石文龍

內(nèi)容摘要：與20世紀(jì)80年代相比，現(xiàn)實的國際關(guān)系已經(jīng)有了深刻的變化，但現(xiàn)有的國際法的理論仍然發(fā)展緩慢，可以說國際法理論已經(jīng)滯后于國際關(guān)系發(fā)展的現(xiàn)實，仍未走出奧本海國際法體系。因此，當(dāng)前國際法理論建設(shè)的任務(wù)是艱巨的。國際法的理論創(chuàng)新是時代的需要與反映，國際法理論創(chuàng)新的起點在于概念與范疇的建立與創(chuàng)新，國際法理論創(chuàng)新需要運用現(xiàn)有國內(nèi)法理論，與國內(nèi)法“接軌”，東方文化包括中國的儒家文化是國際法理論創(chuàng)新的重要思想源泉，國際法理論的核心是建立對主權(quán)的制約機制。

關(guān)鍵詞：國際法 理論創(chuàng)新 東方文化 主權(quán)制約

所謂沒有理論的行為是盲目的，沒有行為的理論是空洞的，或者說沒有理論無法指導(dǎo)實踐，沒有實踐無法真正理解理論。事實已經(jīng)證明：沒有理論支撐的學(xué)科終將成為“一盤散沙”的“大雜燴”，我國現(xiàn)有的某些部門法學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀已充分地說明了這一點。國際法的理論已經(jīng)滯后于我們這個時代，如果現(xiàn)在不及早注意這一問題，不及早進行國際法理論的創(chuàng)新，那么國際法學(xué)學(xué)科的發(fā)展終將落后于其他部門法學(xué)。事實上，所謂實務(wù)不過是冰山的一角，而理論正如沉在水中的巨大冰山，只不過在這個浮躁的時代人們更多地關(guān)注“冰山的一角”，更多的人想成為顯露的“冰山的一角”。

一、國際法的理論創(chuàng)新是時代的需要與反映

所謂“時變法亦變”，新的時代需要新的理論。就社會背景而言，國際法理論創(chuàng)新是時代的需要與反映。從國際大背景而言，當(dāng)今世界正處在大變動的歷史時期，有報紙稱國際秩序已經(jīng)進入“后西方時代”。在“后西方時代”，雖然歐美國家的傳統(tǒng)影響力依然巨大，但由于中國和印度等東方國家的復(fù)興，西方原本掌握的絕對主導(dǎo)權(quán)將不復(fù)存在。 〔1 〕“9·11”事件、伊拉克戰(zhàn)爭、全球金融危機等世界性的大事件客觀上使得21世紀(jì)國際秩序的變化具有了更深刻的內(nèi)容。在這一變遷中，如何發(fā)揮國際法的作用、有效地規(guī)范國家之間的國際行為，不僅是國際新秩序的重要內(nèi)容，也是國際法學(xué)者思考的重要問題。從國內(nèi)法而言，21世紀(jì)的中國發(fā)生了巨大的變化。2001年12月11日中國正式加入WTO這一“經(jīng)濟聯(lián)合國”，中國成功“入世”至今有了十多年的發(fā)展歷程。入世給今天的中國帶來了一系列巨變：中國已成為世界第二大經(jīng)濟體、第二大貿(mào)易國和第一大出口國、IMF第三大“股東”和美國的最大債權(quán)國、WTO爭端解決的最大當(dāng)事國之一。今天中國的地位有了明顯的變化，成為了最大的發(fā)展中國家。在這一形勢下，可以說“中國需要國際法，國際法需要中國”。當(dāng)然，當(dāng)今國際秩序的深刻變化與國際法的變革都是不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移的。但是認(rèn)識這一深刻變化的趨勢與規(guī)律，對建立國際法規(guī)則具有重要的理論意義與現(xiàn)實價值。

我國現(xiàn)有的國際法理論與體系，雖然取得不小的成績并仍在不斷進步中，但總體而言仍沒有走出我國的國際法前輩王鐵崖所開創(chuàng)的新中國的國際法體系，這一體系在內(nèi)容上屬于奧本海所開創(chuàng)的國際法體系，即奧本海國際法體系。〔2 〕王鐵崖創(chuàng)建中國國際法時借鑒了這一體系，并形成了今天的中國國際法體系結(jié)構(gòu)與內(nèi)容。國際法理論的創(chuàng)新，是目前我們必須面對的重大歷史課題。中國自20世紀(jì)80年代至今，國家政治、經(jīng)濟生活已經(jīng)有了翻天覆地的變化，但國際法理論體系基本未變，與其他法學(xué)包括部門法相比，這一現(xiàn)象不能不另人遺憾。

國際法理論的創(chuàng)新一方面是時代的要求，另一方面又必然反映這個時代的要求。國際法的理論研究無論中外都是一個仍需努力探索的領(lǐng)域。進入21世紀(jì)，對國際法理論問題的研究，需要結(jié)合當(dāng)今最新的國際關(guān)系的實踐，特別是冷戰(zhàn)以后的國際法實踐以對傳統(tǒng)的理論進行更新。具體而言，就是必須深刻領(lǐng)會WTO法、國際人權(quán)法、歐盟法等法律的精神以及伊拉克戰(zhàn)爭對國際法的挑戰(zhàn)。例如WTO法建立的爭端解決機制改變了現(xiàn)有國際法的強制執(zhí)行力，國際人權(quán)法上建立的“國家對國家的控告制度”對他國主權(quán)行為的制約等均對傳統(tǒng)國際法產(chǎn)生重要變革，這一變革已被稱之為“WTO革命”、“人權(quán)革命”。事實上，WTO法、人權(quán)法等對國際法產(chǎn)生的劃時代影響，這一影響需要總結(jié)、提升到理論高度，以指引國際法的發(fā)展。

正所謂“法律不是被制定的，而是被發(fā)現(xiàn)的”。〔3 〕法學(xué)同樣如此，新的時代需要新的國際法理論與新的國際法，更需要人們揭示社會發(fā)展的規(guī)律，“發(fā)現(xiàn)”表達這些規(guī)律的國際法理論。

二、國際法理論創(chuàng)新的起點在于概念與范疇的建立與創(chuàng)新

國際法的理論建設(shè)其任務(wù)是艱巨的。當(dāng)前，我國學(xué)術(shù)界對國際法理論創(chuàng)新進行研究的學(xué)者不多，主要有廈門大學(xué)的劉志云教授與徐崇利教授等。他們研究的基本思路是從西方國際關(guān)系理論的視角進行國際法的理論建設(shè)。其中，劉志云教授發(fā)表該方面的相關(guān)論文有：《試論當(dāng)代國際關(guān)系理論中的國際法角色定位》、《論現(xiàn)代國際關(guān)系理論與國際法研究的三次聯(lián)結(jié)及其影響》、《全球化背景下自由主義國際關(guān)系理論的創(chuàng)新與國際法》、《“結(jié)構(gòu)現(xiàn)實主義”國際關(guān)系理論與當(dāng)代國際法》 〔4 〕等。徐崇利教授發(fā)表了《國際關(guān)系理論與國際法學(xué)之跨學(xué)科研究：歷史與現(xiàn)狀》、《中國的國家定位與應(yīng)對WTO的基本戰(zhàn)略——國際關(guān)系理論與國際法學(xué)科交叉之分析》 〔5 〕等論文。

筆者認(rèn)為概念與范疇的確立是一門學(xué)科得以成立的基本前提。因此，就研究起點而言，國際法理論建設(shè)首先必須尋找構(gòu)成國際法理論的獨特的概念。人的思維工具是由概念、判斷、推理組成的，概念、判斷、推理的體系構(gòu)成理論。概念是反映事物的特有屬性的思維形式，判斷是對事物情況有所肯定或否定的思維形式，而推理則是根據(jù)一個或一些判斷得出另一個判斷的所謂過程。概念、判斷、推理三者具有內(nèi)在聯(lián)系，其中概念是思維的基礎(chǔ)和形式。從這個意義上講，知識體系就是概念的體系。因此，國際法理論創(chuàng)新的最重要任務(wù)就是概念的建立與創(chuàng)新。

那么怎樣建立這一概念？事實上，理論上的變革不是突然之間形成的，也不是在某一天就能實現(xiàn)的，這一變革是漸進性的形成的，某些跡象、線索與軌跡在現(xiàn)有的國際法研究中已經(jīng)展現(xiàn)。如公物、公域、準(zhǔn)國家、人類共同利益等，這些概念都是國際法所特有的，但目前仍未被充分開發(fā)。“公物”一詞經(jīng)常在日常生活中使用。但與法律上的“公物”有區(qū)別，法律上“公物”的涵義比較狹窄，如《上海市財產(chǎn)拍賣規(guī)定》第10條（公物的定義）將該規(guī)定所稱的公物是指具有以下特征的財產(chǎn)：（1）執(zhí)法機關(guān)收繳的罰沒財物；（2）執(zhí)法機關(guān)追繳的依法不予返還的物品；（3）法律、法規(guī)規(guī)定或者國家機關(guān)認(rèn)為需要以拍賣方式轉(zhuǎn)移所有權(quán)的國有資產(chǎn)；（4）需要以拍賣方式處理的無主物。國際法上的“公物”指南極、北極、月球、公海、電離層上下空間、外層空間的自然資源等以及人類基因組等這些人類的共同財產(chǎn)。南極、北極、月球、外層空間這些地區(qū)可以被稱之為“公域”?！皽?zhǔn)國家”這一概念是指國際組織、正在爭取獨立的民族解放組織這類國際法主體，它們類似于國家，但并不是國家。上述這些概念是從現(xiàn)有國際法研究中抽象出來，含有建立國際法理論的重要信息。但目前尚未未引起國際法人的充分關(guān)注，從這一角度而言，國際法事實上已在進行著“悄悄的變革”。

范疇已經(jīng)成為各門科學(xué)中普遍使用的一個專門術(shù)語。在現(xiàn)代漢語中，范疇一般是指人的思維對客觀事物的普遍本質(zhì)的概括和反映。在具體學(xué)科研究中，范疇一般是指那些概括和反映了事物本質(zhì)屬性和普遍聯(lián)系的基本概念。概念與范疇相比較，概念具有實際具體性，范疇具有理論抽象性。因而，范疇是比概念更深刻的東西，它更注重于客觀事物的本質(zhì)概括和反映。在國際法上諸如國際法的基本價值是國際法的重要范疇之一?？梢哉f，國際法的基本價值是國際法理論研究之核。那么，國際法的基本價值是什么？和平、安全、人權(quán)、正義、秩序等在國際法的基本價值中處于什么地位，具有什么作用？這是國際法理論創(chuàng)新中不能不研究的重要理論問題。

三、國際法理論創(chuàng)新需要運用現(xiàn)有國內(nèi)法理論，與國內(nèi)法“接軌”

國際法與國內(nèi)法無論在內(nèi)容還是在研究方法上具有不同的規(guī)律，但不能忽視其共同性。因此，就方法而言，建立中國國際法理論體系不能離開對我國國內(nèi)法的理論與方法的借鑒與運用。

（一）國際法與國內(nèi)法理論之間的聯(lián)系

不少學(xué)者認(rèn)為國際法的基礎(chǔ)是民法，說明國際法理論建設(shè)離不開民法，盡管國際法主要是國家間的法，但其法言、法語與法理等與國內(nèi)法理論有較深刻的聯(lián)系。這些聯(lián)系從宏觀上而言，表現(xiàn)在如下方面：

1.領(lǐng)土法中的領(lǐng)土取得與變更。在傳統(tǒng)中，國家取得領(lǐng)土方式有五種形式，包括先占、添附、割讓、征服和時效，其中的先占、添附和時效也屬于民法上的概念?，F(xiàn)代國際法所確立的領(lǐng)土變更方式包括民族自決、收復(fù)失地與歸還領(lǐng)土、領(lǐng)土交換、公民投票等?，F(xiàn)代國際法所確立的領(lǐng)土變更方式與憲法的關(guān)系密切，同時收復(fù)失地與歸還領(lǐng)土、領(lǐng)土交換與民法之間具有深刻的聯(lián)系。

2.空間法中的民法問題。在空間法中有《空間實體造成損害的國際責(zé)任公約》，該公約于1972年3月29日通過，其中的損害賠償問題涉及民法中的重要理論與制度。

3.國際條約法則體現(xiàn)了更多的民法的性質(zhì)。在國際法律責(zé)任中有國際損害行為的責(zé)任，這一責(zé)任具體是指：“國際法律責(zé)任主體在從事國際法不加禁止的活動中造成損害所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任”，〔6 〕其中包括《維也納核損害民事賠償責(zé)任公約》、《核動力船舶營運人雙重責(zé)任公約》、《關(guān)于油污損害的民事責(zé)任公約》、《防止船舶造成污染的國際公約》等。

（二）國內(nèi)法建立了比較成熟的法律理論，國際法應(yīng)予以借鑒

國內(nèi)法的各部門法如民法、刑法、行政法等建立了比較成熟的法律理論，其中共同的理論就有法律行為理論。對此，國際法應(yīng)予以借鑒。筆者認(rèn)為，國際法不重視對國際法律行為的研究，是國際法理論研究的重大缺失。事實上，現(xiàn)有國際法中大量分析了國家的行為，如就國家行為的分類中，現(xiàn)有國際法已經(jīng)將國家的行為分為：主權(quán)行為、非主權(quán)行為，政治行為、商業(yè)行為等。國家行為的種類包括繼承、承認(rèn)、外交、締約等。任何法律包括國際法首先是對行為的規(guī)范，但現(xiàn)有國際法理論對國際法律行為幾乎沒有反映，也沒有這方面的已經(jīng)公開的研究成果。其他如國家的權(quán)利能力與行為能力研究同樣具有重要意義。這是因為，不同的國家其權(quán)利能力一律平等，而行為能力并不平等，否則就不能回答，為什么各個國家在聯(lián)合國中的地位是平等的，但所繳納的會費等費用不一樣，特別是中國作為常任理事國，但交納的費用比德國、日本少。諸如此類，我國學(xué)者們在這方面幾乎也沒有建樹。

（三）當(dāng)今的國內(nèi)法本身已經(jīng)反映了世界的法律文化

國內(nèi)法的許多理論事實上來自于“西方”，如我國民法對大陸法系國家的民法就有許多借鑒之處。因此，國際法理論對國內(nèi)法現(xiàn)有理論的借鑒，也包含了對西方法律文化的借鑒。同時，國內(nèi)法理論建設(shè)已經(jīng)有了一段時間的積累，并已經(jīng)在逐步完成“本土化”。因此，對國內(nèi)法的借鑒無疑具有重要價值，可以說這一方法是完成國際法理論創(chuàng)新的捷徑。

四、東方文化包括中國文化是國際法理論創(chuàng)新的重要思想源泉

中國改革開放三十多年來的巨大成就造就了“東方奇跡”，如何解讀這一“東方奇跡”成為中外學(xué)者共同面對的熱點話題，于是在國際學(xué)術(shù)界形成了“中國模式”、“中國經(jīng)驗”等熱點話題。中國入世以來有何成功經(jīng)驗？問題何在？國際法與國內(nèi)法的互動關(guān)系如何？值得思考的是，在中國“法治不健全”、“我國缺乏法治的傳統(tǒng)”這一基本思維定勢的背景下，在中國的法制建設(shè)中有沒有“中國模式”、“中國經(jīng)驗”？在法制建設(shè)方面，2011年3月10日，十一屆全國人大四次會議宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，這是當(dāng)下對于我國法律體系建設(shè)的基本判斷。根據(jù)這一判斷，法制建設(shè)的“中國模式”、“中國經(jīng)驗”無疑是存在著的，并且是需要總結(jié)與提煉的。在這一前提下，國際法領(lǐng)域，是不是同樣存在“中國經(jīng)驗”？盡管有學(xué)者認(rèn)為國際法并非“西方”的專利，中華法系在古代早已形成獨特的國際法思想與實踐?！? 〕問題是中國雖然出現(xiàn)了不少國際法的思想，但是沒有形成一種完整的理論體系。因此，國際法本質(zhì)上仍然是一門從西方引進的學(xué)科，所以其課程內(nèi)容體系、表述方法，往往都體現(xiàn)了西方的法學(xué)、政治學(xué)、國際關(guān)系學(xué)的內(nèi)容和特點，在很大程度上體現(xiàn)了西方的價值觀和思維方式。但不能因此一筆抹殺中國對國際法發(fā)展的影響與中國的未來發(fā)展對國際法的影響?？梢钥隙ǖ氖牵瑬|方價值觀將漸漸地融入主要體現(xiàn)西方價值的國際法，中國傳統(tǒng)的和平文化對當(dāng)代國際法的發(fā)展具有重要的意義，這也是東方文化的價值所在。中國文化對國際法理論建設(shè)的意義集中表現(xiàn)在如下幾個方面。

（一）君子和而不同——不同文明的和諧共處

《論語·子路》：“子曰：君子和而不同，小人同而不和?！薄昂投煌苯虒?dǎo)人們怎樣和其他的外來因素、外來文明打交道。美國資深政治學(xué)教授、哈佛大學(xué)奧林戰(zhàn)略研究所主任亨廷頓提出了著名的“文明沖突論”。該理論聲稱：在未來的世界格局中，主要的沖突將不再是武裝力量的沖突，而是文明沖突；伊斯蘭文化與儒家文化的聯(lián)合將是西方世界的主要對手。事實上，持東西方文明對立類觀點絕非始自亨廷頓。早在100多年以前，英國諾貝爾文學(xué)獎得主吉卜林就說過：“東就是東，西就是西，兩者永遠不會有融合的時候。”有學(xué)者認(rèn)為亨廷頓的論調(diào)只不過重復(fù)、延伸吉卜林的觀點而已。

與“君子和而不同”有同樣境界的是墨子，墨子以“兼愛”、“非攻”為基本思想，核心就是主張強不凌弱，富不壓貧，維護和平，反對侵略。墨子生活在飽經(jīng)戰(zhàn)亂的戰(zhàn)國時期，深刻地了解戰(zhàn)爭在社會生活中的作用和危害。他反對戰(zhàn)爭主張諸侯之間應(yīng)遵循“兼相愛、交相利”的原則，和睦共處，做到“國與國不相攻，家與家不相亂”。墨子所說的“利”，不是一國的私利，而是天下的公利，就是要互惠互利；所說的“愛”不是自愛，而是互相尊重，就是使“天下之人皆相愛”。只要人們都信守這個原則，自然可以消除戰(zhàn)爭，共享和平與安寧。盡管當(dāng)時的“列國”，同今天講的“國際”并非同一意義，墨子的主張與當(dāng)時國家需要統(tǒng)一的大趨勢也并不完全合拍。但是，他提出的“兼相愛，交相利”的處理國家間關(guān)系的準(zhǔn)則，對于今天的國際社會來說，則更具有普遍意義。當(dāng)世界人民在尋求和平與安全途徑的時候，墨子“兼愛”、“交利”的呼吁，不能不再次撥動人們的心弦，引起世人的共鳴。墨子的名言“強不執(zhí)弱，眾不劫寡，富不侮貧，貴不傲賤”，在日常生活中已被簡化成“強不執(zhí)弱，富不侮貧”，這一理念體現(xiàn)了中國的和平文化并能適用于當(dāng)今的國際社會。

（二）己所不欲，勿施于人——對他國“人權(quán)”與“主權(quán)”的尊重

1998年，全世界100多個宗教組織代表集會發(fā)表“普世倫理宣言”，將中國儒家“己所不欲，勿施于人”思想寫進宣言。〔8 〕儒家文化中的“仁”將會在維護世界和平中發(fā)揮重要作用，“仁”是儒家文化的核心內(nèi)容，它要求“仁者愛人”，“仁者愛人”同樣可以用西方的思想予以解讀，在猶太古諺說：要像愛自己一樣去愛別人，“己所不欲，勿施于人”事實上是“仁者愛人”的重要體現(xiàn)。兩者之間的關(guān)系表現(xiàn)為：“仁者愛人”是從積極的意義上要求人們愛他人，“己所不欲，勿施于人”是從其反面通過對人們行為的限制來愛他人。因此，“仁者愛人”與“己所不欲，勿施于人”兩句話形成了互為補充的人類社會倫理金律。

“己所不欲，勿施于人”在西方也很流行，可以運用到現(xiàn)實的國際社會中。當(dāng)前以美國為首的霸權(quán)政治對于世界和平的挑戰(zhàn)是嚴(yán)峻的。在過去的幾十年中，美國拒簽《京都議定書》、《國際刑事法規(guī)約》，撕毀《反導(dǎo)條約》、公然撇開聯(lián)合國發(fā)動對伊拉克的侵略戰(zhàn)爭等，使美國的霸權(quán)政治表現(xiàn)出極為狹隘的民族主義、國家利益至上的傾向，世界和平面臨著前所未有的困境。對于戰(zhàn)爭，人類應(yīng)有共同倫理底線。美國人不會希望外國軍隊攜千萬顆炸彈到其本土來“替天行道”、“維持治安”，而美軍的熱壓彈、集束炸彈、貧鈾彈這些瞬間造成大量傷亡或長期污染環(huán)境、摧殘人體的炸彈，已經(jīng)造成了其他國家人民的巨大痛苦。美軍在伊拉克的狂轟爛炸一定是美國不希望在其本土發(fā)生的，是其所“不欲”的。中國式的“己所不欲，勿施于人”的柔性與中庸原則是美國政府所無法了解和理解的。美國強大的軍事實力的現(xiàn)實，使時任美國總統(tǒng)布什將美國新戰(zhàn)略的基調(diào)定位于“立即消滅敵人”，而沒有顧及這樣無限制地訴諸強權(quán)和武力，將會激起更多的敵人。美國政府認(rèn)為用武力稱霸全球“是通往天堂的道路之一”，但是這一道路是極其狹窄而危險的。

（三）“不戰(zhàn)而屈人之兵”——中國式的“非戰(zhàn)”觀

“武圣”孫子不是一位霸權(quán)主義者，而是一位和平主義者。孫子主張“不戰(zhàn)而屈人之兵”，“非戰(zhàn)”是《孫子兵法》的精髓，所謂“百戰(zhàn)百勝，非善之善者也；不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也”，就是說凡用兵之法，百戰(zhàn)百勝，并不是最好的，不戰(zhàn)而屈人之兵，才是最最好的。其具體措施為“上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”，許多版本一般將這段話解釋為，戰(zhàn)勝敵人最好的辦法是運用謀略，其次的辦法是通過外交手段，再次是用軍事手段，最差的辦法是攻打敵國的城池。過去《孫子兵法》文本中有“霸王之兵”的記載，使人誤以為孫子是一位霸權(quán)主義者。而根據(jù)銀雀山出土的《孫子兵法》竹簡，真正的原文應(yīng)是“王霸之兵”，其義應(yīng)是“王道”。與西方的《戰(zhàn)爭論》不同，《孫子兵法》通篇貫穿著“非戰(zhàn)、和平”的崇高理念，追求和平、謀取發(fā)展是《孫子兵法》的核心思想?！胺ブ\”強調(diào)“毀力為下，攻心為上”，它包含有兩層意思：一層意思是運用智謀更加巧妙地調(diào)動力量、運用力量和轉(zhuǎn)換力量，最終戰(zhàn)勝對手；另一層意思是在戰(zhàn)略層面上進行智慧的較量，迫使對方改變戰(zhàn)爭計劃，放棄對抗的企圖。用現(xiàn)在的話來說，這后一層意思是講“攻心戰(zhàn)”。從表面上看，戰(zhàn)爭是力量之間的對抗，從實質(zhì)上看，戰(zhàn)爭是要達成政治目的，最終是為了征服對方的意志，是要攻心的。實現(xiàn)“非攻”而勝，就是要求戰(zhàn)略家們充分發(fā)揮聰明才智，以征服對方的意志和迫使對方放棄企圖為目的，巧妙地運用力量和各種手段，達到一種“兵不頓而利可全”的戰(zhàn)略效果。

近來有學(xué)者對“伐交”的準(zhǔn)確含義作出新解。但總體而言，這與現(xiàn)代國際法所確立的“和平解決國際爭端”有相同的內(nèi)涵?，F(xiàn)代國際法允許的解決國際爭端的方法主要包括政治解決與司法解決兩類。和平解決國際爭端的政治方法包括談判與協(xié)商、斡旋與調(diào)停、調(diào)查與和解。可以認(rèn)為這與《巴黎非戰(zhàn)公約》具有同樣的理念，其精神是國際法關(guān)于和平解決國際爭端以及國際人道主義法所要求與提倡的。

（四）“先禮后兵”、“勿殺無辜”等——對國際法人道主義法思想的表達

戰(zhàn)爭在傳統(tǒng)國際法上是合法解決國際爭端的一種方式，戰(zhàn)爭并非目的，只是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習(xí)慣法的約束。“先禮后兵”不僅僅是對戰(zhàn)爭程序的制約，也是對解決糾紛的友善原則，其主旨是讓求戰(zhàn)方盡最大誠意，做最大努力，通過協(xié)商等方法解決矛盾，以利各方利益。只有在不得已的情況下才可以訴諸于戰(zhàn)爭手段。

“勿殺無辜”是對戰(zhàn)爭的限度的制約，體現(xiàn)了國際人道主義思想。這些思想的實踐，表明中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭法規(guī)則不僅有融通之處，更有對促進當(dāng)代國際法發(fā)展的因素。所以有學(xué)者認(rèn)為，國際法并非西方的專利，中華法系在古代早已形成獨特的國際法思想與實踐。在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪，西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價值觀也就成了“主流”的價值觀。國際法也就成了所謂“西方”的國際法。在西方法律價值觀主導(dǎo)的秩序中，其他法系包括中華法系的地位一直沒有得到應(yīng)有的承認(rèn)?！? 〕

因此，在國際法研究中，我們對英美國際法所表現(xiàn)的尊敬是必要的，但大可不必崇拜到失去自我的狀態(tài)。而且，建立中國國際法體系的根本之一，在于對中國文化的“清醒”與“自覺”，在于用國際法原理解決中國的現(xiàn)實問題。因此，就研究風(fēng)格而言，國際法理論建設(shè)要敢于堅持中國國際法學(xué)的獨特性，中國的國際法實踐離不開本民族的土壤與本民族的實踐，所謂“民族的也是世界的，世界的也是民族的”。事實上，我國對法律包括國際法的研究方法與視角不同于英美國家，這就是西方法律強調(diào)從個人的角度、個人權(quán)益的維護來認(rèn)識法律包括國際法，如美國國際法學(xué)者路易斯·亨金的著作《國際法：政治與價值》就把國家視為“人”，而我國乃至整個東方強調(diào)國家、社會，并從國家、社會的角度認(rèn)識法律與國際法，并在這一基礎(chǔ)上設(shè)計法律制度。

因此，筆者提出建立中國國際法體系的根本之一，在于對中國文化的“清醒”與“自覺”，建立中國國際法體系的重要途徑，在于用國際法原理解決中國的現(xiàn)實問題。

五、國際法理論的核心是建立對主權(quán)的制約機制

（一）在國際關(guān)系中主權(quán)觀念已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化

世界經(jīng)濟全球化浪潮正風(fēng)起云涌，這一浪潮席卷了全球，“地球村”的各色人種需要共同的“游戲”規(guī)則。因此，需要重新思考一度曾經(jīng)絕對化了的主權(quán)觀?！叭胧馈闭诖龠M我國法律觀的變革，其基本走向為：從純國家意志的法律觀到相對國家意志的法律觀，從國家主義的法制觀到世界主義的法制觀，從絕對主權(quán)的法律觀與相對主權(quán)的法律觀。例如《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！眹H法理論之核是什么，這是我們進行國際法理論創(chuàng)新的關(guān)鍵。目前我國的國際法理論與二十年前的王鐵崖所處的時代相比，其實質(zhì)內(nèi)容并沒有變化，而國際社會已經(jīng)有了深刻的變化。形成這一現(xiàn)象的主要原因之一，就是我們沒有找到國際法理論之核。

國際法發(fā)展的歷史實質(zhì)上就是對主權(quán)的制約的歷史，如從傳統(tǒng)的公海自由到公海上的管轄權(quán)，從國家主權(quán)的絕對豁免到相對豁免等。筆者認(rèn)為樹立國際法的權(quán)威，其要義在于對主權(quán)的制約與法律控制，包括主權(quán)國家也應(yīng)承擔(dān)國際法律責(zé)任。所謂有權(quán)力必有職責(zé)，有主權(quán)必有責(zé)任。否則，國際法就容易成為形式，甚至是一種“美麗的謊言”。我們不認(rèn)為“主權(quán)是一個神話”、“主權(quán)概念是一種錯誤”，主權(quán)是現(xiàn)實的也是必需的，但同樣需要根據(jù)國際法加以控制。

（二）主權(quán)在國際關(guān)系中的權(quán)利屬性

國際法能夠?qū)χ鳈?quán)進行制約的原因首先來自于國際法上主權(quán)的涵義與特征。關(guān)于主權(quán)，人們普遍地將其解釋為：國家的重要屬性，它包括國家在國內(nèi)的最高權(quán)和在國際上的獨立權(quán)，人們簡稱為“對內(nèi)最高、對外獨立”。在對內(nèi)方面，國家享有最高權(quán)力，對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物享有排他的管轄權(quán)，這種權(quán)利被稱之為統(tǒng)治權(quán)。在對外關(guān)系上，每個國家都是獨立的、平等的，這種權(quán)利被稱之為獨立權(quán)。兩者密切聯(lián)系在一起，構(gòu)成完整的主權(quán)概念，這就是說國家有權(quán)獨立自主地處理自己對內(nèi)對外事務(wù)。

從上述概念，不難發(fā)現(xiàn)主權(quán)這一概念的特征：

1.主權(quán)是每一個獨立國家所不可少的，喪失主權(quán)就喪失國家的獨立。

2.國家的最高權(quán)力只能局限在國家領(lǐng)土范圍之內(nèi)。在國際關(guān)系當(dāng)中，不可能有任何國家主張它的主權(quán)是最高的。如果一國試圖對另一國家主張主權(quán)，則成為“霸權(quán)”。

3.主權(quán)對外表現(xiàn)權(quán)利，具體為獨立權(quán)。也就是說，主權(quán)在國際法上的含義就是國家獨立，這一獨立性正是國家與他國平等交往的基礎(chǔ)。

正因為如此，有學(xué)者認(rèn)為國家主權(quán)一術(shù)語的流傳很不幸。它根源于錯誤，一個不幸的錯誤?！?0 〕這一說法有一定合理性，也能給人一些深刻的思考。但這一結(jié)論仍然存在“矯枉過正”的傾向，因為對外的獨立權(quán)仍是主權(quán)的重要的表現(xiàn)形式與存在形式。根據(jù)這一形式誕生了國際法上另一個獨特的概念：主權(quán)性權(quán)利。正因為主權(quán)在國際法上表現(xiàn)為權(quán)利，權(quán)利總是與義務(wù)相聯(lián)，與責(zé)任相聯(lián)，就此而言，主權(quán)也并不是“絕對的”，所有國家都應(yīng)同等地受國際法的拘束。事實上，國際法對國家主權(quán)設(shè)有若干一般的限制。例如外國商船在國家領(lǐng)海內(nèi)的無害通過權(quán)，就是國際法對國家領(lǐng)土主權(quán)所設(shè)的限制。國家還受到自愿承擔(dān)的條約義務(wù)的特殊限制。所有這些限制都是合法的，并且也無損于國家的主權(quán)。至于不平等條約對國家所加的限制則是不合法的，因為它損害國家的主權(quán)，當(dāng)然不受國際法的保障。

當(dāng)然，建立對主權(quán)的制約機制，同時也就意味著建立對國際法的監(jiān)督與實施機制，這同樣是國際法的重要內(nèi)容，又是現(xiàn)有國際法所缺少的。建立對主權(quán)的制約機制，建立對國際法的監(jiān)督與實施機制，這是國際法由弱變強的諸要素之一。

總之，國際法是國際社會的重要行為規(guī)范，規(guī)范國際法行為主體的行為，需要建立權(quán)利理論、行為理論與相應(yīng)的國際法理論。上述幾個方面，筆者是從社會背景、研究起點、研究方法，研究風(fēng)格、國際法理論研究之核等方面進行分析的，這些當(dāng)然只是國際法理論創(chuàng)新的幾個主要方面，而不是所有方面。在融入世界政治經(jīng)濟舞臺的中國，不能忽視對國際法理論這一領(lǐng)域的重視與研究，我國國際法學(xué)者需要充分發(fā)揮自己的智慧與膽識，適應(yīng)時代潮流，運用自己的研究視角與方法，走出奧本海國際法體系，建立中國的國際法學(xué)理論體系。