孫建

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

·法學(xué)研究·

我國尚未締結(jié)的實(shí)體私法條約適用問題研究

孫建

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

2013年實(shí)施的我國最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定，我國法院對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)可以依據(jù)尚未對(duì)我國生效的國際條約予以確定，從而拓寬了我國涉外民商事案件適用法律的范圍。然而，該司法解釋對(duì)我國尚未締結(jié)的條約在法律適用中具有的特殊地位、選擇適用我國尚未締結(jié)條約的方式、適用我國尚未締結(jié)的條約是否限于“援引”與“合同領(lǐng)域”和他國之間的雙邊或非開放性條約可否適用等問題缺乏明確規(guī)定，我國的理論與實(shí)務(wù)部門對(duì)這些問題的研究尚不夠深入，深入分析研究上述問題有益于進(jìn)一步完善我國涉外民事關(guān)系法律適用法的理論與實(shí)踐。

法律適用；尚未締結(jié)的條約；法律地位；適用范圍；選擇方式

一、問題的提出

近年來隨著我國涉外民商事交往的快速發(fā)展，我國對(duì)處理涉外民商事糾紛所應(yīng)適用法律的范圍在司法實(shí)踐中亦不斷拓展①，在確定涉外民商事關(guān)系法律適用上，凡是我國法律允許當(dāng)事人選擇適用法律的，當(dāng)事人不僅可以選擇適用我國法律、外國法律、我國締結(jié)或參加的國際條約或國際慣例，而且還可以選擇適用我國尚未締結(jié)或參加的私法性國際條約（簡稱“我國尚未締結(jié)的條約”）。各國制定與適用國際統(tǒng)一實(shí)體法條約是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會(huì)生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的階段[1]，當(dāng)前我國確立的可以依據(jù)尚未對(duì)我國生效的國際條約制度也是我國追隨發(fā)展變化的社會(huì)生活的反映，是我國國際私法發(fā)展日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的階段。事實(shí)上，近年來我國的民商事司法實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)了當(dāng)事人適用尚未締結(jié)條約的情形。然而，我國國際私法的理論與實(shí)務(wù)部門，對(duì)于我國法院、當(dāng)事人適用我國尚未締結(jié)條約中存在的問題缺乏深入細(xì)致的研究，我國的相關(guān)現(xiàn)行立法對(duì)有關(guān)問題的規(guī)定也需要不斷完善。

為了更合理地解決我國涉外民商事案件的法律適用問題，2013年我國最高法院在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《高法解釋（一）》）第9條中規(guī)定：“當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會(huì)公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定在我國首次明確提出，我國人民法院可以適用尚未對(duì)我國生效的國際條約，適用這種條約以當(dāng)事人必須首先在合同中援引該條約為前提，對(duì)違反我國社會(huì)公共利益或我國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的條約予以排除適用。應(yīng)該看到，我國最高人民法院司法解釋的這一規(guī)定擴(kuò)大了我國涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人選擇適用法律的范圍，有益于合理地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治和當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。然而，這一規(guī)定也在如何適用我國尚未締結(jié)的條約上存在著一些問題，這些問題主要有：

（一）對(duì)我國尚未締結(jié)的條約在法律適用中具有的特殊地位規(guī)定不明。我國尚未締結(jié)的條約對(duì)我國沒有法律約束力，在我國當(dāng)某一涉外民商事關(guān)系需要確定所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如果這種關(guān)系的當(dāng)事人在合同中援引了這種條約，那么，這種被作為合同內(nèi)容一部分的條約是否也是確定該合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法？如果答案是肯定的，那么，該條約仍然應(yīng)該是法院裁判該涉外合同關(guān)系的法律依據(jù)。如果是這樣，我們又應(yīng)如何理解對(duì)我國沒有法律約束力的我國尚未締結(jié)的條約可否作為合同的準(zhǔn)據(jù)法？如果答案是否定的，那么，經(jīng)當(dāng)事人選擇確定解決該合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法又是什么？我國人民法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么來確定該涉外合同關(guān)系是否有效以及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)？我國人民法院可否依據(jù)合同內(nèi)容本身確定合同的效力以及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)？

（二）對(duì)當(dāng)事人選擇適用我國尚未締結(jié)條約方式的規(guī)定不明。在2013年我國最高人民法院施行《高法解釋（一）》之前，我國的相關(guān)法律很多都規(guī)定當(dāng)事人要以明示選擇方式確定準(zhǔn)據(jù)法，而2013年我國最高人民法院的司法解釋卻僅規(guī)定人民法院可以某種默示方式確定準(zhǔn)據(jù)法。那么，如果我國尚未締結(jié)的條約被視為對(duì)當(dāng)事人具有一定約束力的法律，當(dāng)事人是僅應(yīng)以某種默示方式選擇適用我國尚未締結(jié)的條約？還是既可以某種默示方式也可以明示方式選擇適用？

（三）適用我國尚未締結(jié)的條約是否限于“援引”與“合同領(lǐng)域”問題。根據(jù)我國最高人民法院司法解釋，可以適用我國尚未締結(jié)的條約的前提條件是當(dāng)事人在合同中“援引”尚未對(duì)我國生效的國際條約，這是否意味著當(dāng)事人不得明示協(xié)議選擇適用尚未對(duì)我國生效的國際條約？此外，根據(jù)該解釋的規(guī)定，假如當(dāng)事人在非合同領(lǐng)域援引這種條約，我國法院可否依當(dāng)事人援引的條約確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)？

（四）他國之間的雙邊或非開放性私法條約可否適用問題。非締約國不得適用公法性雙邊或非開放性條約是否意味著也不得適用私法性雙邊或非開放性條約？如果這類條約本身沒有明確作出限制適用的規(guī)定，它是否一律不得適用？

事實(shí)上，上述這些問題都是直接關(guān)系著我國尚未締結(jié)的條約能否真正得以適用以及如何合理適用的重要問題，因此，我們有必要對(duì)上述問題進(jìn)行深入探討和分析。

二、我國尚未締結(jié)的條約在法律適用中具有特殊地位問題

我國尚未締結(jié)的私法性條約包括我國尚未締結(jié)的私法性實(shí)體法方面的條約、沖突法方面的條約和程序法方面的條約，這些條約在法律適用上存在著較大差異[2]，本文主要探討我國尚未締結(jié)或參加的私法性實(shí)體法條約的適用問題。目前，在國際社會(huì)的司法實(shí)踐中已有一些國家適用本國尚未締結(jié)的條約，比利時(shí)還在本國制定的《比利時(shí)國際私法典》中采用一些本國還沒有加入的海牙公約的內(nèi)容[3]。在我國海事商事審判實(shí)踐中，當(dāng)我國涉外案件當(dāng)事人選擇適用我國尚未締結(jié)的條約時(shí)，我國法院對(duì)很多案件往往會(huì)依當(dāng)事人意思自治適用這種條約。然而，這種未對(duì)我國生效的、不具有法律約束力的條約，是不能將其作為一般的國際條約予以適用的。對(duì)其應(yīng)以何種方式適用，從目前我國理論與實(shí)務(wù)部門的認(rèn)識(shí)來看，主要存在著三種不同的觀點(diǎn)：1.可以將這種國際條約視為當(dāng)事人選擇的外國法；2.可以將這種國際條約視為國際慣例；3.可以將這種國際條約視為構(gòu)成當(dāng)事人之間合同的組成部分[4]。

持第一種觀點(diǎn)的認(rèn)為，由于這種條約是諸多國家締結(jié)的生效的國際條約，它具有多國外國法性質(zhì)，我國法律允許當(dāng)事人選擇適用某一外國法，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇適用已經(jīng)對(duì)諸多外國生效的國際條約。應(yīng)當(dāng)說，外國法是某一外國制定并已生效的法律，而我國尚未締結(jié)的國際條約是若干外國國家之間簽訂的具有一定約束力的法律，因此，適用我國尚未締結(jié)的條約與適用某一外國法具有相似性。然而，在適用我國尚未締結(jié)的條約與適用外國法上又有著嚴(yán)格的區(qū)別：1.兩者適用的主動(dòng)性來源不同。對(duì)于適用外國法，法院既可以依當(dāng)事人意思自治選擇適用，也可以在當(dāng)事人沒有選擇或者選擇無效時(shí)依其他國際私法規(guī)則選擇適用；而對(duì)于適用我國尚未締結(jié)的條約，其必要條件就是當(dāng)事人在合同中援引某一我國尚未締結(jié)的條約，如果當(dāng)事人在合同中沒有援引，我國法院不得主動(dòng)適用該條約；2.兩者具有的效力不同。被適用的外國法必須是在某外國已經(jīng)生效的法律；而被適用的我國尚未締結(jié)的條約可以是已經(jīng)生效的條約，也可以是具備一定條件的尚未生效的條約。

持第二種觀點(diǎn)的認(rèn)為，適用我國尚未締結(jié)的條約可以視為適用國際慣例②。國際慣例在廣義上包括沖突法上的國際慣例、實(shí)體法上的國際慣例和程序法上的國際慣例[5]，本文所指的國際慣例是實(shí)體法上的國際慣例。國際慣例往往沒有明確涉及生效問題，相比來看，我國尚未締結(jié)的條約是對(duì)我國尚未生效的條約，既然允許當(dāng)事人依意思自治原則選擇適用國際慣例，也應(yīng)允許選擇適我國尚未締結(jié)的條約，因此，在不考慮它們生效的問題上，選擇適用我國尚未締結(jié)的條約與國際慣例具有相似性。然而，就我國相關(guān)法律規(guī)定來看，兩者在法律適用上又有著重要區(qū)別：1.只有當(dāng)我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約對(duì)相關(guān)內(nèi)容均未規(guī)定時(shí)，才可以適用國際慣例；而適用我國尚未締結(jié)的條約時(shí)，尚無此項(xiàng)前置條件；2.適用國際慣例是出于注重法律適用的補(bǔ)充性；而適用我國尚未締結(jié)的條約更強(qiáng)調(diào)必須要有當(dāng)事人在合同中援引該條約，更強(qiáng)調(diào)我國法院不主動(dòng)適用該條約和對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，而不管我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約對(duì)相關(guān)內(nèi)容是否已有所規(guī)定；3.對(duì)于國際慣例，我國法院既可以主動(dòng)適用，也可以依當(dāng)事人選擇適用；而對(duì)于我國尚未締結(jié)的私法性國際條約，我國法院不可以主動(dòng)適用，只有在當(dāng)事人選擇了該條約時(shí)，我國法院才可以考慮予以適用。

持第三種觀點(diǎn)的認(rèn)為，可以將我國尚未締結(jié)的條約作為當(dāng)事人締結(jié)合同的組成部分，主動(dòng)適用這種條約的主體只能是當(dāng)事人，法院只能依當(dāng)事人在合同中的援引適用該條約，它們適用此類條約的法律依據(jù)是當(dāng)事人之間的合同。就這種觀點(diǎn)來看，表面上它似乎具有一定的合理性，即當(dāng)事人不僅可以依據(jù)意思自治原則來確定合同所應(yīng)適用的法律，而且我國法院亦可以依據(jù)當(dāng)事人之間的合同審理涉外案件。即使適用我國尚未締結(jié)的條約也是將其作為合同條款的一部分予以適用的，從而避開了是否可將我國尚未締結(jié)的條約作為法律予以適用的問題。然而，深究其觀點(diǎn)缺乏邏輯性。從法學(xué)理論上來看，認(rèn)定一份合同是否有效是要有法律依據(jù)的，依據(jù)的這個(gè)法律可以是合同中的法律適用條款所援引的某一法律，而不能是合同或合同中的一般內(nèi)容。因?yàn)?，合同是法律文件，不是法律，不能作為?zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人在合同中援引或選擇的我國尚未締結(jié)的條約既應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定合同是否合法有效的法律依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)是確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)。若將合同中的一般內(nèi)容作為認(rèn)定合同是否有效與確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)，即合同依自身一般內(nèi)容確定自己是否有效與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)，就不符合邏輯性。

事實(shí)上，我國尚未締結(jié)的條約對(duì)我國國家與對(duì)我國私主體的效力不同。從我國制定與實(shí)施我國國際私法的目的來看，無不是為了解決涉外民商事糾紛，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，最大限度地促進(jìn)我國涉外民商事關(guān)系的蓬勃發(fā)展。對(duì)于我國尚未締結(jié)條約的法律適用，從國際公法角度來看，它不同于我國已經(jīng)締結(jié)條約的法律適用，它對(duì)我國國家不具有法律效力，自然我國法院也不得將其作為國際條約來適用。但是從國際私法視角來看，既然我國司法解釋允許我國法院認(rèn)可當(dāng)事人援引我國尚未締結(jié)的條約并依照該條約確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，我們就可以認(rèn)為我國尚未締結(jié)條約的法律效力源于我國的相關(guān)法律規(guī)定，就不應(yīng)簡單地將其作為合同的一般條款并以其作為確定合同有效性與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，而應(yīng)認(rèn)定其為合同中的法律適用條款并以其確定某一我國尚未締結(jié)的條約作為法律依據(jù)。在我國私主體主動(dòng)提出適用該條約、愿意接受該條約約束時(shí)，該條約對(duì)我國涉外民事關(guān)系中的私主體就應(yīng)具有約束力，我國法院就可以將其作為具有一定約束力的裁判的法律依據(jù)。

因此，我們可以認(rèn)為我國尚未締結(jié)的條約，應(yīng)當(dāng)是一種既不同于外國法，又不同于國際慣例的特殊法律，它不應(yīng)當(dāng)被簡單地理解為是當(dāng)事人之間合同的組成部分，而應(yīng)當(dāng)是在一定條件下我國涉外民商事關(guān)系所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。

三、當(dāng)事人選擇適用我國尚未締結(jié)條約應(yīng)當(dāng)采取何種選擇方式問題

（一）國際立法對(duì)選擇法律方式的規(guī)定

在確定涉外民商事關(guān)系法律適用的問題上，合理地規(guī)定當(dāng)事人選擇法律的方式是兼顧選擇適用法律的確定性與靈活性的重要基礎(chǔ)。各國一般規(guī)定當(dāng)事人選擇適用法律的方式有明示和默示兩種。英國國際私法學(xué)者莫里斯指出：“明示選擇方式是合同當(dāng)事人使用語言文字表達(dá)支配合同所應(yīng)適用法律的意向”，而“默示選擇方式是當(dāng)事人未以語言文字表達(dá)支配合同所應(yīng)適用法律的意向，依合同性質(zhì)、條款、案件的基本情況等推定合同準(zhǔn)據(jù)法的方式”[6]。明示選擇方式具有穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)見性等特點(diǎn)，各國立法和國際條約普遍采用這種方式。由于默示選擇方式本身缺乏確定性和可預(yù)見性，各國立法和國際條約對(duì)此規(guī)定不同。1.不承認(rèn)默示選擇方式，只承認(rèn)明示選擇方式。采取這種作法的有秘魯、尼日利亞等少數(shù)國家。1984年《秘魯民法典》第10編國際私法第2095條第1款就規(guī)定，合同之債，依雙方當(dāng)事人明示選擇的法律；若當(dāng)事人沒有選擇，依合同履行地法律；若在幾個(gè)國家履行合同，則適用主要債務(wù)履行地法律；若無法確定主債務(wù)履行地，則適用合同成立地法律[7]；2.有條件承認(rèn)默示選擇方式。目前，國際上大多數(shù)國家的國內(nèi)立法和國際條約均承認(rèn)這種方式。例如，美國、英國、法國、瑞士以及1978年《海牙代理法律適用公約》等?！度鹗繃H私法典》第116條規(guī)定：“合同適用當(dāng)事人所選擇的法律。當(dāng)事人選擇法律應(yīng)采用明示方式，或從合同條款及有關(guān)情況中作出肯定的判斷”[8]。

長期以來，我國對(duì)于當(dāng)事人選擇法律的方式一直缺乏規(guī)定，直到2007年我國最高法院才在《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中規(guī)定，當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議所應(yīng)適用的法律的，應(yīng)以明示的方式進(jìn)行。第4條第2款進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)事人未選擇合同爭議所應(yīng)適用的法律的，但援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律做出了選擇。我國最高法院的這些規(guī)定既規(guī)定了明示選擇法律方式又規(guī)定了有條件的默示選擇法律方式。然而，2013年我國最高法院的《高法解釋（一）》規(guī)定，如果案件當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)我國生效的條約，我國法院就可以依該條約確定相關(guān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)該看到，這一司法解釋只規(guī)定了有條件的默示選擇法律方式。此外，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定，當(dāng)事人可以依法明示選擇涉外民事關(guān)系所應(yīng)適用的法律，沒有規(guī)定可否采取默示方式選擇法律。由此可以看出，我國法律對(duì)當(dāng)事人選擇適用我國尚未締結(jié)條約應(yīng)采取何種選擇方式的規(guī)定不一。

（二）對(duì)選擇法律方式的立法和理論的分析

目前，各國選擇法律方式的立法及其理論一般都認(rèn)為當(dāng)事人可以明示方式選擇法律，只有少數(shù)國家不承認(rèn)默示選擇方式，它們認(rèn)為：1.默示選擇方式缺乏確定性和可預(yù)見性。這種方式只是法官用來達(dá)到某些特定目的的手段，并不能真正代表當(dāng)事人的意思，這種帶有很大偶然性的費(fèi)時(shí)推定過程不利于節(jié)約司法成本，也不利于維護(hù)涉外民商事關(guān)系的穩(wěn)定；2.這種方式在一定程度上偏離了當(dāng)事人意思自治的初衷，實(shí)際是法官選擇法律；3.這種方式容易導(dǎo)致法院地法適用范圍的隨意擴(kuò)大。默示選擇方式是否確有這些負(fù)面效用？對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)予以客觀、全面、公正地認(rèn)識(shí)。應(yīng)該看到，默示選擇方式確實(shí)存在著不確定性和不可預(yù)見性的弊端，但有條件地采用默示選擇方式卻是利大于弊，這種方式目前已被大多數(shù)國家所接受并成為國際私法的發(fā)展趨勢。首先，國際社會(huì)的立法與實(shí)踐通過限定默示選擇方式已經(jīng)在一定程度上解決了默示選擇方式的不確定性和不可預(yù)見性問題；其次，在默示選擇過程中，法官是依據(jù)合同性質(zhì)、條款以及其他明顯體現(xiàn)當(dāng)事人的主觀意圖推定出合同的準(zhǔn)據(jù)法，其基礎(chǔ)是當(dāng)事人協(xié)商一致的意思表示。因此，不能認(rèn)為這種方式體現(xiàn)的是法官的主觀臆斷；4.這種方式未必導(dǎo)致擴(kuò)大適用法院地法。承認(rèn)默示選擇方式在很多情況下可能會(huì)適用法院地法，但法院為了避免可能出現(xiàn)的判決結(jié)果不公正和他國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，還是會(huì)避免因采用這種方式而擴(kuò)大適用法院地法的。因此，多數(shù)國家對(duì)明示與默示選擇方式均予承認(rèn)[9]。

就上述我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條的規(guī)定來看，其規(guī)定的僅僅是當(dāng)事人依法可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，并未規(guī)定當(dāng)事人是否可以有條件地默示選擇法律。而2013年我國最高人民法院的《高法解釋（一）》僅僅規(guī)定了默示選擇的方式。因此，應(yīng)當(dāng)在我國的相關(guān)立法中完整地規(guī)定選擇適用法律的方式，即對(duì)于選擇適用尚未對(duì)我國生效的國際條約的方式，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定采取明示方式或者有條件的默示方式。

四、適用我國尚未締結(jié)的條約是否限于“援引”與“合同領(lǐng)域”問題

（一）適用我國尚未締結(jié)的條約是否限于“援引”問題

根據(jù)2013年我國最高人民法院《高法解釋（一）》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)我國生效的國際條約的，我國法院對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)可以依據(jù)尚未對(duì)我國生效的國際條約予以確定。因此，在我國的理論和實(shí)踐中，有些人對(duì)適用尚未對(duì)我國生效的國際條約是否應(yīng)限于“當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)我國生效的國際條約的狀況”存有疑問。從一方面來看，上述司法解釋的規(guī)定，并未規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用尚未對(duì)我國生效的國際條約，而僅規(guī)定了當(dāng)事人在合同中援引未對(duì)我國生效的國際條約的，我國法院對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)可以依據(jù)尚未對(duì)我國生效的國際條約予以確定。由此似乎可以推論當(dāng)事人不得協(xié)議選擇適用尚未對(duì)我國生效的國際條約；但是，從另一方面來看，如果僅允許人民法院適用當(dāng)事人在合同中“援引”，不許人民法院適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的尚未對(duì)我國生效的國際條約，似乎不盡合理。因此，我國司法解釋應(yīng)完整地規(guī)定適用我國未締結(jié)的條約的問題，即應(yīng)規(guī)定我國法院不僅可以適用當(dāng)事人在合同中援引未對(duì)我國生效的國際條約，而且還可以根據(jù)當(dāng)事人協(xié)議選擇適用未對(duì)我國生效的國際條約，這樣才能夠彌補(bǔ)我國涉外案件法律適用規(guī)定上出現(xiàn)的漏洞。而且這樣做也是符合國際社會(huì)允許適用尚未對(duì)本國生效的國際條約立法的發(fā)展趨勢③。

（二）適用我國尚未締結(jié)的條約是否限于“合同領(lǐng)域”問題

當(dāng)前，我國涉外民商事關(guān)系蓬勃發(fā)展、種類繁多，僅在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中就規(guī)定了涉外婚姻法律關(guān)系、涉外繼承法律關(guān)系、涉外物權(quán)法律關(guān)系、涉外債權(quán)法律關(guān)系和涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系等。同時(shí)，隨著國際民商事法律關(guān)系的蓬勃發(fā)展，國際民商事交往的領(lǐng)域日益擴(kuò)大，國際私法中意思自治原則和最密切聯(lián)系原則得到了越來越多的適用[10]，且呈擴(kuò)大化趨勢。在這種狀況下如果將適用尚未對(duì)我國生效的國際條約理解為僅限于合同領(lǐng)域，顯然不盡合理。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)將上述我國司法解釋中的“當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)中華人民共和國生效的國際條約的……”擴(kuò)展為“當(dāng)事人協(xié)議援引尚未對(duì)中華人民共和國生效的國際條約的……”從我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，其中明確規(guī)定可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的法律條文有第16條第2款、第17條、第18條、第24條、第26條、第37條、第38條、第41條、第44條、第47條、第49條等，第16條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律”第17條還規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律……”

由此可見，我國涉外民商事關(guān)系中的當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的范圍并不限于合同領(lǐng)域，他們不僅會(huì)在合同領(lǐng)域，還會(huì)在其他領(lǐng)域協(xié)議選擇適用法律，如果僅僅根據(jù)我國最高法院的《高法解釋（一）》確定如何適用法律，當(dāng)他們?cè)诜呛贤I(lǐng)域協(xié)議選擇或者援引尚未對(duì)我國生效的國際條約，將會(huì)無所適從，將不利于我國相關(guān)涉外民商事關(guān)系法律適用問題的解決。因此我國應(yīng)當(dāng)考慮允許當(dāng)事人在我國更廣泛的涉外民商事關(guān)系領(lǐng)域選擇適用我國尚未締結(jié)的國際條約。

五、他國之間的雙邊或非開放性私法條約的適用問題

根據(jù)我國現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，在我國涉外民商事活動(dòng)中，當(dāng)事人選擇適用他國之間的多邊或我國尚未參加的開放性條約一般是不成問題的。在適用我國尚未締結(jié)的條約方面存在的主要問題涉及他國之間的雙邊或非開放性私法條約可否被適用問題。

在法學(xué)理論上，雙邊條約與非開放性條約可否被非締約國適用長期存在著爭議。雙邊條約既可能是開放性條約，也可能是非開放性條約；非開放性條約既可能是雙邊條約，也可能是多邊條約。事實(shí)上，雙邊條約或者非開放性條約并非意味著在非締約國不能適用。

一方面，兩類條約的性質(zhì)不同。國際私法性質(zhì)的條約不同于國際公法性質(zhì)的條約，盡管國際私法性質(zhì)的條約與國際公法性質(zhì)的條約的制定主體均是由國家或國際組織，但適用國際公法規(guī)范的主體仍是國家、國際組織等公主體，而適用國際私法規(guī)范的主體則主要是公民、法人等私主體。國際公法是解決國家、國際組織等公主體之間法律關(guān)系問題的，而國際私法則是解決公民、法人等私主體之間的國際民商事法律關(guān)系問題的。如果一國國家司法機(jī)關(guān)適用公法性雙邊或者非開放性的尚未締結(jié)的條約，往往不僅不符合該國國家利益，也不符合締約國國家利益。反之，如果一國公民或法人適用私法性雙邊或者非開放性的條約，往往不僅不會(huì)有損于非締約的國家和該國公民、法人的利益，在一定情況下也不會(huì)有損于雙邊或者非開放性條約締約國的國家利益。因此，在實(shí)踐中很多國家為了充分發(fā)揮國際私法的作用，往往允許本國公民或法人適用私法性雙邊條約或者非開放性的條約。在非締約國不得適用公法性雙邊或非開放性條約并不意味著在非締約國也不得適用私法性雙邊或非開放性條約。

另一方面，制定私法性國際條約的目的決定并非非締約國不得適用雙邊或非開放性條約。制定私法性國際條約的目的就是為了促進(jìn)國際民商事法律的統(tǒng)一，各國越多的私主體適用私法性國際條約，這種條約的適用范圍就會(huì)越廣，其影響力就會(huì)越強(qiáng)，越有益于各國民商事法律的統(tǒng)一，越有益于締約國國際民商事關(guān)系的廣泛開展以及國際民商事交往利益的實(shí)現(xiàn)[11]。締約國制定與執(zhí)行其締結(jié)和參加的國際條約，實(shí)質(zhì)上是任何一個(gè)國家追求國際社會(huì)利益、國家利益和個(gè)人利益最大化的要求[12]。因此，私法性國際條約本身一般都不會(huì)對(duì)私主體的適用范圍進(jìn)行限制。當(dāng)然，也不能排除有些區(qū)域性私法條約是某些國家間的互惠性條約，這些條約還是會(huì)對(duì)適用主體作出限制性規(guī)定，排斥其他國家或私主體的適用的。一般來說，如果某一私法性國際條約的締約國不愿意非締約國私主體適用該條約，條約本身往往都會(huì)對(duì)此作出明確限制性規(guī)定。因此，允許非締約國私主體適用他國之間的雙邊或非開放性私法條約是原則，不允許非締約國私主體適用是例外，只要這類條約本身沒有明確作出限制適用的規(guī)定，這類條約還是應(yīng)當(dāng)可以適用的。

六、結(jié)論

為了不斷完善我國尚未締結(jié)條約的法律適用制度，本文建議我國的相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)對(duì)以下問題作出明確合理的規(guī)定:

（一）我國尚未締結(jié)的條約應(yīng)當(dāng)是一種既不同于外國法，又不同于國際慣例的特殊法律，它不應(yīng)當(dāng)被簡單地理解為是當(dāng)事人之間合同的組成部分，而應(yīng)當(dāng)是在一定條件下我國涉外民商事關(guān)系所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法；

（二）對(duì)于選擇適用尚未對(duì)我國生效的國際條約的方式，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定采取明示或者有條件的默示方式；

（三）我國人民法院不僅可以依當(dāng)事人在合同中的援引適用尚未對(duì)我國生效的國際條約，還應(yīng)當(dāng)可以依當(dāng)事人明示協(xié)議選擇適用國際條約；當(dāng)事人不僅可以在合同領(lǐng)域協(xié)議選擇適用尚未對(duì)我國生效的國際條約，還應(yīng)可以在我國法律許可的其他領(lǐng)域協(xié)議選擇適用；

（四）對(duì)于當(dāng)事人選擇適用的他國之間的雙邊私法條約，或者我國尚未締結(jié)的非開放性私法條約，只要這類條約本身沒有明確作出限制適用的規(guī)定，我國人民法院就可以適用。

注釋：

①在我國海事商事審判實(shí)踐中，許多案件的當(dāng)事人在提單中載明適用《1924年統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》（即《海牙規(guī)則》）、《1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（即《漢堡規(guī)則》）等我國尚未參加的條約。廣州海事法院在審理的2004年初字第294號(hào)海上貨物運(yùn)輸合同案件中，就支持了當(dāng)事人依意思自治選擇適用《海牙規(guī)則》作為準(zhǔn)據(jù)法。

②參見孫南申、張?zhí)K鋒.論未對(duì)中國生效的國際私法條約在國內(nèi)法院適用問題[J].中國國際私法學(xué)會(huì)2012年年會(huì)論文集（上），第482頁。

③參見《維也納條約法公約》第18條第1款規(guī)定,一國負(fù)有義務(wù)不得采取任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動(dòng)：（甲）如該國已簽署條約或已交換構(gòu)成條約之文書而須經(jīng)批準(zhǔn)、接受或贊同，但尚未明白表示不欲成為條約當(dāng)事國之意思；或（乙）如該國業(yè)已表示同意承受條約之約束，而條約尚未生效，且條約之生效不稽延過久。

[1]黃進(jìn).宏觀國際法學(xué)論[M].湖北:武漢大學(xué)出版社，2007.164.

[2]（美）William M.Richman,Understanding conflict of laws（Revised third edition）,MatthewBender &Company,Inc.,one of the LEXIS Publishing companiesin United States2002.164-166.

[3]杜濤.國際私法的現(xiàn)代化進(jìn)程[M].上海：上海人民出版社，2007.168.

[4]高曉力.最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》解讀[J].法律適用,2013，（3）：41.

[5]韓德培，肖永平.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007.32.

[6]（英）J.H.C.Morris,TheConflict ofLaws,3rd ed.,Stevens &Sons Limited of 11 New Fetter Lane London, 1984.270.275.

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[9]趙相林.國際私法[M].中國政法大學(xué)出版社, 2007.163.153.

[10]許光耀，孫建.國際私法[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2013,154-156.

[11]孫建.國際關(guān)系視角下的國際私法問題[M].人民出版社,2007.78-79.

[12]肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法[M].北京：高等教育出版社,2008.352.

On the Application of Substantive Treaty of Private Law which Has Not Been Concluded in China

SUNJian
(Law School,Nankai University,Tianjin 300071,China)

The implemented judicial interpretation of China's Supreme Court in 2013 clearly defined that the court in China may determine the rights and obligations between the parties based on the content of international treaties which has not been in force in China.Therefore it broadens the scope of applicable lawof China's foreign-related civil and commercial cases.However,it lacks of clear definitions in such perspectives as special status ofthe treaty that China has not yet concluded in the application of law,selective ways of the application of the treaty that China has not yet concluded,whether the application of the treaty China has not yet concluded should be limited to"invoking"or"contract territory"and whether the bilateral or non-openness treaty could be applied between the other countries or not.Nowthe research of the departments of theory and practice on these issues is not deep enough.The in-depth research and analysis on these issues are beneficial tofurther improve the China's application oflawin the theoryand practice offoreign-related civil relations.

application of law;treaty which has not been concluded;legal status;scope of application;selective ways

D997

A

1674-828X（2014）03-0005-07

（責(zé)任編輯：張穎）

2014-04-12

中國法學(xué)會(huì)2013年度部級(jí)法學(xué)研究課題：“國際條約在中國適用問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2013）C92。

孫建，男，南開大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，從事國際私法和國際商法研究。