jīng)濟(jì)力量維持著不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)，而不同的社會(huì)實(shí)踐和不同的教育方式會(huì)使人們關(guān)注環(huán)境中的不同事物。對(duì)不同事物的關(guān)注會(huì)使人們對(duì)世界產(chǎn)生不同的理解。不同的世界觀反過來又強(qiáng)化了人們的不同關(guān)注點(diǎn)和社會(huì)實(shí)踐，不同的世界觀也會(huì)加強(qiáng)感知和推理過程的差異——這又會(huì)強(qiáng)化各自的世界觀”［40］。法律實(shí)踐不是靜止和孤立的，它不僅有從低級(jí)到高級(jí)、從簡(jiǎn)單到復(fù)雜的歷史發(fā)展進(jìn)程，而且每一具體的法律實(shí)踐活動(dòng)既呈遞進(jìn)式向縱深發(fā)展，又與其他社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)廣泛而緊密地聯(lián)系著，其中任何一個(gè)步驟、環(huán)節(jié)發(fā)生了障礙或阻滯、變態(tài)，都會(huì)影響其他環(huán)節(jié)乃至整個(gè)社會(huì)實(shí)踐的正常進(jìn)行［41］。法律實(shí)踐活動(dòng)如能始終以人民主權(quán)以及與之相關(guān)的權(quán)利保障與權(quán)力限制、法律至上、公平正義、自由平等等法治精神為價(jià)值導(dǎo)向，則對(duì)全社會(huì)和全體公民法治思維的形成起到正面引導(dǎo)作用；反之，如果在法律實(shí)踐活動(dòng)中處處都能見到權(quán)力、關(guān)系、以言代法、長(zhǎng)官意志的影子，則會(huì)阻滯全社會(huì)和全體公民法治思維的形成。只有通過具體的彰顯法治精神的法律實(shí)踐活動(dòng)的教育、引導(dǎo)與個(gè)體的接受、領(lǐng)會(huì)、認(rèn)同的互動(dòng)以及個(gè)體自身的反復(fù)踐行，才能形成比較穩(wěn)定的、植根于心靈深處的法治價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、法治思維習(xí)慣和規(guī)則活動(dòng)程式，才能將普遍的法治精神和法律規(guī)范逐漸內(nèi)化于個(gè)體意識(shí)，并成為個(gè)體觀念世界的內(nèi)在構(gòu)成，法治思維才能真正形成。

基于上述理由，在具體的法律實(shí)踐活動(dòng)中，我們應(yīng)注意把握以下問題：

一是在立法層面上，一方面既要有一套較為完善的立法制度，為立法權(quán)的存在和行使、為立法活動(dòng)的進(jìn)行，提供法的根據(jù)，保證各種立法權(quán)主體在立法時(shí)都應(yīng)當(dāng)有法的根據(jù)或不與上位法相抵觸。特別要有關(guān)于立法權(quán)限劃分，立法主體設(shè)置，立法運(yùn)作程序，立法與政黨、與政府、與司法，中央立法與地方立法的關(guān)系等方面的健全而具體的法律制度。同時(shí)還要注意到，中國(guó)素有重人治輕法治的歷史傳統(tǒng)，它直接或間接地作用于中國(guó)立法過程，它表現(xiàn)在立法工作中就是“依人為法”、“以言為法”，這種傳統(tǒng)是在立法過程中貫徹法治原則的最大思想障礙。為此，在當(dāng)前的立法過程中，必須著重解決越權(quán)創(chuàng)制行政規(guī)范現(xiàn)象和隨意創(chuàng)制行政規(guī)范現(xiàn)象，以及立法主體不清、下位法與上位法相沖突、地方立法與國(guó)家法律相抵觸、行政立法相互沖突等突出問題；同時(shí)還要注意時(shí)刻防止以個(gè)人意志代替人民意志。消除人治思想，強(qiáng)化法治觀念，保證立法工作不隨領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不隨領(lǐng)導(dǎo)人注意力和看法的變化而變化。

另一方面既要注意保障全部立法權(quán)歸于人民，還要充分考慮到在社會(huì)主義初級(jí)階段，由于人民的法律意識(shí)、法律水平、文化水平、管理國(guó)家的能力和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、交通條件等的不足多方面的原因，尚不能由人民直接行使立法權(quán)，而只能將立法權(quán)委托給人民代表或有關(guān)機(jī)關(guān)、主體代為行使的情況下，如何保證在立法過程中使立法面向社會(huì)公眾，使公眾能有效參與和監(jiān)督立法，從而保證法律能充分反映經(jīng)過集中的人民共同意志，確保人民主人翁地位、人民主權(quán)原則真正得以實(shí)現(xiàn)。

二是，在執(zhí)法層面上，國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程度，貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)，都屬于執(zhí)法活動(dòng)。法律的生命力在于它在社會(huì)生活中的具體實(shí)施，執(zhí)法是最廣泛的最普遍的法律實(shí)踐活動(dòng)，是法律實(shí)踐的主要途徑。執(zhí)法使大多數(shù)法律在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域發(fā)揮作用，使國(guó)家經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)公共等事務(wù)都依法進(jìn)行、有序運(yùn)作，因此，執(zhí)法不僅在我國(guó)法制建設(shè)中占有十分重要的地位，對(duì)實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家、建設(shè)法治社會(huì)具有重要意義，而且對(duì)全社會(huì)和全體公民法治思維的形成有非常深刻的影響和十分重要的意義。在立法過程中使立法面向社會(huì)公眾，使公眾能有效參與和監(jiān)督立法，對(duì)全體公民法治思維的影響更多的還是抽象意義上的。而對(duì)于執(zhí)法而言，由于其涉及社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，是實(shí)現(xiàn)政府職能的最主要、最重要的手段，在分配社會(huì)資源、維護(hù)社會(huì)秩序、保障公民權(quán)利等方面，都與管理相對(duì)人的切身利益緊密關(guān)聯(lián)，每一項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)都要面對(duì)活生生的利害關(guān)系人，不僅利害關(guān)系人能切身感受到法律是否公平、公正，能否切實(shí)保障權(quán)利者利益、強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，并根據(jù)自身的感受選擇接受、領(lǐng)會(huì)、認(rèn)同法治，還是懷疑、排斥法治，同時(shí)還能擴(kuò)散影響到周邊乃至全社會(huì)公民對(duì)法治的看法、態(tài)度和信念。如果“截訪”、貪腐、刑訊逼供、冤假錯(cuò)案、保護(hù)傘、強(qiáng)拆、“死人復(fù)活案”、“躲貓貓案”、“被精神病”，以及“吃了原告吃被告”、亂罰款、亂收費(fèi)等情形仍不能得到有效遏止，祈求全社會(huì)和全體公民具備法治思維，或者說對(duì)法治認(rèn)可、接納、認(rèn)同、信仰都如鏡中花水中月。這應(yīng)該也是當(dāng)下人們強(qiáng)調(diào)執(zhí)政者、領(lǐng)導(dǎo)干部必須具備法治思維的主要原因之一。

由于每一項(xiàng)執(zhí)法行為或執(zhí)法活動(dòng)都對(duì)社會(huì)公眾法治思維的形成具有最直觀、最深刻的影響，這就要求我們?cè)谛姓?zhí)法這一具體法律實(shí)踐活動(dòng)中，嚴(yán)格把握合法性、合理性及效率原則，即要嚴(yán)格保證執(zhí)法主體的設(shè)立及其職權(quán)的設(shè)定必須有法律依據(jù)，必須具備法律直接或間接賦予的職權(quán)能力和行為能力。執(zhí)法主體必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)，非經(jīng)法律授權(quán)，不可能具有并行使某項(xiàng)職權(quán)。確保執(zhí)法內(nèi)容合法、執(zhí)法程序合法，執(zhí)法符合法定時(shí)限，又要確保執(zhí)法主體在執(zhí)法活動(dòng)中，特別是在行使自由裁量權(quán)進(jìn)行行政管理時(shí)，必須做到適當(dāng)、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客觀、充分的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，與社會(huì)生活常理相一致，還要確保在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)在對(duì)社會(huì)實(shí)行組織和管理過程中，以盡可能低的成本取得盡可能大的收益，取得最大的執(zhí)法效益。執(zhí)法行為必須具有最大可能的合理性，盡可能給國(guó)家、社會(huì)、公民帶來益處，盡可能避免或減少對(duì)國(guó)家、社會(huì)、公民利益的損害。

具體就司法這一具體法律實(shí)踐活動(dòng)而言，由于司法是社會(huì)公平正義的最后一道防線，也由于司法公正與司法腐敗一直是人民群眾關(guān)注的焦點(diǎn)之一，在具體的司法活動(dòng)中，除應(yīng)嚴(yán)格按照正確、合法、及時(shí)的基本要求，切實(shí)遵循司法的法治原則、平等原則、司法獨(dú)立原則、司法責(zé)任原則外，還應(yīng)按照黨的十八屆三中全會(huì)所提出的關(guān)于“推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)”的目標(biāo)和要求，著力推進(jìn)司法體制改革，建立健全公正的司法制度，完善人民檢察院對(duì)訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督的程序、措施和范圍，完善減刑、假釋、保外就醫(yī)、暫予監(jiān)外執(zhí)行、服刑地變更的條件和裁定程序，改革完善司法管理制度和司法財(cái)政保障機(jī)制，深入推進(jìn)審判公開、檢務(wù)公開和警務(wù)公開，完善法律統(tǒng)一適用制度，規(guī)范司法人員自由裁量權(quán)行使，保證嚴(yán)格、公正、文明執(zhí)法，建立相對(duì)獨(dú)立的司法執(zhí)行體制，進(jìn)一步完善人權(quán)司法保障制度。

三是在守法和護(hù)法層面上，當(dāng)前，我們應(yīng)動(dòng)員全社會(huì)的力量、采取各種措施，著力培育公民法治精神，要使公民充分認(rèn)識(shí)到積極的政治參與是實(shí)現(xiàn)其民主權(quán)利和其他權(quán)利的基本途徑，它既是一種價(jià)值的體現(xiàn)，也是公民的一種美德。要引導(dǎo)公民養(yǎng)成自覺遵守國(guó)家法律的習(xí)慣，使自己的公共參與行為符合憲法和法律的規(guī)定。要建立有效的利益表達(dá)機(jī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并適當(dāng)疏導(dǎo)公民的參與需求，并適時(shí)開辟新的參與途徑，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段提高公民參與的效率，盡量滿足公民的參與要求，并注意對(duì)公民參與進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范，防止公眾行為的失控，保證公民參與能夠在法律的框架內(nèi)有序進(jìn)行。只有當(dāng)人們?cè)谧杂X地追求公民的身份與地位時(shí)，人們才有可能形成法律至上、崇法、尚法，追求主體的獨(dú)立、平等、自由，以及法的公平與正義的思維模式，最終普遍形成法律崇拜與信仰的公民法律意識(shí)。這種以主體自由和理性自律為內(nèi)核的公民法治思維和法律意識(shí)一旦形成，就會(huì)成為法律實(shí)踐活動(dòng)特別是執(zhí)法、守法活動(dòng)的潛在原動(dòng)力。“一切法律之中最重要的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里，它形成了國(guó)家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當(dāng)其他法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的精神”［42］。如此，法治國(guó)家和法治社會(huì)才有可能真正實(shí)現(xiàn)。

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