李鳳章

內容摘要：占有事實說在理論上是難以自洽的，在實踐中也容易導致立法規(guī)范至上主義。而大陸法系對占有的可轉讓性以及防御效力的規(guī)定，也實際上把占有當作了權利。從歷史角度看，占有這一事實在觀念性權利不發(fā)達的時代曾扮演了權利的角色；在觀念性權利體系發(fā)達之后，英美法也仍然作為相對的權利而予以保護，其原因包括歷史傳統(tǒng)、哲學上的經(jīng)驗主義和實用主義、權利救濟的相對性以及開放的權利束理論等。尊重占有，視占有為權利加以保護，對于處于轉型期存在大量無法定產(chǎn)權占有的我國大陸來說，具有重要意義。

關鍵詞：占有 事實性權利 占有效力 占有權利化 觀念性權利

羅馬法和其后大陸法系的理論一般認為，占有是一種事實，而非權利。薩維尼說：“占有在我們看來，僅僅是對物事實上的支配，因此，其是非法律狀況（不是非法狀況），完全與法律無關。占有根據(jù)其本質是事實，但就其產(chǎn)生的后果而言，則等同于一項權利?！?〔1 〕這里所說的“后果”，只不過是法律賦予的后果，而不是占有本身當然的后果。所以，占有保護，也就不能從占有自身去找依據(jù)，而必須另外從法律之所以保護占有的原因中去尋找。薩維尼認為：“在羅馬法中，占有的含義是，所有的占有，都涉及到時效取得或令狀，所有在法律意義上提到占有的規(guī)范，只是為了確定時效取得或令狀的可能性?！?〔2 〕“占有可以針對某些對物的侵擾而得到保護，而因為此種保護，就確立了有關占有的取得和喪失的法律規(guī)范，仿佛它是一種權利?！?〔3 〕所以，薩維尼接著說：“占有權利，即單純的占有所賦予的權利，只存在于以下請求之中，即在存在特定形式的侵擾的情況下，占有人可以請求提出令狀，如果排除這種侵擾，則占有并不賦予權利，既不賦予債權，不言自明，也不賦予物權，因為對物的行為并不因行為人對物的占有而當然合法?！?〔4 〕“在占有侵害中，并沒有一個獨立的權利與個人一起受到侵犯，但卻發(fā)生了不利于此人的事實狀況變化，存在于針對個人的暴力行為之中的非法行為的后果可以這樣被完全消除，即這只能通過回復原狀或者對于暴力所延伸到的事實狀況的保護而得到實現(xiàn)。這是占有訴訟的真實基礎。” 〔5 〕

所以，占有，在薩維尼那里，不是因為它是權利，所以才受到保護，而是因為它受到了法律的保護，所以才仿佛是一種權利，而它本質上并不是權利。這一占有事實說，在進入中國時，并沒有經(jīng)過廣泛的爭議，就被學界和教科書普遍接受?！? 〕但是，到底大陸法系立法對占有性質的態(tài)度如何？為什么英美法系采取了將之視為權利的立場？在當下的轉型期的中國，無反思地接受事實說，對于中國的社會轉型有何影響，這些都需要學界深入的反思和爭議。

一、為什么要反對占有事實說

（一）占有事實說對占有保護理由的論證難謂圓滿

既然占有只是事實，而非權利，那么為什么在法律上要給予保護？法學家們不得不對此給出各種各樣的回答，但每一種回答似乎都難以自圓其說。

1.人格意志的保護

康德說，意志的自由是人的本質，意志自由應該受到絕對的尊重，占有之所以受到保護，乃是因為一個人通過占有某客體，就使這一客體進入自己的意志的范圍，他將自己的人格擴展于該對象之內或之上。“假如我是一物的持有者，以一種物理方式和它聯(lián)系，若有人未得我同意而干擾它——例如從我手中奪取一個蘋果——就影響和損害了我固有的自由。” 〔7 〕Gans也說，意志本身就是一個應予保護的重要事物，這種個人意志唯一要屈從的，只是更高級的共同意志?！? 〕Gans將占有放在物權的開始，認為如果根據(jù)特別意圖享有物，則這是占有；根據(jù)普遍意圖享有物，則是所有權。特別意圖也應該受到保護?！? 〕與Gans一樣，Puthta、Windscheid、Bruns和Randa等，都持有類似的觀點，認為占有之所以受保護，原因在于在占有人對標的物的統(tǒng)治的行使中，占有人的意志得以實在化和表現(xiàn)。不管這種統(tǒng)治權的行使是否正當，他的意志都值得保護。〔10 〕干預某人意志的行使，就是在干預他的自由和人格，或者違反了人人平等的原則。

但是，這一解釋仍然是難以服人的。首先，人格、意志這樣的詞語，具有足夠的涵攝力，也因此過于空洞，正如Heck所說，當個人能夠經(jīng)常性地擴展使用人格這樣的語詞以涵攝個人被給予救濟的各個情形時，其并不能解釋為什么會給予救濟?！?1 〕Gierke也認為，法律能夠給予的任何保護，在某種程度上都是人格的保護?！?2 〕占有如此，其他也莫不如此。那么，作為特殊制度的占有保護的理由仍然是模糊的。以一個任何制度都能適用的理由為特殊制度辯護，又有什么意義呢？

其次，即使我們一般承認，個人的意志應該受到保護，以維護私法自治和意志自由。但是，如果占有的取得，是不法意志的結果，那么，我們根據(jù)什么要保護這一從事不法行為的意志呢？薩維尼早就質疑說：“這里并不存在這樣一個問題的答案：事實如何能夠為法律所保護。這個觀點，即意圖（包括非法意圖）本身應當受到保護，被確定下來，但是并沒有被證實，因為根據(jù)法律爭議的一般性質，只有與權利有關的意圖才應受到保護，非法的意圖應受到抵制?！?〔13 〕

再次，法律作為社會糾紛的調整規(guī)范，其實并不是單純地對意志進行保護。這是因為，任何意志都是原子的、個人的，過于強調對個人意志的保護，無非就是對他人意志的否定。“法律不是僅僅保護占有者的意志的，而是解決不同人的意志之間的沖突。通過拿走一個物，占有侵奪者讓自己的意志凌駕于之前占有者的意志之上。通過保有一個物，之前的占有人讓他的意志凌駕于所有的后來者的意志之上。對意志的尊重并不能解釋為什么在先的占有人應該勝訴。” 〔14 〕耶林也認為，法律不是不管意志如何皆加保護，而是確定意志受保護的情形?！?5 〕最后，單純的意志保護也無法契合占有制度的基本要求。例如，它無法解釋，為什么在占有保護中，物理占有如此重要。如果法律僅僅是為了保護個人享有標的物的意志，它就應該保護其表現(xiàn)出來的意志，無論是否采取了物理占有的方式?！?6 〕

2.和平秩序的保護

薩維尼認為，占有可以針對某些對物的侵擾而得到保護。至于占有保護的基礎，薩維尼認為，暴力侵奪占有，是對國家和平秩序的違反?！氨仨毥^對保護占有人以對抗暴力，暴力一旦發(fā)生，即為非法?！?〔17 〕確實，如果原告對于保持占有沒有值得保護的利益，不法性或者公共秩序的違反就不能存在于原告被侵奪占有的單純事實中。它必須在被告侵奪其占有的不法或者干擾性方式中去尋找不法性或者對公共秩序的擾亂。但是，即使沒有使用暴力或者打破和平的占有侵奪，法律為什么又會同樣地要給予占有救濟？〔18 〕例如，被告在他自己的地方錯誤地拿了原告的帽子，這時和平的秩序并沒有受到破壞。薩維尼無法對此給予解釋。

其次，如果占有保護的目的僅僅在于和平秩序的維持，那么，在沒有任何人的應保護利益受到損害的情況下，“為什么公共秩序應該通過民事訴訟，而不是通過行政或者警察措施來保護？”而且，有學者也指出：“為什么成功的原告應該回復占有，而不是給予損害賠償或者其他的救濟。因為這樣的話，不同的反抗者針對同樣的不法行為，得到的激勵卻不相同，其激勵的數(shù)額只是他所占有的財產(chǎn)的價值?！?〔19 〕

3.權利的保護

耶林認為，之所以保護占有，是因為首先占有人往往就是所有權人。占有成為所有權證明的表面證據(jù)。當占有被侵奪時，所有權人不必證明他的權屬。〔20 〕其次，占有是初始的所有權，這個初始狀態(tài)由令狀加以保護，其有可能通過時效取得而演變成所有權。〔21 〕通過保護占有，法律就可以更有效地保護所有權?！?2 〕至于給予非所有權人的占有人的保護，則是不可避免的后果，一種為了保護所有權人而支付的代價。〔23 〕

但是耶林的觀點同樣難以令人服膺。有批評指出，他的理論沒有解釋，為什么在占有人明確地不是所有權人的情況下，他依然能夠得到保護?！?4 〕確實，也無法解釋，為什么占有甚至可以針對所有權人而得到保護?！?5 〕而且，其理論是建立在這樣一個假定基礎之上的，即被侵奪占有的人，常常是所有權人，而這一假定，連耶林自己也深表懷疑?！?6 〕

（二）占有事實說把占有保護置于規(guī)范的卵翼之下，在強化保護的同時，也極易將立法者不認同的占有排除于保護之外

由于強調占有并非當然是權利，而是因為法律保護了才使其類似于權利，那么，法律就掌握了是否保護的主動權。對于那些不符合立法者意志的占有，法律就可以將其排斥在保護之外。在歷史上，“某些物不能夠被占有，而某些人則不能夠進行占有”?！?7 〕“占有的標的不能是不可交易物。此時，支配意圖不僅是非法的，而且它與時效取得和令狀的內在關聯(lián)也不存在。而正是這種關聯(lián)產(chǎn)生了獨立于所有權的占有權利……公有物、神圣物等不能夠被占有，因為它們根本不是所有權的事項?！?〔28 〕其次，也有一些人不能夠進行占有，他們也不能享有所有權。例如處在家父權下的家子或者奴隸?！?9 〕而且，在薩維尼看來，由于占有是作為規(guī)范的需要才予以保護的，那么如果沒有這種需要，占有就可以被否定。例如，對于承租人，薩維尼認為，出租人始終享有占有和令狀，而承租人毫無疑問并不享有，他僅僅是對于他人占有的管理人。那么，為什么承租人不是占有人呢？其有事實控制，有支配意圖。對此，薩維尼認為，關鍵看有沒有規(guī)范上的必要性。對承租人，并不存在進行技術性處理的實踐需要。這是因為，承租人始終擁有一個合同之訴?！昂贤旧硪呀?jīng)保護了承租人免受所有權人的暴力行為，如果占有被第三人侵擾，對所有權人給予令狀的保護就足夠了，在這種情形中，承租人可以根據(jù)合同而要求所有權人使他免受損失，或者要求所有權人將令狀轉移給他。” 〔30 〕如果出租人通過轉讓或時效取得而喪失了所有權，那么承租人對于租賃物的全部權利即可終止，因而也不會再出現(xiàn)為他而對占有進行保護的任何動因?！八粨碛幸粋€要求出租人進行損害賠償?shù)暮贤V，這對于他所擁有的實際利益而言，已經(jīng)足夠了。” 〔31 〕因為當時還沒有買賣不破租賃的制度，承租人無法獲得物權性保護。所以，占有保護也就是不必要的。言外之意，如果對承租人存在著物權性保護的必要，那么，就有占有保護的理由。薩維尼也正是如此理解的。在談到用益權人的占有保護時，他認為，用益物權人可以是準占有人，這種占有同樣通過令狀而得到保護。用益物權人即受益人得到占有令狀保護的根據(jù)在于實際需要。這是因為，“可能會發(fā)生這樣的情況，受益人并不處于這樣的地位之中，即能夠根據(jù)合同請求所有權人的保護，這或者是因為用益權產(chǎn)生于長期占有，或者因為所有權通過轉讓或時效取得，已經(jīng)被他人享有，但受益人的權利不能通過這些而被削弱。如果特殊的令狀不被許可，他就完全得不到保護以對抗這樣的暴力?！?〔32 〕

比較薩維尼上述對承租人和用益物權人是否占有人的比較，筆者發(fā)現(xiàn)，之所以用益物權人是占有人，而承租人不是，關鍵在于在第三人取得所有權時，用益物權人可以對抗，繼續(xù)享有用益物權；而承租人則無法對抗。這種對占有的認定，顯然屈從于規(guī)范的權利保護。

當然，在薩維尼那里，其所謂的法規(guī)范，并不是簡單地等同于制定法，而是立足于生活的經(jīng)驗事實。他認為，所有的法，都首先通過習俗和民眾信念，然后通過法學產(chǎn)生。法是通過內在的潛移默化的力量，而不是通過立法者的專斷意志形成的?！?3 〕薩維尼始終對制定法保持警惕。他以其民族精神學說對全能國家理論采取了未曾有過的、最為徹底的駁斥?！?4 〕對薩維尼而言，法就像一個活生生的有機物，生發(fā)、開花、死亡。因此，法律只能在其客觀存在中被仔細觀察，在其存在中被認識和描述，但不能主觀地建構。〔35 〕薩維尼的理論基礎是具體的、多維的法律關系，而非簡單的原子式的抽象權利?！胺申P系必須以生活關系為基礎，法律關系具有經(jīng)驗現(xiàn)實的基礎，生活關系是法律關系的基礎關系” 〔36 〕其法律關系只是對生活復雜樣態(tài)的擷取，而非排斥?？梢哉f，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時更注意到了法的生活層面?！?7 〕但是，在薩維尼之后，權利逐漸成為私法體系的基礎，而權利又被進一步限縮為制定法上的權利，從而權利就與生活關系分裂，以權利為基礎的法體系就與生活世界分裂開來。〔38 〕在這種情況下，后世的學者一方面堅持占有的事實說，強調規(guī)范對占有保護的決定作用；另一方面，又偷偷地把薩維尼的廣義的充滿實踐色彩的規(guī)范置換為國家制定法意義上的規(guī)范，從而最終使得占有保護成為國家法的恩賜，從而將大量的實踐中不被立法認可的占有排除在保護之外。

（三）大陸法系的理論與立法突破了事實說的限制

與薩維尼不同，耶林在強調從所有權保護尋找占有保護原因的同時，從權利的“利益”本質出發(fā)，也認為占有就是一種權利。其邏輯推論是這樣的：權利就是受法律保護的利益，〔39 〕受法律保護的利益就是權利，占有是一種受法律保護的利益，〔40 〕因此，占有是一種權利?！?1 〕這是一個典型的三段論推理?！?2 〕當然，在耶林那里，占有是一種比所有權小的權利。但“占有雖然是一種比所有權小的權利，然而，一旦形成，就受法律保護，它作為受法律保護的對物的利益，符合權利的概念”?！?3 〕“事實和權利同時存在于占有中，權利通過事實形成并在事實存在時存續(xù)。” 〔44 〕耶林甚至更進一步，認為占有是一種對物權，他把它稱為防御中的所有權。“占有訴訟是防御性的，返還所有物之訴是進攻性的，然而，這個所有權的防御性保護和進攻性保護一樣，在其范圍內都是絕對的?！加行纬闪怂袡嘀獾囊环N獨立的法律關系，其權利和保護都具有獨立性，因此是一種對物權?！?〔45 〕

耶林之后，就德國來說，“一個普遍的觀點是，占有是德國民法典第823條第1款規(guī)定中的其他權利的一種。這個普遍的觀點實際上和關于占有是一種事實的這個結論完全對立的。” 〔46 〕施蒂爾納也認為：“雖然民法典第823條第1款未明定占有為其保護之客體，但按通說占有在一定的條件下，可視為該款所規(guī)定的其他權利。” 〔47 〕Planck認為，和所有權一樣，占有是一種權利，至少是一種弱化的權利?！?8 〕Wolff強調：“占有法中的占有，和所有權及其他的永久的物權相比，是一種對物的臨時的權利?！?〔49 〕馮·圖爾也認為，占有是一種財產(chǎn)?！?0 〕

其次，就實證規(guī)定而言，《德國民法典》對占有的保護多處強調了其權利或者財產(chǎn)的本質。

第一，規(guī)定占有可以繼承?！懊穹ǖ?57條中也例外地承認不取決于實際支配的占有：被繼承人的占有依據(jù)法律轉移給繼承人，即使繼承人因為距離遙遠或者對繼承一無所知而根本不能或不愿行使實際支配權?！?〔51 〕“按照占有僅是一種事實這種觀點，就無法和這條法律（即占有的可繼承）相一致，即為何占有被視為權利而可以被繼承?！?〔52 〕因為如果占有僅僅是一種事實的話，那么，繼承時只有在繼承人也取得對遺產(chǎn)的實際占有的情況下，才有繼承。但是實際上并不需要，即使被繼承人的占有物被遺產(chǎn)管理人或者第三人實際控制著，繼承人仍然可以要求遺產(chǎn)管理人和第三人向自己交付占有。

第二，《德國民法典》規(guī)定了占有權利化的核心因素，即占有的效力：私力之禁止。該法典第858條規(guī)定，只要法律不許可侵奪或妨害，違背占有人的意思而侵奪或妨害其占有的人，即系不法地實施行為（法律所禁止的私力）?！?3 〕學理上認為，非基于直接占有人的意思，而為占有之侵奪或占有的妨害者，除法律許可這類占有的侵害外，其行為永遠為違法?！?4 〕并且針對這種外在的非法侵奪，《德國民法典》賦予了占有人以自助權。該法典第859條規(guī)定，占有人可以以強力抵御法律所禁止的私力。動產(chǎn)被從占有人處用法律所禁止的私力取走的，占有人可以以強力向當場被捉住或被追趕的行為人奪回它。土地占有人的占有因法律所禁止的私力而被侵奪的，土地占有人可以在占有被侵奪后立即通過驅趕行為人來收回占有。這就使得德國的占有，除了依法經(jīng)有權主體依照法定程序才能受到剝奪外，受到了極有力的保護。除私力禁止外，《德國民法典》還規(guī)定了占有的推定效力、持續(xù)效力和公示效力。在理解其推定效力時，我們必須認識到，雖然這一推定是可推翻的、可否定的，但是，這并不意味著只要原告證明了占有的無權利，就可以剝奪占有人的占有。相反，即使占有無權利，但如果原告不能證明自己存在優(yōu)于占有人占有權的更高的請求權，那么，占有人的占有仍然不會被剝奪。因為在德國這樣大陸法系國家的民事訴訟中，原告的“請求權”是其訴訟請求獲得支持的根本條件?！叭绻覀儾荒苷业竭@個請求權，或者被訴人提出一個合法的抗辯，那么，這個起訴就會被認為沒有根據(jù)而駁回。” 〔55 〕審查的人必須對能適用于案件事實的全部請求權基礎予以審查，為了使給付之訴能夠實現(xiàn)，并在以后能夠得到強制執(zhí)行，原告必須通過一個實體法的請求權闡明，他的訴訟上的請求是有理由的?！?6 〕而原告證明被告無權占有，和原告證明自己的請求權是根本不同的兩回事。

日本民法更明確地把占有作為權利，其物權編第二章以占有權命名。《日本民法典》第180條規(guī)定，占有權，因以為自己的意思，事實上支配物而取得，強調是通過支配物而取得權利。學理上認為：由于以占有這一事實為法律要件，會產(chǎn)生各種法律效果，因此把它作為一個單獨的權利來看的話，就稱為占有權?！?7 〕在日本民法中，毫無疑問，占有權是把占有這一事實作為法律要件而產(chǎn)生的一種物權?！?8 〕

雖然《日本民法典》沒有明確承認占有的可繼承，但通說認為，占有權是可以繼承的。而且，在繼承占有權方面，“關于繼承人是否要取得管領這一點上，判例采用的是否定說”?！?9 〕大理院的判例也談到，占有權移轉給繼承人時，不一定要求繼承人因占有物的交付而成立新的管領。〔60 〕更有甚者，《日本民法典》第182條到184條明確規(guī)定了占有可以像所有權或其他物權那樣進行現(xiàn)實交付和擬制交付，包括簡易交付、占有改定和請求權讓與。隨著擬制交付的適用，占有的移轉離事實的控制越來越遠，占有作為事實，很大程度上已經(jīng)像一般的物權一樣觀念化了。

在占有的效力方面，盡管《日本民法典》并沒有明確規(guī)定禁止私力和對私力下定義，但學理上一般認為，近代社會存在自力救濟之禁止原則，這種私力的禁止不僅針對第三人，而且也可以針對真正的所有權人。當真正所有權人不符合私力救濟的條件，行使私力救濟而取回自己享有所有權的物時，即使是惡意占有人，也有權要求返還占有和損害賠償。例如，大審院大正13年5月22日判決中，B盜A的小船，并由B轉賣給C，C賣給D。D用鎖鏈拴住并拋錨時，A發(fā)現(xiàn)該船，毀錨奪回并出賣給E。D向A提起占有回收之訴，因賣船需向區(qū)長或村長提出名義更換書，未履行該手續(xù)的D相當于惡意占有人。原審認可了D對于A的損害賠償請求權（因船已賣給E，不承認收回），A上訴，結果支持原判，上訴被駁回?！?1 〕另一方面，占有人在其占有被他人侵奪時，如果符合自助行為的條件，則可以以私力自救。究其原因，有學者認為此時處于“原支配狀態(tài)被排除，新支配秩序尚未確立的混亂狀態(tài)”?！?2 〕

至于我國臺灣地區(qū)“民法”，同樣如此。史尚寬認為：“占有為事實，是否權利，不無爭論，民法上特設有保護規(guī)定，可認為財產(chǎn)權之一。” 〔63 〕我國臺灣“民法典”第960條規(guī)定了占有人的防御權，允許占有人在符合法定條件下的自助行為。占有人，對于侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防御之。占有物被侵奪者，如系不動產(chǎn)，占有人得于侵奪后，即時排除加害人而取回之；如系動產(chǎn)，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。至于占有作為財產(chǎn)的流轉屬性，我國臺灣“民法典”同樣規(guī)定了占有的移轉和繼承，并且也規(guī)定了移轉可以適用擬制交付。

或許，占有事實說，對大陸法系而言，僅僅是學說而已。規(guī)范主義最終還是為現(xiàn)實的交易秩序留下了足夠的空間。純粹理論的思考，就這樣讓步于日常生活的實際需要，讓步于社會生活的常識。

（四）占有事實說依賴于權利類型的豐富和發(fā)達，而在當下的中國，由于立法的滯后，權利建設尚處于初級階段，大量的“占有”缺乏“本權”基礎，甚至為法律所排斥，無法獲得救濟。

首先，我國對占有的保護是遠遠不夠的。一方面，理論上認為占有僅僅是一種事實，而非權利。另一方面，《物權法》寥寥幾條只是簡單規(guī)定了占有受侵奪以后的救濟權，缺乏德、日和我國臺灣地區(qū)關于占有保護最核心的兩點：作為財產(chǎn)的轉讓、繼承和占有人的私力防御權。這樣，一方面，占有的交易功能被抑制；另一方面，占有人在面臨侵奪時，即使符合自助行為的條件，也無法自救，而只能在事后訴諸法院。而很多交易，雖然源于當事人自發(fā)的轉讓，但違反了法律禁止轉讓的有關規(guī)定，在法律上并沒有合法性，受讓人可以取得占有，卻無法取得法定產(chǎn)權。在此背景下，“如果將占有界定為一種法律事實而非權利，同時又堅持‘權利—救濟的法律推理模式，那么必然會導致這樣一個結論：法律不應對缺乏本權支持的單純占有設保護性規(guī)定”?！?4 〕

遺憾的是，恰恰是立法的滯后，使我國很多占有根本上缺乏本權的支持。例如，在土地方面，目前存在著三個問題：首先，土地占有人尚未取得初始的法定權利。例如，在土地國有化之前的城市土地所有權人，在土地國有化之后，其對占有范圍內的土地，因為國家既不曾出讓、也不曾劃撥，所以，就無法納入現(xiàn)有的國有建設用地使用權范圍之內。雖然，曾經(jīng)有些地方政府力圖將此類所有權轉化而來的土地使用權，認定為所謂的劃撥土地使用權，但由于劃撥土地使用權人，按照目前的法律規(guī)定，其主體必須是公共職能的承擔者，而且，劃撥土地使用權的轉讓、抵押，還需要得到政府土地主管部門的批準，并且在轉讓時要補繳土地出讓金，結果遭到土地占有人的拒絕。土地占有人的土地權利因此一直缺位。這一土地權利，其實，并不能被地上的房屋所有權所替代，兩者的空間范圍是不一致的，很多時候，土地的四至要遠遠大于房屋的四至。其次，即使初始的土地使用權已經(jīng)確定，但由于現(xiàn)有立法禁止土地權利的轉讓，盡管實踐中的轉讓普遍存在，新的占有人卻無法取得土地的使用權。典型如農民集體土地上房屋的轉讓。因為法律禁止宅基地使用權的轉讓，而我國偏偏又規(guī)定了房地的一體轉讓，這就連帶著房屋也禁止轉讓，受讓人只能取得房屋的占有，而無法取得房屋所有權。所以，盡管出售人自身明知違法而出售，盡管合同已達成并且受讓人占有房屋已經(jīng)多年，但法官的判決還會是：合同無效，原物返還！〔65 〕第三，對于房屋所有權來說，由于《土地管理法》第43條、63條的限制，農村土地的開發(fā)權被剝奪，而國家卻沒有任何補償。但這卻無法阻止農民的擅自開發(fā)，對于農民擅自開發(fā)建造的住宅，即使其土地使用權是合法有效的，其建筑也被認為是違章建筑，而無法取得法定產(chǎn)權。上述三類情況，占有人都缺乏法定本權的支撐，而且立法也對之采取了排斥的態(tài)度，如果強調占有僅僅是事實，無疑就排除了對此類占有的保護。

二、占有作為權利的歷史解讀——以英國的seisin為例

權利，本身是人類規(guī)范、觀念的產(chǎn)物。在人類的法律體系發(fā)達到足以給社會提供觀念性的規(guī)范之前，所謂權利，更多依賴的是其事實性，而非觀念性的存在，其很大程度上只是事實效力的一個體現(xiàn)?！肮糯ê艽蟪潭壬想y以勝任抽象，對任何物都只能具體地看。所有權的觀念，只是在晚近才緩慢地發(fā)展起來，它是不可觸的思想，一個純粹的精神的產(chǎn)物，必須等待他創(chuàng)造者的出現(xiàn)。” 〔66 〕所以，在法律觀念體系產(chǎn)生之前，權利內在地包含在占有控制的事實之中。

當羅馬法已經(jīng)發(fā)展起發(fā)達的法律體系和觀念的時候，日耳曼法還基本上停留在習慣法階段。國家法規(guī)范意義上的所有權遠未形成。其財產(chǎn)秩序的保護依賴于占有，有占有即有權利?！霸谌諣柭ㄉ?，所有與占有無明確之區(qū)別，對于物有事實之支配者，有占有，因而受保護?！?〔67 〕所以，在日爾曼法上，占有本身就是權利。除了占有之外，并無脫離占有的觀念性權利。

這一日耳曼傳統(tǒng)，后來傳入了英倫，成為了英美普通法的基礎。而所謂占有，則在英美普通法中體現(xiàn)為seisin制度?！霸谖覀兘?jīng)典著作中對seisin轉讓的描繪，和我們在早期日耳曼的習慣法中發(fā)現(xiàn)的那些制度，極為相似?！?〔68 〕“Maitland說，在這方面，我們的法律是很古老的日耳曼法的體現(xiàn)或者復制?！?〔69 〕

“所謂Seisin，不那么嚴格地說，就是日耳曼法上的法定占有?！?〔70 〕在當時，現(xiàn)代意義上的possession還未產(chǎn)生?！爸Z曼征服后的至少三個世紀，英格蘭的律師除了seisin外并無其他的詞語來表述占有。在possession概念出現(xiàn)之前，我們今天占有表示的很多情況，大多數(shù)是包含在seisin中的?！?〔71 〕而且，seisin最初不但適用于土地，而且也適用于動產(chǎn)?！霸?5世紀之前的2個世紀里，seisin用于動產(chǎn)是很常見的?！?〔72 〕

當然，seisin，在很多方面又不同于現(xiàn)代的possession。Seisin，按照Maitland的說法，在舊法中絕非和possession在實質上完全等同，seisin是一種地產(chǎn)的授予，而possession不是?！?3 〕例如，定期地產(chǎn)人雖然占有著土地，但并沒有seisin。而單純的不法進入者，其本來既無占有，也無seisin，但是，通過一個單純地顯示其獲得seisin的儀式，就可以獲得seisin，并且可以對抗陌生人和原來的被侵奪者。所以，Seisin比現(xiàn)代的占有possession擁有更多的權屬元素?！?4 〕換言之，其是占有，但卻是一個和權利融為一體、密不可分的占有。

Seisin與現(xiàn)代意義上的占有存在的第二個不同，在于其不僅僅適用于有體物，而且還適用于無體物。換句話說，不僅僅保有權或所有權需要借助于seisin來體現(xiàn)，即使是一些身份性特權也必須依賴seisin?！癝eisin與享有的概念密切相關，或許它斷言了，seisin可以適用于那些擁有卻無法觸摸或者握住的東西，例如服務、受俸牧師推薦權和免于納稅的自由。Seisin對于這些無形物適用的數(shù)量和重要性都是極大的?！?〔75 〕

因此，即使seisin意味著占有，其也遠非我們現(xiàn)代意義上的占有（possession）?！癝eisin不是純粹的羅馬法上的占有，而是一個和權利不容易區(qū)分的中世紀概念，seisin在這個意義上包括著占有人對土地的享有?！?〔76 〕正如梅特蘭說：“保有作為英國法上的核心概念，究其本質內涵而言，最初就是一種占有，只是隨著普通法的發(fā)展，它才具有了特定的法律內涵。中世紀初期，保有（seisin）和占有（possession）之間并沒有明確的區(qū)分，在諾曼征服后的至少3個世紀的時間里，法律家用保有指占有?！?〔77 〕

Seisin作為占有的事實卻同時又承載著權利，其主要原因在于觀念體系和規(guī)范體系的落后?！霸谝粋€主要倚重客觀現(xiàn)象的時代，除非他事實上享有著利益或者至少占有著它，很難想象一個人擁有土地。除此之外，還不存在所謂的抽象概念?！?〔78 〕所以，當時的所有權，或稱保有權，總是以seisin（占有）的形式存在的。“Seisin變成了一個技術性詞語，以之說明分封授權的完成，正是這一授權，佃戶被承認了租佃關系，沒有seisin，freehold就不會設定或者移轉。” 〔79 〕“在這一過程中，權利和占有的事實是時間上不可分離……分封授權要么當時有效，要么根本不生效，交付（livery）是一個即時的、物理的事實，不像諾成或者意圖那樣，可以在未來達成?！?〔80 〕

這種占有事實對觀念性權利的決定作用，體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.權利的證明依賴于seisin（占有）的事實?！叭魏我粋€土地權屬，都最終扎根于舊有的seisin，植根于舊有seisin的權屬，就是最好的權屬”?！?1 〕

2.第三人可以通過對他人占有的侵奪和新的占有事實的確認，為自己或他人創(chuàng)設權利?！癝eisin作為對土地的正式關系，兼具著事實和權利，除了極少數(shù)不正常的情形外，possession并不能從seisin中區(qū)分開來，任何人只要清楚地占有了土地，就獲得了一個不法的seisin。一個單純的入侵者，沒有之前的占有，也可以立即通過分封儀式，授予或者侵奪自己的seisin，從而可以對抗其他第三人和seisin被侵奪的人”。〔82 〕“不法的占有侵奪者，可以通過分封儀式（feoffment）將自己通過侵權獲得的自由地產(chǎn)轉讓給他人……一個正當占有（seisied）的終身地產(chǎn)，也可以僭取和通過侵權行為為他人創(chuàng)設自由地產(chǎn)，盡管這樣的代價是沒收了他自己的利益。” 〔83 〕

3.占有的事實及其承載的權利可以轉讓，但seisin被侵奪者，其權利卻隨之喪失。

不法侵奪者通過侵權行為獲得的“seisin”，賦予侵權人一種所有權的標記和權力，他的地產(chǎn)，盡管不完美，卻是可以繼承、轉讓和進一步分封的；而另一方面，被侵奪者（Seisin喪失者）在那個標準意義上的轉讓需要占有（seisin）轉移的時代，卻無可轉讓。他喪失了占有（seisin），而他的重新進入權又非可以通過“grant”轉讓的利益，他也不能遺贈。他的訴權或請求權，最初只是一種訴訟選擇，從不能像權屬那樣轉讓，只是在19世紀，訴權讓與才成為可能。他僅有的所有權的要素，最初只是他的進入權和訴權，可以由他的繼承人繼承；但是，如果繼承人自己不能親自占有，那么，seisin被侵奪者，就絕對地沒有任何東西遺留給后人，因為繼承不是溯源于最后的被賦權者，而是溯源于在土地契據(jù)上最后享有seisin的人?！?4 〕

4.占有的轉讓可以對抗觀念性的領主權力，觀念性的領主權力針對的是占有者。

如果原來的（seisin）占有人被他人非法侵奪，被侵奪者喪失了seisin，能夠作為救濟的，或許只剩下“進入權”。但“從被侵奪者的進入權中無法產(chǎn)生寡婦產(chǎn)和鰥夫產(chǎn)，如果被侵奪者無繼承人而死亡，他的封建領主沒有沒收權，如果他死亡而繼承人尚未成年，領主也沒有監(jiān)護權。而在侵奪者死亡或者有未成年子女的情形，領主的沒收權和監(jiān)護權都是存在的?！?〔85 〕“在未成年人監(jiān)護令狀中，被繼承人在死亡時對土地一無所有是一個很好的豁免理由。這是因為，如果被繼承人被侵奪了占有，直到土地保有被重新繼續(xù)之前，領主就不會有監(jiān)護權，無論是根據(jù)監(jiān)護令狀還是對繼承人的扣押。另一方面，如果占有侵奪者死亡沒有繼承人，領主卻可以收回土地，如果占有侵奪人死亡而繼承人未成年的，則領主可以對該未成年人有監(jiān)護權。盡管在這兩種情況下，領主對侵奪者及其未成年子女的上述權力都可能會因為占有重新被原來的遭侵奪者獲得而被撤銷?！焙喲灾?，“如果領主的佃戶被侵奪了seisin（占有），領主就不能拒絕別人取得seisin（占有），盡管如此他可能受益甚多或者受損甚多，關于seisin的法律，根本罔顧領主的利益”。〔86 〕Seisin（占有）移轉，權利就移轉，領主必須對新的占有給予承認和尊重。

隨著觀念性權利的日益發(fā)達，權利日益擺脫了對事實的依賴。Seisin也逐漸擺脫了事實和權利的糾結狀態(tài)，日益分化為觀念的權利（right）和簡單的占有事實（possession）。

首先，use制的發(fā)展。根據(jù)use制，受益人并不占有土地，但是，其對土地use的權利，卻基于良心的需要而應該給予保護?！熬娃D讓和時效來說，seisin和use是根本上對立的，中世紀法律是建立在一個粗糙的既成明顯事實基礎上的體系，而use或許過于精細，它允許當事人的意圖、目的發(fā)揮作用，而絲毫不考慮占有的變化。Use的轉讓是不需要seisin的轉讓的。” 〔87 〕1535年以后，根據(jù)《用益法》，擁有土地用益的人，相應地擁有法律上的seisin地產(chǎn)以及對他們的占有。法院繼而承認，沒有現(xiàn)實的物理進入，也可以獲得seisin，卻不能獲得占有?！?8 〕

其次，不僅觀念性的use制，使得占有在權利及其轉讓的過程中作用大為降低，而且驅逐之訴和進占令狀的發(fā)展，也使得占有事實之外的權利越來越明顯。“在驅逐之訴中，進入本身并無多大意義，除非回復者對土地擁有權利和權益，這種權利或利益能夠使他在恢復占有后繼續(xù)保有土地。所以，進入權無關緊要，讓進入權生效的還是權屬和權益本身，即進入權背后的權利，雖然，這權利的實現(xiàn)依賴于現(xiàn)實的進占?！?〔89 〕進占令狀對權利的強調還可以從進占令狀本身的記載表現(xiàn)出來。進占令狀的格式通常是這樣的：“國王向郡長致意，茲命令X即刻公正且不遲延地將A聲稱自己享有權利并繼承的，而前述的X并無進占權的位于特龍平頓的住宅及其附屬建筑交還A，除非……” 〔90 〕從這個格式上來看，進占令狀很大程度上具有了對請求人所稱權利進行確認的意味。而顯然，這一權利確認是不存在現(xiàn)實占有的。“進占權并非僅僅是恢復土地占有的權利，它是進入并且作為保有者享有這些財產(chǎn)權利的權利。它是進入權加上觀念性的財產(chǎn)權。” 〔91 〕在進占令狀中對進入權的強調，實際上就是對雖然脫離占有，但在觀念上被認可和保護的權利的強調。

再次，對承租人保護的需要，也使得保有權和占有的分離日益明顯。起初，土地定期承租人唯一的救濟方式就是提起契約之訴，這種方式可以使他恢復對土地的占有，但是，這一救濟只能針對出租人提起。大約在1237年左右，羅利創(chuàng)制了租期內驅逐承租人之令狀，這一令狀使土地定期承租人的占有（Possession）得到了保護。既然承租人不是保有人，而其占有又必須得到保護，那么，承租人的占有就不得不區(qū)別于保有權人的占有（seisin）。于是，承租人的占有，就被稱為possession。利特爾頓曾寫道：“事實上承租人不能在法律上占有（seise）土地，而只能在實際上占有（possess）土地?！薄霸跁r間的流河里，先后出現(xiàn)了兩個法律承認的占有，一個是舊的占有即seisin，對此定期權人不能擁有；另一個是新型的占有，定期權人可以擁有?！?〔92 〕

最后，王室法庭的出現(xiàn)以及對土地占有人的保護，也使得作為事實的占有越來越脫離了帶有封建色彩的權利。前文已指出，seisin本身意味著保有人通過分封這一占有事實從領主那里獲得了保有權。但是，由于保有權畢竟是以對領主的義務為對價的，在土地保有人不履行義務時，領主可以行使對土地的沒收權，或者把土地重新分封給別人，這勢必導致土地的事實占有和觀念性保有權利在現(xiàn)實中的分離。在權利令狀中，我們常?？吹綄Ψ饨嗬头饨x務履行的強調。例如，某一權利令狀如此規(guī)定：“國王向K（主教、男爵或其他封建主）致意，朕命令你即刻授予A對位于特龍平頓的一所住宅及其附屬物的完全權利，A主張通過自由役務（以每年繳納十一稅的方式）從你處獲得對該地產(chǎn)的占有，但后來X驅逐了他。如果你不服從命令，那么劍橋郡的郡長將會執(zhí)行此命令，以便朕因此不會再聽到由于喪失權利而發(fā)出的怨訴。” 〔93 〕一般來說，由于權利令狀的基礎是封臣義務的履行，所以，權利令狀引起的訴訟在領主法院進行。“Seisin是對財產(chǎn)的享有，和權利在本質上是很難區(qū)分的。但是，在這個意義上，seisin遠非國王控制的領域，它的確定……完全屬于封建法庭的管轄權領域。它受一個訴訟的保護，該訴訟其后的代表就是建立在最好和最古老seisin基礎上的權利令狀。” 〔94 〕但是，由權利令狀引起的訴訟是一個相當緩慢且莊嚴的實踐……包含了大量的延期審理。這招致了極大的不滿，也導致了矛盾的激化，危害了國王的秩序。為了“平息自力救濟的混亂，為被不當侵奪對其租佃的占有并且被阻撓進入其繼承土地的受害人，提供一個簡便的救濟”，〔95 〕也為了在某種程度上吸引次級的佃戶到國王的法庭，給予佃戶一個對抗其領主的武器，王室法庭越來越多地強調對占有，而非對封建權利的保護?！霸谕跏曳ㄍズ皖I主法庭爭奪管轄權的過程中，占有訴訟令的出現(xiàn)，實質上是王室法庭通過對土地占有的保護，來取代領主法庭對土地權利的保護……占有性質的訴訟，成為亨利二世精心設計出來以侵奪領主權力的工具，具有反封建的性質?！?〔96 〕這樣，權利性質的seisin的保護主要依賴領主法院，而占有（possession）則受到王室法庭的保護，這使得seisin和possession的區(qū)別日益明顯。

隨著seisin中觀念性權利和事實上占有的逐漸分離，觀念性權利最終上升為所有權或者保有權，而事實上的控制則下沉為事實上的占有。Seisin于是被區(qū)分為right和possession。而seisin自身也漸漸地退出了歷史舞臺?！皬膗se制發(fā)明以后到1845年，我們（英國）財產(chǎn)法的歷史，很大程度上就是對seisin的模糊和不變的原則發(fā)動一系列攻擊的歷史?！?〔97 〕這一進程，既是觀念性權利的勝利，也是事實占有得以獨立，并擴展其保護范圍的勝利?！斑@一過程，是（作為觀念的）財產(chǎn)權利，不再和seisin一起授予，而是從seisin中分離，逐漸地贏得本體和生命的故事……觀念性的財產(chǎn)權變成了真正的所有權。” 〔98 〕

可見，從繼承日耳曼傳統(tǒng)的英美法來看，占有在最初權利不發(fā)達時充當了權利的角色，或者說，權利最初就是以占有的形式存在的。只是在觀念性權利逐步發(fā)達之后，占有才逐步地從權利與事實的復合體過渡到不同于觀念性權利的事實。從這一點出發(fā)，考慮到我國目前土地財產(chǎn)權建設尚處于初級階段，賦予占有事實以一定程度的權利屬性，也就因此有了正當性。

三、占有作為權利的當代體現(xiàn)：以英美法為例

在英美法系，占有被作為相對的產(chǎn)權?！八袡嗪驼加兄系臋嗬诒举|上是相同的。所有權人被允許排除所有人，不需要對任何人承擔責任。占有人被允許排除所有權人之外的所有人，也僅對所有權人個人承擔責任?！?〔99 〕“占有性權屬可以轉讓，可以被征稅，盡管這并不常見。它也可以通過變賣而被執(zhí)行，產(chǎn)權交易時，它足以成為地產(chǎn)。” 〔100 〕霍姆斯也指出，占有性權利同所有權一樣，可以被繼承或遺贈，也可以被轉讓，在有些州，它們還可以被課以財產(chǎn)稅?！?01 〕Philbrick認為，占有是一個事實，但是這一事實的存在，就產(chǎn)生了一種權利，一種占有性權屬，一種保有財產(chǎn)和從任何無更強權力保有財產(chǎn)的人手中恢復財產(chǎn)的權利?！?02 〕而在Pollock看來，占有必須是一種類似于所有權的權利，因為占有之所以受到保護，不在于別的，例如阻止暴力等，而在于占有本身。〔103 〕“法律上的占有存在著一種實質上的權利和利益，擁有除了真正所有權人的權屬之外的法定權利、義務和優(yōu)勢。因此，占有本身就是一種權屬。它是法律的自然發(fā)展。無論這一發(fā)展是否必要，占有人都應該不僅僅通過物理行為，而且可以通過法律行為處分其外在的利益。這一處分對于任何不具有一個更好權屬的人，都是有效的?！?〔104 〕“占有賦予的不僅是針對不法行為人的保護，它也賦予了一個合格的占有權，在財產(chǎn)本質意義上，一個可以有效對抗那些無法證實一個更好或更優(yōu)權利的人的權利?！?〔105 〕“認識到這一點，法律就不能僅僅滿足于保護和輔助占有本身。它還必須保護通過繼承和購買取得占有人地位的人。這樣，占有就不僅是保護的客體，也是交易和繼承的客體。其擁有了真正權屬的所有要素和優(yōu)勢?！?〔106 〕正是基于將占有本身當作一種基本的財產(chǎn)權，《歐洲人權法案公約》第一議定書的第1條才規(guī)定：每一個自然人和法人有權和平地享有他對財產(chǎn)的占有。除非基于公共利益并且根據(jù)法律規(guī)定的條件和國際法的通行原則，占有不受侵奪。〔107 〕其顯然將占有作為財產(chǎn)權的基本形態(tài)，是以占有而非法定的所有權作為保護的對象。

Philbrick還從救濟方式上說明了占有保護和所有權保護的類似性。“在普通法上，占有和所有權是以同一個訴訟來保護的，即驅逐之訴?！薄安还芫唧w情形為何，在驅逐之訴中，原告不需要證明絕對的產(chǎn)權，而只需要證明比被告的產(chǎn)權相比，相對更好的產(chǎn)權即可?！?〔108 〕換句話說，當原告對一個不是從其手中侵奪占有的人提起驅逐之訴時，被告就受到“占有可以對抗更高類型權屬之外的所有人”這一原則的保護，在這里，原告只能憑借自己的權屬勝訴，而不能憑借被告權屬的脆弱，這意味著，原告必須證明自己的占有性權屬比被告的要早，盡管不一定要證明終極的或者最高的權利?！?09 〕

那么，為什么占有在英美法系被直接作為財產(chǎn)權利，而不是因為受保護類似于財產(chǎn)權利呢？這主要有以下的原因。

（一）歷史傳統(tǒng)

前已述及，英美法的占有保護，來自于日耳曼法的傳統(tǒng)，本不區(qū)分事實和權利。占有既是事實，同時又承載著權利，其舊有的seisin制度，就是典型。這一點，正如龐德所說：“普通法官在奠定英美法律制度時所依據(jù)、使用的是日耳曼法的觀念，他們做的如此徹底……使我們今天的法律比日耳曼法本身更加日耳曼化?！?〔110 〕由于這種歷史的連續(xù)性，在權利發(fā)達之前，占有被當作權利一樣保護，即使觀念性權利發(fā)達之后，其也沒有完全否定占有本身的權利性，而只是將其作為相對的產(chǎn)權加以保護。

（二）哲學上的經(jīng)驗主義和實用主義

無論是英國的經(jīng)驗主義，還是美國的實用主義，都視唯理主義為主要的敵人。普通法的理性，是一種建立在對人和社會豐富經(jīng)驗基礎之上的技藝理性或人為理性。經(jīng)驗主義也好，實用主義也好，都反對將理念和現(xiàn)實、事實與價值等予以絕對化、簡單化對立的二元觀，反對基礎主義和本質主義，承認事物的復雜性和認識的多元性?！?11 〕因此，在對待占有這一問題上，普通法也就不是糾纏于其先驗的理念或者本質等等，而是更多地從生活的日常經(jīng)驗出發(fā)進行觀察。如果說，現(xiàn)代羅馬法的力量在于抽象概念的邏輯發(fā)展，那么，“普通法的力量來自于它對具體爭議的解決，一旦普通法法官直接或間接地實施法律，他們總習慣于以過去的司法經(jīng)驗適用于眼前的案件，而不會將案件置于抽象的體系，準確的邏輯框架中?！?〔112 〕“普通法心靈的典型特征是收集和逐漸積累，而不是理論構思——或者是起碼抵制那些太快的將多樣的現(xiàn)象化約為精確的類和抽象的因的理論。” 〔113 〕

而一旦認識到法律是一種實用性的事務，法律就必須以現(xiàn)實的力量為基礎?！耙虼?，對于法律來說，下面一點就足夠了：人根據(jù)其與家犬相同的某種本能，若不經(jīng)過一番奪回的努力，不會聽任自己持有的東西被人用暴力或欺詐奪走……只要此本能存在，對于法律來說，合適的做法就是以一種有序的方式滿足它。如果不這樣做，法律就成為一種學問的賣弄，而完全與現(xiàn)實無關?！?〔114 〕正是從這一生活經(jīng)驗出發(fā)，霍姆斯指出：“作為常識來講：擁有某種權利的人得以享受的很大一部分利益，并不是法律創(chuàng)造的，法律不能使我們使用或濫用我擺在面前的這本書。這是一種我不需要借助于法律就可具有的物理權力。法律所做的只是阻止其他人或多或少地妨礙我的使用或者濫用?！?〔115 〕所以，如果法律要剝奪我的占有，除非法律提出了讓我信服的理由，一定會遇到我的反抗。既然法律承認占有是一種事實，并且對這一事實表示了尊重，那么，就等于賦予了占有者以權利?！耙豁椃缮系臋嗬皇莿e的，就是允許行使某種自然的力量，在某種條件下借助于公共力量，得到保護，返還或補償。只要此公共力量的幫助給與了某人，他就擁有了一項法律權利，并且無論其權利主張的確立，是基于正義還是不公正，這項權利都是相同的。所以，只要占有權得到保護，它就是一種與尋求相同保護的所有權同等程度的法律權利淵源?！?〔116 〕“法律通過法定后果的方式對占有權附加的保護，與法律附加于因時效取得的對立持有，或附加于有對價或蓋有印章的允諾之上的那些后果，都同樣是法律意義上的真正的權利?！?〔117 〕

此處必須注意的是在霍姆斯和薩維尼之間的不同。薩維尼認為，占有本質上是事實，但是因為法律給與了保護，才使其仿佛是一種權利。因此，“如果我們要探究占有在法律體系中的位置，我們必然回到同一個解釋上去：沒有占有作為權利的位置，因為占有根本不是權利?！?〔118 〕而霍姆斯則認為，占有本身就是權利。如果說，在薩維尼那里，占有是通向所有權的前奏，而“霍姆斯把占有與所有權切斷，前者以及前者衍生的權利，不必跟所有權的任何主張有關。” 〔119 〕當然，霍姆斯并不是說占有就不是權利，而是說，不能用所有權的標準去審視占有。實際上，在霍姆斯看來，為什么保護占有，根本是一個假命題，因為占有是自然客觀存在的。問題在于，對于這種客觀存在的占有，對于占有人自然享有的這種利益，有何種理由加以侵奪？

（三）權利保護的相對性

“在發(fā)展了的羅馬法體系里，核心概念是行為人的意愿，一切都從行為人的意愿出發(fā)進行推論?！?〔120 〕所謂意志說也就成為重要的權利本質學說之一。而“關系及其法律后果的觀念則貫穿了英美法的每一個方面。” 〔121 〕英美法拒絕像羅馬法那樣，把原子式的人置于一個抽象的環(huán)境中，通過賦予其絕對性的所有權，而保障其對財產(chǎn)的自由支配。它也沒有像大陸法那樣在抽象的私權這一概念之下，將各種土地法律關系統(tǒng)一起來。相反，它更喜歡在具體的關系中，在尊重先例和司法經(jīng)驗的基礎上，探討原告是否值得救濟以及如何救濟?！坝⒚婪ㄊ且栽蕼示葷_始，也是從允準訴訟開始，然后，及時地將這些訴訟概括出并領悟出隱藏在這些訴訟和救濟背后的權利?！?〔122 〕所以，土地所有權不可能成為英美法系司法裁決的出發(fā)點。相反，卻是占有保護歸納的結果。

這種立足于糾紛解決的實用主義，勢必導致了權利保護的相對主義?！俺藰O少數(shù)情況外，英美法在程序中從不致力于決定在世界的諸人之間，某人是特定地產(chǎn)或者動產(chǎn)的唯一或者真正的所有者。我們的權屬原則，在長達7個世紀的時間里，都純粹是一個相對性問題，它只是決定，在發(fā)生糾紛因而開始訴訟的當事人中間，誰擁有了相對更好的產(chǎn)權。而在決定誰有更好產(chǎn)權的時候，占有常常起著壓倒性的決定性作用。” 〔123 〕“普通法在土地案例中從沒有足夠的程序，甚至可以說任何的程序來決定純粹的簡單明了的所有權?！?〔124 〕“沒有人被召來以表明某人擁有足以對抗所有人的權屬，在財產(chǎn)權訴訟中，即使原告只是證明了它擁有一個比被告更古老的權屬，他也已足矣。即使在權利令狀中，普通法也沒有對任何不動產(chǎn)權利的判斷作出規(guī)定……中世紀末期的土地法，彌漫著這種相對性的觀念。沒有人敢說，今天的英國法，已經(jīng)不再受這種相對性的統(tǒng)治?！?〔125 〕因此，“英國法中，對于一個試圖收回不動產(chǎn)的原告來說，從不存在作為其案件要素的、在絕對權利的意義上證明所有權的必要性……至于土地，普通法發(fā)展了一種原則，即土地之占有產(chǎn)生了一項所有的權利，此項權利能有效對抗一切由于沒有更古老因而更有效的權利的人：連續(xù)的土地占有會產(chǎn)生一系列權利，這些權利的相對有效性根據(jù)其被主張的時間而有所不同?！?〔126 〕

所以，英美法對財產(chǎn)糾紛的解決，只是在尊重現(xiàn)占有的基礎上，衡量權利主張者的權利是否比現(xiàn)有的占有性權利更為古老和強大，以便有足夠的理由改變現(xiàn)在的占有而恢復其自身的占有或權利。換句話說，英美法不會問，誰有絕對的權利足以支配某特定物。而是問，在具體的糾紛中，相對于被告既有的利益狀態(tài)，法律應該不應該給予原告救濟，原告的救濟是要剝奪被告對財產(chǎn)的占有，還是僅僅賠償損失？

當然，這一救濟的相對主義，并不意味著法律對財產(chǎn)權保護的無力。實際上，權利保護的相對性，要求首先在和國家的對立關系中理解財產(chǎn)權，把針對的矛頭對準了最可能侵犯財產(chǎn)權的國家權力本身。洛克認為，自然權利只有在自然狀態(tài)才是絕對的，一旦政府建立了，權利就必然地變?yōu)橄鄬Α?，在社會之中，唯一的絕對財產(chǎn)權，就是保護其免受政府的任意沒收。〔127 〕

（四）開放的財產(chǎn)權理論

在英美法系，“將財產(chǎn)比喻作一束權利是當代財產(chǎn)理論中最具影響力的觀點”。 〔128 〕該理論將財產(chǎn)權比喻成一束棍子或者線繩，權利束中的每一支都代表了與財產(chǎn)有關的一個不同的權利?！?29 〕根據(jù)權利束理論，“財產(chǎn)這一概念的基礎，不是對某一必要和充分條件的滿足，相反，在具體的個案中，財產(chǎn)的不同要素和表征以某種方式組合在一起……表現(xiàn)出充分的相似性，以致財產(chǎn)可以很好地用來加以描述。因此，財產(chǎn)是一束權利，肯定的是，財產(chǎn)本身是一個缺乏‘定義性元素的概念，不同的權利束在不同的環(huán)境下的組合，都可以被稱為財產(chǎn)，其中沒有任何一種或者一組權利是決定性的?！?〔130 〕換句話說，英美法系的財產(chǎn)權概念不是一個構成性的定義概念，而是一個描述性概念。它不是說，滿足何種條件可以被在法律上建構為財產(chǎn)權，而是說，在某一特定情形下，哪些利益和權利可以被稱為財產(chǎn)。財產(chǎn)的概念極為靈活，沒有任何限定性特征是必不可少的。與此相聯(lián)系，既然財產(chǎn)是一個靈活的概念，那么，只要具備這些權利束中的那些彼此可以分離的要素，都可以稱之為財產(chǎn)。這就使得英美法上的財產(chǎn)具有了開放性。而且不同種類的財產(chǎn)，也不過是各類利益的不同時空組合，彼此之間并不存在本物權或者派生物權的關系。因為英美法系并不像大陸法系那樣，所有權針對的是有體物本身，從這一“有體物之箱”中可以派生出不同的利益構成用益物權或者擔保物權等。英美法系所說的財產(chǎn)都只是針對利益本身，非要論到“土地之箱”的話，這一箱子只能作為Eminent domain即終極所有權或者主權被歸屬于國家或者國王，而從國家或者國王手中獲得的財產(chǎn)權利，都是法定利益而已?！胺ǘɡ娑际菬o形的，由或多或少受到限制的抽象法律關系組合在一起……絕對自由地產(chǎn)的擁有人的法定利益，和對該土地的通行權這樣比較起來要受到限制的利益，雖然事實上自由地產(chǎn)的擁有者所集合的法律關系，比起通行權人集合起來的法律關系要廣泛的多，但如果考慮到其無形性，二者其實是相似的。” 〔131 〕

當然，權利束理論、反本質主義，并不意味著他們對財產(chǎn)權的認定和保護缺乏一種根本性的可以作為基石的認識和態(tài)度。相反，他們把不干預作為財產(chǎn)權的本質。“財產(chǎn)權必須從不干預這一普遍義務作為基石來理解。這一尊重的關系是通過所有權人擁有的東西而形成的，而不是以個人之間的相互關系為基礎，財產(chǎn)權的實踐，通過在與他人的物之間樹立起一個禁止干預的幕墻，保護了所有權的關系，這一義務的方式，說明了財產(chǎn)權是對物權。” 〔132 〕“我們每個人都有不干預別人財產(chǎn)的義務，總的來說，如果我們不是所有權人，沒有從所有權人那里得到允許，我們就有一個不干預的義務，我們不需要知道物的主人是誰，擁有的是什么，這是一個和人無關的義務?！?〔133 〕“排除別人的能力和他人所負的不干預的相關義務，是私人財產(chǎn)權制度最重要的內容?！?〔134 〕歐洲人權公約在規(guī)定財產(chǎn)權的保護時，特別強調“對占有的安享”，也是這個道理。里克在《土地所有權法》中寫道：“對物權以物質實體為對象，諸如土地、貨物之屬，權利人可依對物權隨心所欲、不受限制地使用或處分該物。此類權利令所有其他人普遍負擔了相關的消極義務，即不得干涉權利人的上述行為。法律正是通過強制此項義務從而保障與確立了權利?！?〔135 〕簡言之，法律正是通過不干預義務，確立財產(chǎn)權人安享的財產(chǎn)權利的。

霍費爾德同樣將這種對占有的安享作為權利的內容之一。他認為，權利概念在不同的法律關系中代表了不同的含義。第一種含義是權利（狹義），是某人針對他人的強制性請求。第二種含義是特權，即某人免受他人的權利或請求權約束的自由。第三種含義是權力，即某人對特定法律關系的強制性支配。第四種含義是豁免，即在特定的法律關系中，某人免受他人法律權力或支配約束的自由。顯然，霍費爾德的權利觀念，通過將“權利”置于當事人的具體法律關系中，審視權利的不同含義，實際上，從狹義權利到豁免，權利光譜的強度逐步減弱，權利（狹義）、特權和權力，都是法律資格或者能力的賦予，只不過狹義權利意味著可以要求相對的義務人為或者不為一定行為；特權意味著權利人可以從事一定行為，而相對人不得從事該行為，也沒有能力禁止權利人從事該行為；權力則意味著權利人自身擁有權限創(chuàng)設、改變或者消滅某一個法律關系，而權利人對這一法律關系的處分就會給相對人帶來一定的利益或者不利益，三者都是一種積極的能力或者資格?；砻鈩t與上述不同，其并非對權利人資格或者能力的賦予，而是尊重權利人的既有狀態(tài)，權利人不必承擔證明權利或者能力的義務。而相對人雖然無不干涉的義務，但也沒有干涉的權利。換句話說，權利人不得根據(jù)豁免來要求相對人承擔義務，但相對人也沒有權利打破這種既有狀態(tài)。如果其無權利而打破了這種既有狀態(tài)，那么，被豁免人就有理由要求恢復原狀。但是，如果干涉人有權利進行干涉，則權利人無理由進行抗辯。此時，權利人的權利相對于特權、權力或者狹義權利來說，顯然是一種弱權利，他不得據(jù)以主張，而是據(jù)以防守。法律對他的救濟也不是因為他有權利，而是因為干涉人無權力而進行了干涉。如果說，對于狹義的權利、特權或者權利來說，救濟是賦權的結果，那么，對于豁免來說，并不存在所謂的賦權，只不過在無權力人干涉時，因為救濟的產(chǎn)生，而使得被豁免人取得了權利人的地位?？梢?，作為豁免的權利，并非賦權意義上的權利，而是救濟意義上的權利，〔136 〕并非積極權能意義上的權利，而是消極自由意義上的權利。它與從支配角度將權利視為一種對他人或者物的權利不同，是免于他人不法干預的權利。

霍姆斯等英美法學者將占有視為權利，顯然在“豁免”意義上是可以歸屬于霍費爾德的權利類型的。這種救濟取向的權利，實際上與其說是在保護占有，不如說是在限制他人甚至國家權力的任意。任何非所有權人，任何非主管國家機關，都不得借口占有人的無權利而干涉甚至侵害、侵奪占有人的占有?！俺谦@得法定授權，否則政府侵犯個人自由的任何措施或行為都是非法的，且證明法定授權的責任在政府一方?！?〔137 〕這種限制，不僅把剝奪占有的權力壟斷在國家手里，排斥個人的私人執(zhí)法。更重要的是，也把執(zhí)法的權力限制在國家的專門機構手里，體現(xiàn)了國家的分權原則和依法行政原則，避免了國家的隨意執(zhí)法。這種對占有干涉權力的限制和緊縮，也就為占有的維續(xù)提供了空間。

四、將占有作為事實性權利加以尊重是最重要的權利觀念

占有是一種事實，但也因其為事實，而彰顯自在的合理性，從而不得未經(jīng)論證而侵奪?！胺彩侵甘局@樣一組事實的詞，就意味著附加于它作為其法律后果的權利?！?〔138 〕如果說，事實就是存在的事態(tài)，那么所指的不是對象的存在，而是命題內容的真實性。當然，這里并不是說所有的占有都是合法的，而是說，占有的正當性是不需證明的，是當然具備的。本質上它是證明原理的基本體現(xiàn)：“訴諸既存之實務或實踐者，無須證成，只有改變者才需要證成?！?〔139 〕占有，既然形成了事實，就應該受到尊重，除非提供了足夠的理由，不應被侵奪。在這個意義上，可以把占有稱之為事實性權利，從而與法定權利相對。

因此，占有的權利化，并不是要在大陸法系的背景下為占有尋找一個權屬之窠，非要追問占有屬于哪一種物權，而是在堅持物權法定和體系化的同時，賦予占有以財產(chǎn)交易的屬性，賦予占有人對非法侵奪在必要情況下的自力救濟和公共力量的保護，使占有否定者承擔改變占有現(xiàn)狀的舉證責任?！艾F(xiàn)存的占有，無論它是如何取得的，都可以對抗單純意義上的不法行為人。不法行為人不能夠通過主張占有人不享有產(chǎn)權，而更高的產(chǎn)權存在于第三人處而為自己的不法侵奪占有辯護。” 〔140 〕“在對抗單純的不法行為人來說，占有等同于權利，這是不為訴訟形式所影響的法律的帶有實質意義上的規(guī)則?！?〔141 〕

占有的權利化，會極大地緩和法定物權立法滯后的不利影響。如果說，所有權是一個統(tǒng)一的法制社會的概念，在這個社會里，人們對土地及其他形式財產(chǎn)的權利都取決于國家，而不是依賴于其他任何權威；而占有，則更多地依賴地方性知識和社會的自發(fā)秩序。在大陸法系的背景下，堅持權利救濟的思維方式，首先要明確何種權利，然后對照相應的法律條件給予救濟。而在權利類型化，特別是物權法定主義的背景下，立法者規(guī)定了物權的類型和內容，并且規(guī)定了物權變動的條件，這樣一個過程，就是對社會生活中利益保護的一個篩選過程，一個對社會生活的塑造過程。對于不符合統(tǒng)治者要求的社會利益，法律就不承認其為權利，從而在大陸法系背景下就無法給予救濟。而一旦視占有為權利并給予救濟，杜絕因法律沒有賦予權利而隨意否定和侵奪占有，某種程度上就是在擺脫權利思維的桎梏，而走向通過救濟形成權利的法治模式。對于那些不斷地突破法律所形成的新的財產(chǎn)占有狀態(tài)給予必要的保護，從而也就最大限度地將法律規(guī)避轉化為法律創(chuàng)新。從這個角度講，承認占有的權利性，就是在承認立法的限度，承認立法對事實的尊重和寬容。而如果沒有這種國家法對社會事實秩序的尊重和寬容，如果“法律制定者對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多，而秩序更少的世界”。〔142 〕強調占有這一游離于立法之外的事實本身的權利形態(tài)和性質，就帶有了濃厚的反立法專制主義色彩。

占有的權利化，會極大限度地保障財產(chǎn)的自由。占有既是事實，但同時也因為自己的事實性而成為一種相對的權利。既承認其為權利，勢必促進占有的形成和保護。這種規(guī)范對事實的謙卑，反映的是國家法的審慎和對社會自由秩序的寬容。某種程度上，這恰是法治社會的基礎。雖然占有保護被規(guī)定于私法之中，但是由于其尊重既有秩序的立場和視角，從一開始其就發(fā)揮著對各種權力的限制功能，它不僅限制了私人的權力，更限制了國家的權力。國家不但在立法時要對既有的占有狀態(tài)給予尊重，而且在司法過程中，也不得在所有權人并未起訴的情況下借口占有人沒有所有權，而剝奪占有人的占有。即使在所有權人起訴的情況下，其對被告占有的剝奪，也要提供相應的論證，包括其所有權是否真實合法，剝奪占有是否違反誠實信用和善良風俗，是否不利于交易安全等。至于那些被認為違法，因而無法獲得法定產(chǎn)權的占有，在國家主管機關依法采取拆除等方式剝奪占有之前，如果僅有當事人就占有發(fā)生爭議，司法機關絕不能借口當事人無法定產(chǎn)權而判決合同無效和剝奪占有。相反，應該基于占有剝奪的無理由而駁回起訴，維持現(xiàn)狀。所有這些措施，都最大限度地減少了國家權力對社會財產(chǎn)事實的干預，為社會自由和有限政府奠定了堅實的制度基礎，也大大減少了判決執(zhí)行的阻力和難度。

因此，認真對待占有，絕非“一個無益的形而上學式的思考”，相反，“任何對于一個人來說，最彌為珍貴的事物……他的財產(chǎn)、他的自由、他的榮譽甚至于他的生命……都可能取決于這個問題?！?〔143 〕特別是在當下的中國，法定財產(chǎn)權利體系尚不完善，立法相對滯后，禁止性規(guī)定過多過濫，以致在法定產(chǎn)權體系之外還存在著大量非法的事實占有，對占有的相對權利化并加強保護，尤其具有重要的時代意義。