馬 艷，琚磊磊，張智忠

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001；濟(jì)源市中級(jí)人民法院，河南 濟(jì)源459000）

一、問(wèn)題的提出

在我國(guó)，一項(xiàng)行政訴訟的構(gòu)成至少要滿足以下五個(gè)條件：（1）存在管理關(guān)系，即行政法律關(guān)系的發(fā)生；（2）管理者法律地位的外部性——管理者是對(duì)社會(huì)事務(wù)行使職權(quán)的行政主體；（3）相對(duì)人具有獨(dú)立的法律地位——被管理者為公民、法人和其他組織，與管理者之間不存在行政隸屬或服從關(guān)系；（4）具體的行政行為——要求管理行為是針對(duì)特定主體所作出的單方法律行為；（5）特定的權(quán)益范圍——《行政訴訟法》第11、12條對(duì)受案范圍作了列舉式規(guī)定，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，只有侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的管理爭(zhēng)議，方可提起行政訴訟［1］。

在行政審判實(shí)踐中，許多公立學(xué)校教師管理爭(zhēng)議因不滿足上述行政訴訟的構(gòu)成要件而被拒在司法審查的大門之外。以下列案例為證：

案例1.山西省某中學(xué)教師張某，在學(xué)校的一次年度考核中被評(píng)定為不稱職，學(xué)校決定將其辭退。張某認(rèn)為該評(píng)定結(jié)果有失公正，要求學(xué)校重新評(píng)定，學(xué)校不允。于是，張某向當(dāng)?shù)亟逃姓块T提出申訴，經(jīng)審查后，教育行政部門作出維持原評(píng)定結(jié)果的處理決定。張某對(duì)處理決定不服，以教育行政部門為被告向人民法院提起行政訴訟。人民法院認(rèn)為評(píng)定結(jié)果屬于學(xué)校內(nèi)部管理行為，裁定不予受理。

案例2.趙某為某高校副教授，符合評(píng)審正教授的各項(xiàng)條件，但根據(jù)該省關(guān)于教師職稱評(píng)審的相關(guān)規(guī)定，呈報(bào)高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱需要經(jīng)過(guò)中級(jí)評(píng)審委員會(huì)的推薦。然而，趙某沒(méi)有通過(guò)中級(jí)評(píng)審委員會(huì)評(píng)審，不能被推薦參評(píng)正教授。對(duì)于中級(jí)評(píng)審委員會(huì)的評(píng)審結(jié)果，趙某表示不滿，于是向省教育廳提出申訴，省教育廳維持了原評(píng)審結(jié)果。之后，趙某以省教育廳為被告提起行政訴訟，一審、二審法院均以其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)未受到侵犯為由予以駁回。

從以上案例可以看出，由學(xué)?；蚰承┙逃姓块T作出的侵犯教師合法權(quán)益的管理行為，當(dāng)前我國(guó)法院拒絕對(duì)其進(jìn)行司法審查，最終使得教師權(quán)利救濟(jì)很難實(shí)現(xiàn)。

二、不可訴的理論基礎(chǔ)

（一）基于“特別權(quán)力關(guān)系”理論

特別權(quán)力關(guān)系又稱特別行政關(guān)系，是19世紀(jì)德國(guó)學(xué)者Otto Mayer等人提出的，用于概括國(guó)家與公民之間的一種特殊關(guān)系。依照該理論，學(xué)校管理、監(jiān)獄管理、特別設(shè)施管理、公務(wù)員管理及軍隊(duì)服役等關(guān)系均屬于特別權(quán)力關(guān)系范疇。在特別權(quán)力關(guān)系中，管理者有權(quán)不依據(jù)法律自行制定管理規(guī)范；無(wú)需法律授權(quán)，管理者即可對(duì)被管理者采取限制性措施；被管理者如不服處理決定而提起訴訟，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)進(jìn)行審查［2］。一些日本學(xué)者認(rèn)為“特別權(quán)力關(guān)系”有以下三個(gè)特征：（1）當(dāng)事人之間的地位不對(duì)等；（2）權(quán)力主體享有自定規(guī)則和實(shí)施相應(yīng)懲戒的權(quán)力；（3）特別權(quán)力關(guān)系通常排除法律保留原則的適用。依照該理論，公立學(xué)校教師管理行為符合上述三個(gè)特征，屬于特別權(quán)力管理的一種類型。在學(xué)校管理權(quán)限范圍內(nèi)，權(quán)力主體所作出的相應(yīng)管理行為，不影響社會(huì)公共秩序，因此排除司法適用的可能。

（二）基于“內(nèi)部行政行為”理論

我國(guó)行政法理論界對(duì)于行政行為的分類存在多種劃分標(biāo)準(zhǔn)，其中以相對(duì)人的身份為標(biāo)準(zhǔn)，可分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。關(guān)于內(nèi)部行政行為的定義，對(duì)教師提起行政訴訟持反對(duì)意見(jiàn)的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，它是指“行政主體基于行政隸屬關(guān)系對(duì)內(nèi)部行政相對(duì)人而實(shí)施的行政行為”［3］。在學(xué)校管理過(guò)程中，教師屬于學(xué)校管理權(quán)力支配下的主體，與學(xué)校存在隸屬或服從關(guān)系。針對(duì)學(xué)校在管理權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為，教師的救濟(jì)途徑往往只能通過(guò)尋求內(nèi)部申訴予以解決，而不允許司法權(quán)力的干預(yù)。

（三）基于法律的規(guī)定

正是基于“特別權(quán)力關(guān)系”理論和“內(nèi)部行政行為”理論，人民法院才依據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第12條第3款的規(guī)定，將教師管理行為排除在行政訴訟受案范圍之外。

1993年頒布的《教師法》第39條規(guī)定，教師對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴。依據(jù)該規(guī)定，對(duì)于因教師管理行為引起的爭(zhēng)議，人民法院裁定不予受理。

三、對(duì)教師管理行為的重新審視

（一）教師管理行為的性質(zhì)界定

依據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，公立學(xué)校享有教育管理權(quán)。《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的權(quán)利?！陡叩冉逃ā返?7條規(guī)定：“高等院校按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，評(píng)聘教師和其他專業(yè)技術(shù)人員的職務(wù)，調(diào)整津貼及工資分配?！钡?1條規(guī)定：“高等院校的校長(zhǎng)全權(quán)負(fù)責(zé)本學(xué)校的教學(xué)、科學(xué)研究和其他行政管理工作，有聘任與解聘教師及內(nèi)部其他工作人員的權(quán)利?！庇缮鲜龇梢?guī)定我們可以看出，學(xué)校在管理過(guò)程中具有一定的自治權(quán)限，但從其權(quán)力作用的對(duì)象和事務(wù)性質(zhì)來(lái)看，學(xué)校管理行為又具有公共權(quán)力的屬性［4］。所以，我們可以把教育管理行為界定為一種內(nèi)部行政行為。

隨著社會(huì)的發(fā)展和法治的不斷進(jìn)步，公民基本權(quán)利的保障成為當(dāng)今世界的發(fā)展主流，“特別權(quán)力關(guān)系”理論由于排除司法審查，遭到了普遍的批評(píng)。教師作為被管理者與學(xué)校雖然存在特定的隸屬或服從關(guān)系，但憲法為其規(guī)定的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到尊重和司法保護(hù)，不能以維護(hù)內(nèi)部秩序?yàn)橛啥右韵拗坪蛣儕Z，在價(jià)值的天平上基本權(quán)利重于內(nèi)部秩序。

（二）關(guān)于受案范圍的理解

我國(guó)《行政訴訟法》第11、12條對(duì)行政訴訟的受案范圍作了明確規(guī)定，即僅限于侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形，公民的其他基本權(quán)利受到侵犯則必須以法律、法規(guī)另有規(guī)定為前提，而當(dāng)前的教育法、高等教育法等單行法尚未對(duì)教師尋求司法救濟(jì)作出授權(quán)規(guī)定。

學(xué)校在管理過(guò)程中作出的決定，有一部分是直接涉及教師人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，如津貼調(diào)整、工資分配、退休金給付等，這些屬于直接影響教師財(cái)產(chǎn)權(quán)益的管理行為，教師可以依照行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。但是，通過(guò)對(duì)學(xué)校作出各項(xiàng)規(guī)定的分析發(fā)現(xiàn)，還有一部分是不直接涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，如考評(píng)結(jié)論、職務(wù)晉升、資格評(píng)定等，所影響的僅僅是教師的從業(yè)利益。此外，教師任職資格的初次評(píng)定、解聘教師等行為，直接決定著教師能否從事教育工作，這就上升到對(duì)公民憲法基本權(quán)利的保護(hù)。根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，如果再以種種借口將教師的合法權(quán)益排除在司法審查的大門之外，似乎有些不合時(shí)宜了。

（三）對(duì)《教師法》第39條的質(zhì)疑

法律是特定歷史條件下的產(chǎn)物，1982年憲法頒布至今已修訂了四次，而1993年頒布的《教師法》距今也有20余年。依法治國(guó)、依法行政，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家和法治政府是我國(guó)一直努力的目標(biāo)，注重在社會(huì)治理過(guò)程中對(duì)權(quán)利的維護(hù)，讓更多的爭(zhēng)議可以通過(guò)法治途徑解決。如此看來(lái)，《教師法》第39條將教師的救濟(jì)渠道規(guī)定得太過(guò)狹窄，不能滿足教師保護(hù)自己合法權(quán)益的需要，也不符合當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展潮流。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校與教師之間為勞動(dòng)合同關(guān)系，學(xué)校在機(jī)構(gòu)性質(zhì)上屬于事業(yè)單位，2003年最高人民法院作出了《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，在第1條中指出，事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，適用勞動(dòng)法的規(guī)定處理；如果當(dāng)事人對(duì)人事?tīng)?zhēng)議仲裁裁決不服，可以向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。在審判實(shí)踐中，如果該司法解釋可以得到適用，也不失為一條好的救濟(jì)途徑。

四、理論與現(xiàn)實(shí)的有機(jī)結(jié)合——司法救濟(jì)的路徑

上文中提到，基于“特別權(quán)力關(guān)系”理論、“內(nèi)部行政行為”理論及行政訴訟法和教師法的規(guī)定，我國(guó)法律未將教師管理行為納入司法救濟(jì)的范圍之中。而目前的現(xiàn)實(shí)是，“特別權(quán)力關(guān)系”理論已經(jīng)逐漸瓦解，并且部分被廢除，許多國(guó)家已經(jīng)擺脫了“特別權(quán)力關(guān)系”理論的束縛，提出了區(qū)別特別權(quán)力關(guān)系的其他主張。在理論界，學(xué)者們對(duì)于擴(kuò)大現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍達(dá)成了基本共識(shí)，“內(nèi)部行政行為”不可訴的現(xiàn)狀也將隨著行政訴訟法的修改而得以改變①關(guān)于內(nèi)部行政行為是否可訴，我國(guó)大部分學(xué)者給予了肯定的回答，理論上也有了較為成熟的觀點(diǎn)。如：陳新民的《中國(guó)行政法原理》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版）、郝明金的《行政行為的可訴性研究》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版）。。所以，對(duì)教師管理行為進(jìn)行司法審查也將逐漸被納入視野之中。

然而，公立學(xué)校畢竟具有一定的自治權(quán)力，針對(duì)學(xué)校對(duì)教師作出的管理行為，人民法院應(yīng)確立有限審查原則，具體審查事項(xiàng)分為三類：一是直接涉及教師人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。如津貼調(diào)整、工資分配，對(duì)于直接侵犯教師財(cái)產(chǎn)權(quán)益的管理行為，教師可以依據(jù)《行政訴訟法》第11條的規(guī)定提起行政訴訟。二是影響教師從業(yè)利益的行為。如職稱評(píng)審，參與評(píng)審的人員不是內(nèi)行就是專家，有著高度的專業(yè)認(rèn)知以及對(duì)本專業(yè)的考量和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)校被允許有相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，專家對(duì)專業(yè)的審查、判斷與評(píng)價(jià)，法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。因此，教師是否符合晉升職務(wù)條件，相對(duì)于法官而言，專家的意見(jiàn)則更具有說(shuō)服力，在這種情況下，教師可以通過(guò)申訴來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。三是針對(duì)教師初任資格評(píng)定、解聘教師等行為。前文中提到，2003年最高人民法院作出了《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，依照該規(guī)定，教師對(duì)于學(xué)校的解聘行為可以依據(jù)勞動(dòng)法申請(qǐng)仲裁。如果對(duì)仲裁裁決不服，則可以向人民法院提起訴訟。

綜上所述，在將教師管理行為分門別類的基礎(chǔ)上，來(lái)確定其不同的救濟(jì)路徑，為把教師管理行為納入司法審查提供了可行性。

結(jié)語(yǔ)

行政訴訟制度設(shè)立的初衷，是為了保障和維護(hù)行政法律關(guān)系中被管理者的合法權(quán)益。然而，由于行政訴訟解決爭(zhēng)議范圍的特定性和局限性，行政訴訟制度發(fā)揮功能要受到諸多條件的限制。隨著時(shí)間的推進(jìn)，從行政訴訟制度的發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看，行政訴訟受案范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢(shì)。同樣，對(duì)于公立學(xué)校與教師的關(guān)系，也應(yīng)站在一個(gè)全新的立場(chǎng)來(lái)看，在更新觀念的基礎(chǔ)上，為教師管理行為提供更加完整的司法保護(hù)的時(shí)機(jī)已經(jīng)逐漸成熟。

［1］閆爾寶.行政行為的性質(zhì)界定與實(shí)務(wù)［M］.北京：法律出版社，2010：175－179.

［2］高家偉.論德國(guó)行政法的基本觀念［J］.比較法研究，1997，（3）.

［3］胡建淼.“特別權(quán)力關(guān)系”理論與中國(guó)的行政立法——以《行政訴訟法》、《國(guó)家公務(wù)員法》為例［J］.中國(guó)法學(xué)，2005，（5）.

［4］楊小君.行政訴訟問(wèn)題研究與制度改革［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007：82.