劉云舒

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

論安樂死的合法化
——以日本刑法學(xué)中的爭論為主軸

劉云舒

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

安樂死包括四種類型：純粹安樂死、消極性安樂死、間接安樂死、積極性安樂死。關(guān)于積極性安樂死不受處罰的理由，日本刑法學(xué)界大多數(shù)從阻卻違法性或責(zé)任的角度入手，提出了違法性阻卻說和責(zé)任阻卻說。關(guān)于積極性安樂死的合法要件，日本刑法學(xué)界主要通過1949年的東京受囑托殺人案件、1962年的名古屋事件、1995年的橫濱事件這三個(gè)判例展開討論。參照這三個(gè)案件，積極性安樂死應(yīng)當(dāng)具備五個(gè)條件：（1）患者身患絕癥，承受著難以忍受的劇烈的肉體痛苦；（2）沒有治愈希望或治愈代價(jià)過于高昂；（3）患者的死期已經(jīng)臨近；（4）患者有同意縮短生命的明確的意思表示；（5）沒有可以免除或者緩和患者肉體痛苦的其他替代方法。

安樂死；合法化；要件

安樂死并非新話題,1516年托馬斯·莫爾在其名著《烏托邦》中便描述了安樂死的情形。所謂安樂死，是指在患者身患不治之癥并瀕臨死亡時(shí)，使用合適的醫(yī)療措施使其死亡以求得解脫。從倫理的角度看，這種做法是為了幫助患者解除難以忍受的痛苦，并使其遺屬在心理上得到解脫，帶有人文關(guān)懷的色彩，是一個(gè)合乎道義的行為。但從刑法的角度看，該行為畢竟是在終結(jié)一個(gè)生命，尤其是在欠缺合法性的條件下實(shí)施時(shí)，該行為將是犯罪行為。因此，本文論述的主旨在于：當(dāng)這種行為同時(shí)具備合道義性與非法性時(shí)，究竟應(yīng)如何為其定位或者說如何為其設(shè)置要件以阻卻違法性。

一、廣義的安樂死及其分類

安樂死①關(guān)于“安樂死（euthanasia）”一詞的使用問題，日本學(xué)者淺田和茂認(rèn)為：該詞語帶有肯定性評價(jià)的意思（如“安樂”或“尊嚴(yán)”等），似乎應(yīng)參考德國的議論方式改用更為中立性的表述“臨死介助（Sterbehilfe）”。但淺田教授同時(shí)也認(rèn)可該詞語目前已被一般化接受的現(xiàn)狀。因此，在其教科書中同時(shí)使用了“臨死介助”與“安樂死”的用語。詳見：[日]淺田和茂：《刑法總論（補(bǔ)正版）》，成文堂2007年，第212-215頁。（Euthanasia）源于希臘文“”，含義是“好的死亡”或“安樂的死亡”，[1]是指在患者身患不治之癥并瀕臨死亡時(shí)，使用合適的醫(yī)療措施使其死亡以求得解脫。1906年，美國俄亥俄州首次提出安樂死法案，但因爭議過大，該法案最終未能獲得通過。1936年，英國組成了自愿安樂死協(xié)會，并向國會遞交了安樂死法案，也沒有獲得通過。納粹德國期間，希特勒政府打著安樂死的幌子處死了二十多萬人，致使全世界對安樂死產(chǎn)生了深刻的恐懼，安樂死立法運(yùn)動因此轉(zhuǎn)入低潮。1976年9月，美國加利福尼亞州州長簽署了《自然死亡法》（又稱《加利福尼亞健康安全法》），該法認(rèn)可被動安樂死的合法性，允許患者依照自己的意愿不使用生命支持系統(tǒng)而自然死亡。該法明文規(guī)定，本法之目的在于：規(guī)定在特定狀況下通過中斷醫(yī)療而縮短維持生命的方法，但并非認(rèn)可慈悲的殺害或幫助自殺，也并非認(rèn)可超出死亡的自然過程所容忍的積極故意的行為。[2]此后，“生前遺囑”理念與《自然死亡法》幾乎擴(kuò)展至整個(gè)北美。1993年2月，英國最高法院裁定了第一起（被動）安樂死案件，該案件中，患者身患絕癥，應(yīng)其父母與醫(yī)生的請求，法院許可停止為該患者輸入營養(yǎng)液。2001年4月10日，荷蘭通過了安樂死法案，成為第一個(gè)認(rèn)可主動（積極性）安樂死的國家。此后，比利時(shí)、盧森堡、瑞士和美國的俄勒岡州、華盛頓州、蒙大拿州等地陸續(xù)立法認(rèn)可積極性安樂死的合法性。

在日本，以1962年的名古屋高裁事件為契機(jī)，關(guān)于安樂死的爭論持續(xù)升溫。日本學(xué)者一般認(rèn)為安樂死包括四種類型：（1）純粹安樂死，又稱為“真正安樂死”，是指為減少或免除患者的痛苦而采取相應(yīng)的醫(yī)療措施，并且該醫(yī)療措施不會伴有縮短生命的危險(xiǎn)。純粹安樂死屬于合法的醫(yī)療行為，因而不會引發(fā)刑法上的問題。（2）消極性安樂死，是指為了不再加劇患者的痛苦而不采取延長其生命的積極治療措施，任由其死期來臨的情形。由于是否愿意繼續(xù)接受治療屬于患者的自己決定權(quán)，所以，當(dāng)患者自愿提出中止治療靜待死亡時(shí)，醫(yī)師也就無需承擔(dān)繼續(xù)治療的作為義務(wù)。（3）間接安樂死，又被稱為積極性間接安樂死或治療性安樂死，是指以解除患者痛苦為直接目的而使用相關(guān)措施，但該措施同時(shí)伴有縮短生命危險(xiǎn)的副作用的情形。（4）積極性安樂死，又被稱為積極性直接安樂死，是指采用可以積極地縮短患者死期的措施的情形。[3]積極性安樂死與間接安樂死的共通之處在于都具有積極地縮短患者生命的危險(xiǎn)，兩者的區(qū)別在于積極性安樂死以縮短患者生命為直接目的，間接安樂死則以解除患者痛苦為直接目的，縮短生命不過是副作用而已。

在安樂死的四種情形中，情形（1）與（2）屬于正常的醫(yī)療現(xiàn)象，不會引發(fā)關(guān)于行為是否違法、是否構(gòu)成殺人罪的問題，情形（3）與（4）則因?yàn)榫哂蟹e極縮短患者生命的情節(jié)，所以無法繞開是否構(gòu)成殺人罪的判斷。尤其是積極性安樂死，由于其主要目的是縮短患者的生命，故而在犯罪構(gòu)成方面與殺人罪并無不同。因此，如何為其提供不受處罰的理由一直是日本刑法學(xué)界討論的焦點(diǎn)。下文將圍繞日本刑法學(xué)界關(guān)于積極性安樂死的合法要件之爭展開分析，并在此基礎(chǔ)上對中國的安樂死立法問題略作闡述。

二、積極性安樂死的不可罰理由

關(guān)于積極性安樂死，一方面，由于其具有積極地縮短他人的生命，即“殺人”的情節(jié)，似乎應(yīng)當(dāng)構(gòu)成殺人罪；另一方面，這種“殺人”行為又是出于解除患者痛苦的人道主義考慮，并且通常是患者主動要求的，因而似乎不應(yīng)完全照搬普通殺人罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處斷。關(guān)于該行為不違法或不受處罰的理由，日本學(xué)界提出了諸多理論，其中僅有少數(shù)從肯定自殺權(quán)利的角度出發(fā)，主張積極性安樂死也是行使自殺權(quán)之一種，因而正面肯定其合法性；[4]壓倒性的多數(shù)從阻卻違法性或責(zé)任的角度入手，其中大致分為兩派觀點(diǎn)：違法性阻卻說與責(zé)任阻卻說。

（一）違法性阻卻說

違法性阻卻說是日本的通說以及判例所采用的立場，該說認(rèn)為，積極性安樂死在具備一定的條件下便可以阻卻違法性，其具體理由各具特色。最早提出的阻卻違法性的理由有：（1）人道主義動機(jī)，即該行為是出于“人情式的同情、惻隱行為”的“人道主義”目的而實(shí)施的；[5]（2）利益衡量論，綜合考慮死期迫近與面臨死亡的痛苦之間的關(guān)系后的“背叛了科學(xué)性合理主義的人道主義”。[6]但上述理由似乎過于勉強(qiáng)，因?yàn)槿说乐髁x觀念過于抽象，很難為之訂立一個(gè)合適的標(biāo)準(zhǔn)，因而很容易導(dǎo)致以人道主義為幌子而大肆清除殘障人員的危險(xiǎn)。[7]鑒于上述理由欠缺說服力，所以，后來的日本學(xué)者從“患者的自己決定權(quán)”的角度出發(fā)進(jìn)行論證，如：（3）在有痛苦的生命與無痛苦的短暫生命發(fā)生沖突時(shí)，如何做出選擇的問題是安樂死的根本問題，此時(shí)與普通的緊急避險(xiǎn)不同，利益主體僅是患者一人，所以此時(shí)不應(yīng)由第三人代替患者進(jìn)行客觀的利益衡量并得出結(jié)論，應(yīng)由患者自己作出決定，這才是安樂死的本質(zhì)要素。[8]（4）當(dāng)不得不在死亡痛苦的延長與縮短存在痛苦的短暫生命這兩種害惡中進(jìn)行選擇時(shí)，應(yīng)委決于作為害惡的主體的患者本人，由其自己自由地決定。[9]

總之，在人道主義的基礎(chǔ)上，違法性阻卻說提出了更為有力的“自己決定權(quán)”理念，該理念以如下兩項(xiàng)要素為內(nèi)核：（1）患者面臨的是一種類似于緊急避險(xiǎn)的情況，不得不在（A）靜待死亡但須飽受痛苦與（B）減少痛苦但須提前死亡之間進(jìn)行取舍①與普通緊急避險(xiǎn)的不同之處僅在于選擇（A）（B）的利益主體均為同一人。但需注意，日本刑法學(xué)界之所以能順利地展開該論述，其前提在于認(rèn)可法益價(jià)值相同時(shí)的緊急避險(xiǎn)，即使是生命對生命的情形，與之相對，中國刑法理論的通說則“決不允許犧牲他人的生命來保全自己的生命”。關(guān)于中國刑法的通說，請參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第801頁。；（2）此時(shí)，取舍權(quán)應(yīng)交由患者決定，即屬于患者的“在法律容許的行為范圍內(nèi)徑直保障個(gè)人免于第三者一定種類的干擾”[10]的自由權(quán)。在“自己決定權(quán)”的理念提出后，違法性阻卻說進(jìn)一步鞏固了其通說地位。

（二）責(zé)任阻卻說

與之相對，責(zé)任阻卻說一直在挑戰(zhàn)違法性阻卻說的地位，基本理念在于生命是個(gè)人尊嚴(yán)的基礎(chǔ)，是神圣不可侵犯的，即使是出于患者本人的真實(shí)意愿，也不應(yīng)借由他人之手予以消滅，對該問題稍有不慎，就有可能導(dǎo)致以安樂死之名行濫殺之實(shí)的危險(xiǎn)。②需要注意的是，日本刑法明文規(guī)定了參與自殺與同意殺人，積極性安樂死與這兩者過于類似，因此，在同樣是由他人殺死了不愿活下去的受害人的大前提下，如何為這兩種情形與積極性安樂死劃清界限的問題很難妥善解決。這也是責(zé)任阻卻說不愿讓步的理由之一。此外，在刑法學(xué)界最早論述安樂死的貝林認(rèn)為：雖然安樂死具有違法性，但多數(shù)醫(yī)生實(shí)施安樂死時(shí)并未意識到行為的違法性，因此，安樂死是一種欠缺違法意識的行為，沒有責(zé)任。[11]所以，責(zé)任阻卻說認(rèn)為：積極性安樂死是違法的，只能阻卻責(zé)任。為增強(qiáng)說服力，責(zé)任阻卻說提出了詳盡的理由，主要從理論和實(shí)際兩個(gè)角度進(jìn)行論證。

在理論方面，主要理由有：（1）即使是出于人道主義的動機(jī)，但僅憑動機(jī)是不能阻卻殺人行為的違法性的；（2）無論除去或緩和痛苦這一健康上的利益有多大，在存在生命或至少尚有維持生命的可能性時(shí)，生命終究是高于健康的利益，所以不能以緊急避險(xiǎn)論或優(yōu)越利益說使積極性安樂死正當(dāng)化；（3）雖然從目的說或社會相當(dāng)性的立場來看，積極性安樂死的動機(jī)在于除去痛苦，但其直接、客觀的目的在于縮短生命，其手段也是以作為方式直接實(shí)施了殺人行為，所以無法將之視為出于正當(dāng)目的的相當(dāng)手段或社會相當(dāng)行為，欠缺視為合法的余地；（4）關(guān)于死因轉(zhuǎn)換論，既然殺害行為與死亡結(jié)果之間存在條件關(guān)系或相當(dāng)因果關(guān)系，那么就不能說死因被轉(zhuǎn)換并且因果關(guān)系消失了；（5）單獨(dú)的自殺中，因?yàn)槠浞艞壣囊馑际峭暾模蚨贿`法，參與自殺和同意殺人的“自殺”因?yàn)槠浞艞壣囊馑际遣煌暾模识`法，與后者相同，積極性安樂也應(yīng)當(dāng)是違法的，只不過會因?yàn)閭€(gè)別事件的具體情況阻卻責(zé)任而已。[12]

在事實(shí)方面，主要理由有：（1）醫(yī)療技術(shù)的現(xiàn)狀是，伴隨著解除、消減痛苦技術(shù)的進(jìn)步，必須殺害患者才能緩和或消除肉體痛苦的狀況已日漸減少；（2）醫(yī)生在做出死期是否迫切地臨近這一判斷時(shí)尚存在諸多困難；（3）即使是尊重患者的自己決定權(quán)，但其承諾或囑托是在死亡的痛苦接近于極限的狀態(tài)下做出的，因而很難確認(rèn)這是否是其真實(shí)的意思表示。

（三）違法性阻卻說的通說地位之解析

雖然責(zé)任阻卻說提出了種種理由，但似乎難以撼動違法性阻卻說的通說地位，尤其是自己決定權(quán)的理論依據(jù)。日本的學(xué)說與判例大都以患者的自己決定權(quán)為由認(rèn)可對違法性的阻卻。就其原因而言，首要的便是尊重個(gè)人自由的理念深入人心。此外，占據(jù)通說地位的“二元的人的不法論”也提供了相當(dāng)?shù)闹С?。由于“人的不法論”原本是以行為無價(jià)值為基礎(chǔ)的理論，所以支持行為無價(jià)值以及采用行為·結(jié)果無價(jià)值二元論的學(xué)者們大多認(rèn)可自己決定權(quán)。①需做說明的是，“人的不法論（PersonaleUnrechtsauffassung）”是威爾策爾于二戰(zhàn)前提出的理論，原本是用來批判將違法性的本質(zhì)僅視為法益侵害及侵害危險(xiǎn)的自由主義舊派刑法理論。人的不法論認(rèn)為：刑法的任務(wù)在于保護(hù)社會倫理，行為無價(jià)值構(gòu)成不法的本質(zhì)，而結(jié)果無價(jià)值不過是看到了人的違法行為內(nèi)部的某些有意義但非本質(zhì)的要素而已。二戰(zhàn)后，平野龍一等人將威爾策爾的理論系統(tǒng)地引入日本，并與瀧川幸辰、佐伯千仞的法益侵害說相結(jié)合，形成了新的結(jié)果無價(jià)值論，以便與團(tuán)藤重光的行為無價(jià)值論相對抗。由此，日本刑法學(xué)確立了同時(shí)兼顧行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的“（二元式）行為無價(jià)值論”，也稱為“二元的人的不法論”。因此，在日本刑法中，行為無價(jià)值（準(zhǔn)確地說法應(yīng)當(dāng)是二元式行為無價(jià)值）與結(jié)果無價(jià)值其實(shí)已經(jīng)喪失了作為對立概念的原本意義。這也正是行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值并不必然與患者的自己決定權(quán)密切連接的原因。但這并不意味著行為無價(jià)值論與積極性安樂死的違法性阻卻論之間存在著必然的聯(lián)系，因?yàn)橐獙⒆约簺Q定權(quán)作為阻卻違法性的正當(dāng)化事由，首先需要解決能否將自己決定權(quán)視為法所保護(hù)的對象的問題，而這正是正宗的保護(hù)法益問題。[13]因此，堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者中也不乏贊成違法性阻卻說的聲音，如前田雅英教授與日高義博教授。②[日]前田雅英：《刑法總論講義（第4版）》，東京大學(xué)出版會2006年版，第321頁；[日]日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，成文堂2005年版，第101頁。此外，如上所述，徹底貫徹結(jié)果無價(jià)值論的淺田和茂教授卻采用了責(zé)任阻卻說。同時(shí)，針對責(zé)任阻卻說指出的可能導(dǎo)致濫殺無辜的危險(xiǎn)，堅(jiān)持違法性阻卻說的學(xué)者認(rèn)為可以通過構(gòu)建嚴(yán)密的合法性要件杜絕該類事件的發(fā)生。

三、積極性安樂死的合法性要件

關(guān)于積極安樂死的合法性要件，日本刑法學(xué)界的討論主要圍繞兩個(gè)判決展開，一個(gè)是1962年的名古屋高等裁判所的判決，另一個(gè)是1995年的橫濱地方裁判所的判決（一般稱為“東海大事件”）。其實(shí)，早在1949年，在一起受囑托殺人案件中，辯護(hù)方就提起過應(yīng)當(dāng)作為安樂死處理的辯護(hù)意見。下文將對這三起案件略作介紹。

（一）1949年東京受囑托殺人案件及相關(guān)評述

1.案情概要

被告原籍朝鮮，1936年移居?xùn)|京，1942年，被告的父母也從朝鮮移居?xùn)|京，與被告共同居住。被告的母親于1937年患腦溢血后一直半身不遂，由被告和父親共同照顧。二戰(zhàn)結(jié)束后，被告的父親返回朝鮮，由被告單獨(dú)照顧母親。1949年2月，被告的母親病情惡化，全身不遂癱瘓?jiān)诖病?月，從朝鮮回來的朋友帶回了“你父親因生活窘迫，侵占了他人財(cái)物，正在被警察調(diào)查”的消息。被告的母親徹底陷入了絕望，要求：“快點(diǎn)殺了我吧”，“快點(diǎn)讓我解脫吧”。被告不忍母親如此痛苦，便以盡最后孝道的心情，在飲水中摻入氰化鉀毒死了母親。因此，被告被訴構(gòu)成殺人罪，此后又因調(diào)整訴因改為受囑托殺人罪。在審判過程中，兩名辯護(hù)律師主張構(gòu)成安樂死因而無罪。但法院并未認(rèn)可辯護(hù)方的意見，最終適用第202條，認(rèn)為構(gòu)成受囑托殺人罪，判處被告一年有期徒刑，同時(shí)考慮到被告常年盡孝以及犯罪的動機(jī)等因素，緩期執(zhí)行兩年。[14]

此案因?yàn)槊襟w的報(bào)道而廣受關(guān)注，庭審中爭論的焦點(diǎn)主要集中在三個(gè)方面：（1）是否具有法律上的因果關(guān)系；（2）是否可以適用刑法第35條的正當(dāng)業(yè)務(wù)規(guī)定；（3）是否可以適用刑法第37條的緊急避險(xiǎn)規(guī)定。至于安樂死的主張，只是辯護(hù)方的意見，判決書中并未對此展開論述，故而不能稱為日本安樂死的先例。不過，以本案為契機(jī)，當(dāng)時(shí)的刑法名家小野清一郎對安樂死進(jìn)行了論述。因此，在理論層面上，可以說本案開啟了日本安樂死論述的先河。

2.小野清一郎教授的見解

關(guān)于安樂死的問題，小野清一郎在介紹本案的基礎(chǔ)上，從基督教倫理、佛家思想、古文化風(fēng)俗①例如，在印度，直到近代，當(dāng)身患絕癥者或衰老者本人提出要求時(shí)，其近親可以舉行一定的禮儀將其投入圣河。穗積陳重博士也曾談到日本的“棄老俗”問題。等角度進(jìn)行了闡述。而后，圍繞安樂死的合法性問題，小野教授展開了詳細(xì)的論述，具體包括如下三方面：

其一，安樂死與殺人罪及受囑托殺人罪的構(gòu)成要件。小野教授認(rèn)為：如同外科手術(shù)是正當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為因而不符合傷害罪的構(gòu)成要件②當(dāng)然了，關(guān)于外科手術(shù)究竟是不具備傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性還是雖具備該當(dāng)性但可以阻卻違法性的問題，還有再討論的必要。一樣，安樂死屬于“治療行為”，不構(gòu)成“殺人”。關(guān)于純粹安樂死，因?yàn)槠洳粫s短患者的生命，所以無罪。關(guān)于本案中的積極性安樂死，與其爭論法律上因果關(guān)系的有無，不如研討構(gòu)成要件的實(shí)行行為問題。依據(jù)當(dāng)時(shí)的醫(yī)療條件已經(jīng)明顯沒有治愈的希望時(shí)，為了緩解患者痛苦而注射嗎啡的行為即便可能導(dǎo)致患者死期提前，從道義責(zé)任的角度來看，也可以認(rèn)定為醫(yī)療行為。③需要注意的是，小野教授此時(shí)談到的是注射嗎啡以緩解患者痛苦的問題，而未論及本案中喂服氰化鉀的行為。

其二，安樂死與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。關(guān)于安樂死是否構(gòu)成刑法第35條的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，小野教授提出了如下條件：（1）安樂死必須由醫(yī)生實(shí)施，需要由醫(yī)生依據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識與技術(shù)進(jìn)行判斷，并且其方法也應(yīng)是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)認(rèn)可的合理方法，唯有如此，才可能構(gòu)成“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”；（2）安樂死的前提是：根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識與技術(shù)，患者身患不治之癥或致命疾?。唬?）并非適用于所有死期迫近者，還需要認(rèn)定患者痛苦甚劇，確實(shí)不堪忍受，而這種痛苦應(yīng)當(dāng)僅限于肉體痛苦；（4）需要本人的囑托或承諾，在確實(shí)無法獲得時(shí)，沒有亦可；（5）實(shí)施目的僅限于緩解患者的劇烈痛苦；（6）實(shí)施方法必須被倫理所認(rèn)可。[15]

其三，安樂死與緊急避險(xiǎn)。關(guān)于安樂死是否可以適用第37條的緊急避險(xiǎn)的問題，小野教授認(rèn)為：本案中的肉體痛苦并未達(dá)到法條中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”要求的迫切程度，雖然患者的病情已被確定為不治之癥，但死期尚未臨近。因此，并不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)所要求的“不得已”。

關(guān)于本案，小野教授作了如下評析：雖然被告的行為導(dǎo)致了安樂死，并且屬于廣義上的安樂死，但在嚴(yán)格意義上的安樂死即不構(gòu)成犯罪的安樂死問題上，被告的行為尚欠缺相應(yīng)的要件。根據(jù)目前的日本文化，也很難說被告的行為在倫理上是完全正當(dāng)?shù)?。在明了該問題方面，本案的判決意義深遠(yuǎn)。刑法——乃至倫理學(xué)——需要以類似事件為契機(jī)更為慎重地考慮相關(guān)問題。[16]

小野教授關(guān)于安樂死的評析，尤其是關(guān)于安樂死六要件的評析為此后同類問題的研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。例如，1962年的名古屋高等裁判所判決便基本上照搬了小野教授的觀點(diǎn)。

（二）1962年的名古屋高等裁判所判決

1.案情概要

被告的父親因患腦溢血而全身不遂，極度衰弱，每動一下便不得不忍受劇烈的疼痛，并且不斷地哽噎，其父不堪忍受，不停地哭訴：“殺了我吧”、“讓我解脫吧”等等。某一日，醫(yī)生告訴被告已經(jīng)無計(jì)可施了，其父親僅剩下七到十天的生命。因此，被告以盡最后孝道的決意，瞞著其母親將有機(jī)磷殺蟲劑摻入牛奶之中，由其母親給其父親喂下。對于該案，一審判決認(rèn)為被告父親的上述哭訴并非真實(shí)的意思表示，因而被告的行為構(gòu)成殺害尊親屬罪。④日本刑法第200條，1995年修正時(shí)被刪除。與之相對，1962年名古屋高等裁判所的二審判決則認(rèn)為是真實(shí)的意思表示，駁回了一審判決，但同時(shí)否定了安樂死的違法性阻卻，認(rèn)為被告的行為構(gòu)成受囑托殺人罪，判處其一年懲役，緩期執(zhí)行三年。⑤[日]名古屋高判昭和37年12月22日高等裁判所刑事判例集15卷9號674頁。

關(guān)于安樂死的違法性阻卻要件，該判決列舉如下：（1）患者身患現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識與技術(shù)所無法治愈的疾病，并瀕臨死亡；（2）痛苦甚巨，且處于任何人都確實(shí)不忍面對的程度；（3）目的僅在于緩和患者瀕死的痛苦；（4）在患者有清醒的意識并可以表明意思時(shí)，受本人真摯的囑托或得其承諾；（5）原則上須由醫(yī)生實(shí)施，在無法由醫(yī)生實(shí)施時(shí)需要具備可得確認(rèn)的充足的特殊事由；（6）方法須被認(rèn)可為符合倫理。

反觀本案，判決認(rèn)為：被告的父親身患不治之癥并瀕臨死亡，每當(dāng)移動身體便會引發(fā)劇烈的疼痛，并且哽噎時(shí)的喘息是一種幾近憋死的痛苦，確實(shí)屬于令人不忍目睹的慘狀，被告的行為的確是為了幫助父親解除痛苦。但是，即使不考慮要件（4）是否滿足的問題，要件（5）的后半段要求的“在無法由醫(yī)生實(shí)施時(shí)需要具備可得確認(rèn)的充足的特殊事由”是不存在的，而且被告是給父親喂了摻有有機(jī)磷殺蟲劑的牛奶，這完全不符合要件（6）要求的“方法須被認(rèn)可為符合倫理”。要件（5）與（6）無法獲得滿足，被告的行為不具備作為安樂死的違法性阻卻事由。①[日]名古屋高判昭和37年12月22日高等裁判所刑事判例集15卷9號674頁。

2.六要件評析

本案是日本裁判所詳細(xì)論述安樂死的首起判例，具有里程碑式的意義。其中關(guān)于將安樂死視為違法性阻卻事由的觀點(diǎn)代表了判例界的態(tài)度，也得到了學(xué)界通說的支持。但關(guān)于安樂死六要件的內(nèi)容，尤其是要件（2）、（3）、（5），在此后的三十余年中飽受爭議，學(xué)界一致認(rèn)為，如果按照這六項(xiàng)要件進(jìn)行判斷的話，則任何一項(xiàng)事件都不可能被認(rèn)定為安樂死。對于這六項(xiàng)要件的主要評述如下。

對于要件（1），學(xué)界普遍認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成安樂死的基礎(chǔ)條件，并無不妥。對于要件（4）、（5）學(xué)界也大致表示認(rèn)可。但對于要件（2），尤其是其中的“任何人都確實(shí)不忍面對”的表述，與本人的痛苦相比，該要件采用的是周圍人的視角，這難免存在問題。因?yàn)?，即使不考慮違法性阻卻與責(zé)任阻卻之爭，實(shí)施安樂死的目的都應(yīng)當(dāng)是幫助患者解除難以忍受的痛苦，而要件（2）卻不倫不類地提出了“任何人都不忍面對”的標(biāo)準(zhǔn)。此外，如何判斷該標(biāo)準(zhǔn)中的“任何人”、“不忍面對”的問題是一個(gè)極大的困難，而將判斷權(quán)交由別人行使的做法也可能導(dǎo)致濫殺。因此，該標(biāo)準(zhǔn)在日后廣為學(xué)界詬病。此外，要件（3）雖然使用了“目的”一詞，但有學(xué)者指出：此處并非是指客觀目的（客觀傾向），而是專指動機(jī)，如此一來，該要件便無法作為阻卻違法性的要件了。②[日]內(nèi)藤謙的見解。但是，川端博指出：內(nèi)藤教授指出的問題純?yōu)橹饔^性違法要素的問題，與安樂死無關(guān)。參見[日]川端博：《集中講義刑法總論（第2版）》，成文堂1997年版，第227頁。而對于要件（6）的“符合倫理”的方法，有見解認(rèn)為：該方法必須是社會通常觀念所認(rèn)可的方法，因此，給被殺者帶來不必要的痛苦的方法，以及使第三人感到殘酷的方法，都很難說是社會通常觀點(diǎn)所認(rèn)可的方法。[17]與之相對，另有見解指出：只要該方法是以盡可能少的痛苦導(dǎo)致患者死亡即足矣。[18]

（三）1995年橫濱地方裁判所判決（東海大事件）

1.案情簡介

被告為東海大學(xué)附屬醫(yī)院的醫(yī)生，負(fù)責(zé)一位多發(fā)性骨髓癌患者的治療工作，該患者已是癌癥末期，時(shí)日無多，陷入意識昏迷狀態(tài)，呼吸急促且對疼痛毫無知覺。在患者妻子與長子的強(qiáng)烈要求下，首先在凌晨時(shí)對被告停止了輸液等治療手段，但患者并無即將辭世的跡象，其長子強(qiáng)烈要求盡快結(jié)束其父親的生命，以便早些將遺體搬運(yùn)回家。受此影響，同時(shí)也是出于抑制患者如雷般的急促呼吸聲的目的，被告于當(dāng)日傍晚七點(diǎn)左右給患者注射了鎮(zhèn)定劑與止嘔劑，劑量為通常的兩倍。但患者依舊呼吸急促，在其長子的質(zhì)問下，被告給患者注射了兩倍劑量的戊脈安（Vasolan），而后又注射了未經(jīng)稀釋的氯化鉀，患者終因急性高鉀血癥而停止了心跳。橫濱地方裁判所認(rèn)為被告的行為不符合積極性安樂死的要件，因而構(gòu)成殺人罪，但考慮到事件的具體情況做出了較輕的兩年懲役、緩刑兩年的判決。③橫濱地判平成7年3月28日判例時(shí)報(bào)1530號28頁。

2.積極性安樂死新要件的提出

針對名古屋判決的六要件廣受詬病的情況，橫濱地方裁判所對積極性安樂死的合法性要件進(jìn)行了新的探索，提出了更為合理的四要件說。④橫濱判決同時(shí)對間接安樂死的要件進(jìn)行了闡述，認(rèn)為與積極性安樂死的差別在于后兩項(xiàng)要件的不同。即關(guān)于要件（3），積極性安樂死要求必須有患者本人的明確的意思表示，而間接安樂死則允許推定的意思表示，即如果患者在清醒時(shí)甚至生病前曾有過愿意接受安樂死的表示，那么在其昏迷而無法表達(dá)意愿時(shí)，可視為其愿意接受間接安樂死。此外，判決甚至進(jìn)一步指出：該推定的意思表示可以由家族的意思表示得出，即認(rèn)可家族對患者的自己決定權(quán)的代位行使權(quán)，換言之，便是對患者的自己決定權(quán)的松動。而關(guān)于要件（4），判決并未指出必須沒有其他替代措施，只是認(rèn)為如果除去、緩解患者痛苦的措施伴有縮短生命的副作用的話，只要實(shí)施該措施的主要目的在于除去、緩和患者的痛苦，并且是具備醫(yī)學(xué)合適性的行為，那么即使其客觀上縮短了患者的生命，也可以患者的自己決定權(quán)阻卻違法性。這四項(xiàng)要件的具體內(nèi)容及提出理由如下：

要件（1）：患者身受難以忍受的劇烈的肉體痛苦。與名古屋高裁判決的要件（1）不同，本要件將痛苦明確限定為“肉體痛苦”。原因在于：辯護(hù)律師在庭審中指出患者的痛苦應(yīng)當(dāng)包含肉體與精神兩方面。法庭也認(rèn)為，除去作為癥狀的肉體痛苦外，不安、恐懼、絕望感等精神痛苦是存在的，這兩種痛苦是相互影響的，精神痛苦對于末期患者也是巨大的負(fù)擔(dān)，也是導(dǎo)致其希望死亡的原因之一。問題在于：關(guān)于痛苦的客觀判定是極其困難的，精神痛苦就更難判定了，其有無、程度等只能委決于一方的主觀傾訴。此外，如果在要件中納入精神痛苦，則可能與容忍自殺發(fā)生聯(lián)系，這就有可能滑向輕視生命的危險(xiǎn)。因此，在現(xiàn)階段，不應(yīng)將精神痛苦納入其中。

要件（2）：患者無法避免死亡，且死期臨近。因?yàn)槌セ蚓徍屯纯嗟拇胧?dǎo)致死亡，換言之，需要在除去或緩和痛苦與縮短生命這兩種不利益之間作出選擇，因此，必須以患者瀕臨死亡為前提。關(guān)于死亡迫近的程度問題，判決指出在實(shí)施積極性安樂死時(shí)，需要高度的死亡迫近性，間接安樂死允許以較低的迫近度為滿足。

要件（3）：患者有同意縮短生命的明確的意思表示。

要件（4）：沒有可以免除、緩和患者的肉體痛苦的其他替代方法。

關(guān)于是否必須有患者本人的明確的意思表示，判決指出：區(qū)分積極性安樂死與間接安樂死，并結(jié)合安樂死的實(shí)施方法進(jìn)行確定，故而此處將要件（3）、（4）一起論證。

關(guān)于積極性安樂死的實(shí)施方法，雖說是解除痛苦，但卻是以直接終結(jié)生命為目的的，故而必須從嚴(yán)把握。確實(shí)存在肉體痛苦以及瀕臨死亡的判斷必須由醫(yī)生作出，更為重要的是，積極性安樂死的實(shí)施必須以要件（4）的“醫(yī)生已經(jīng)采取了其他所有的除去、緩和痛苦的措施，再無其他替代手段”為前提。因此，積極性安樂死應(yīng)是在沒有可以免除痛苦的其他替代手段與犧牲生命之間作出選擇的。換言之，類似于緊急避險(xiǎn)情況下的選擇，而且還需以患者自己作出選擇的自己決定權(quán)為依據(jù)。有鑒于此，判決明確指出：與間接性安樂死的情形不同，積極性安樂死是以患者的自己決定權(quán)為基礎(chǔ)的，所以在選擇縮短生命的問題上，必須有患者本人的明確的意思表示。

反觀本案，判決認(rèn)為：患者已陷入昏迷，不存在需要除去、緩和的肉體痛苦；欠缺患者本人的明確的意思表示；其他的替代措施并未用盡，所以很難說要件（1）、（3）、（4）已經(jīng)獲得滿足，因而肯定了殺人罪的成立。①橫濱地判平成7年3月28日判例時(shí)報(bào)1530號28頁。

3.積極性安樂死四要件評析

本案是在前述名古屋判決的六要件的基礎(chǔ)上對積極性安樂死要件的重新整理，其四要件的歸納與表述更為合理。為論述方便，先做下表以對比。

1962年名古屋高裁判決與1995年橫濱地裁判決構(gòu)成要件對比表

通過對比可以看出，兩判決在積極性安樂死的要件問題上存在較大的分歧，即使是在相同或相似要件部分，兩判決也只是在“患者身患重病，并瀕臨死亡”這一要件上基本達(dá)成了一致，而在其他幾項(xiàng)要件上都存在差別。例如，關(guān)于“痛苦要件”，名古屋判決只是指出了“痛苦甚巨”，而橫濱判決明確限定為“肉體痛苦”，并對排除精神痛苦的理由做了詳細(xì)的說明。此外，橫濱判決還刪除了以旁觀第三人為認(rèn)定基準(zhǔn)的“任何人都確實(shí)不忍面對的程度”要件。關(guān)于刪除原因，除去“任何人”、“不忍面對”等難以判斷外，主要在于橫濱判決明確采納了以患者的自己決定權(quán)為根據(jù)的理念，所以旁觀第三人的標(biāo)準(zhǔn)自然不會再被采納。正因?yàn)槿绱耍瑱M濱判決采用了立場更為鮮明的“同意縮短生命的明確的意思表示”的表述。更大的分歧在于相異要件部分，名古屋判決的（3）“目的”要件、（5）“實(shí)施主體要件”與（6）“方法要件”并未被橫濱判決所采納，其原因不詳。筆者認(rèn)為，雖然“僅在于緩和患者瀕死的痛苦”的目的要件難以例證且純屬多余，但是有必要對實(shí)施主體和方法進(jìn)行適當(dāng)限定，原因在于：實(shí)施安樂死需要具備一定的技術(shù)與知識，如同外科手術(shù)般，即使同為醫(yī)生，也并非任何一名醫(yī)生都具備相應(yīng)的技術(shù)與知識。如果不做主體限定，則一方面有引發(fā)濫殺的危險(xiǎn)，另一方面也可能由于實(shí)施失敗而導(dǎo)致其他的事故；安樂死尤其是積極性安樂死畢竟與倫理密切相關(guān)，因而仍需在倫理方面為其提供支持。

此外，橫濱判決的要件（4），是該判決為積極性安樂死設(shè)定的限制鈕，意味著只有在萬不得已時(shí)才能采取，體現(xiàn)出判決對安樂死的審慎態(tài)度。其實(shí)還是存在問題的。該判決出臺于1995年，考慮到當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水準(zhǔn)，判決設(shè)定此限定要件并無不妥。然而，時(shí)間又過去了十多年，尤其是近年來，隨著新的醫(yī)療技術(shù)如鎮(zhèn)定（sedation）療法的推廣，即使是肉體極度疼痛的患者，也可以通過降低其意識程度以緩和或消除痛苦。如此一來，要件（4）很難在實(shí)踐中獲得滿足。但是，也有研究者指出：受鎮(zhèn)定療法技術(shù)水平的限制，目前至少有10%的患者是無法以此免除痛苦的，即使可以對90%的患者實(shí)施有鎮(zhèn)痛效果的醫(yī)療技術(shù)，也不過是醫(yī)學(xué)上的抽象可能性而已。[19]

關(guān)于要件（2）中的“死期臨近”問題，判決僅僅指出：在實(shí)施積極性安樂死時(shí)，需要高度的死亡迫近性，而間接安樂死則允許以較低的迫近度為滿足。但是，究竟怎樣才是“高度”的迫近性，怎樣才算“較低”的迫近性，判決中并未給出明確的說明。

四、我國安樂死立法問題簡析

普遍認(rèn)為，法與道德是穩(wěn)定社會秩序的兩根標(biāo)桿，兩者之間存在一定的差距，安樂死尤其是積極性安樂死是一個(gè)與倫理和法都密切相關(guān)的問題，是在兩者之間強(qiáng)硬地捏出了一個(gè)連接點(diǎn)。正因?yàn)槿绱?，安樂死的問題才變得如此敏感，這在我國亦不例外。自1986年的“漢中案件”①患者夏某于1984年10月被確診為“肝硬化腹水”，1986年6月，因病情加重被送入漢中市傳染病院住院治療，經(jīng)該院肝炎科主任、主治醫(yī)師蒲某診斷為“肝硬化腹水”、“肝腦綜合癥”，入院后第三天清晨，患者開始昏迷，其子王某向該院院長詢問病情后得知已無力回天，王某遂提出實(shí)施安樂死的請求，被院長拒絕。當(dāng)日上午9時(shí)，王某與其妹請求蒲某實(shí)施安樂死，被蒲某拒絕，但王某一再堅(jiān)持并表示愿意承擔(dān)責(zé)任，蒲某便開了100毫克復(fù)方冬眠靈的處方，注明“家屬要求安樂死”，王某也在處方上簽字。但護(hù)士長拒絕執(zhí)行，于是蒲某強(qiáng)令實(shí)習(xí)生注射，實(shí)行生瞞過蒲某只注射了75毫克。蒲某又交代接班醫(yī)生：“若夏某12點(diǎn)時(shí)尚未咽氣，你再打一針?！苯影噌t(yī)生又開了100毫克的復(fù)方冬眠靈，由護(hù)士注射。夏某于翌日凌晨逝世。事后，漢中市檢察院以故意殺人罪對蒲某與王某提起公訴，在最高人民法院“不做犯罪處理”的批復(fù)下，漢中市中級人民法院于1992年3月作出終審判決：蒲某與王某無罪。以來，我國關(guān)于安樂死的議論便持續(xù)升溫。目前，主張安樂死合法化的觀點(diǎn)占據(jù)了主流地位，但在安樂死的合法化依據(jù)、立法可能性及其途徑等方面仍略顯薄弱。本部分將在評析國內(nèi)學(xué)說的基礎(chǔ)上，結(jié)合前述日本法學(xué)界的相關(guān)論述，對我國安樂死的立法問題進(jìn)行簡單的分析。

（一）安樂死的合法化依據(jù)分析

如前所述，關(guān)于（積極性）安樂死的不可罰理由，日本刑法學(xué)界是以阻卻違法性為通說，即：安樂死行為雖然具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，但欠缺違法性，因而不受處罰。這種理解以德日刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成三階段論為理論前提。反觀中國，關(guān)于犯罪構(gòu)成采用的是四要件體系，并不明確地區(qū)分構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性階段。因此，似乎很難將日本法的安樂死合法化根據(jù)直接適用于中國刑法。其實(shí)不然。原因在于：安樂死的阻卻違法性理論依然是淺層現(xiàn)象，不過是安樂死的合法化依據(jù)在犯罪構(gòu)成三階段論中的投影而已。如果可以探明這種合法化依據(jù)，那便可以將其與中國刑法理論相結(jié)合了。

如前所述，關(guān)于安樂死的合法化依據(jù)，日本學(xué)者從“人道主義”、“法益衡量”以及“患者的自己決定權(quán)”等多個(gè)角度展開論述。目前，“患者的自己決定權(quán)”已經(jīng)占據(jù)絕對的統(tǒng)治地位。究其原因，在于隨著法治主義以及尊重人權(quán)理論的深入人心，自己決定權(quán)已經(jīng)成為社會的普世價(jià)值觀。[20]因此，安樂死在中國的合法化也應(yīng)該以這種“自己決定權(quán)”為理論根據(jù)。尤其需要患者本人的明確的意思表示，在患者本人并未做出明確的意思表示時(shí)，即在由親屬推定患者的意思時(shí)，應(yīng)采取極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。

（二）安樂死的合法條件分析

考慮到目前中國的社會現(xiàn)狀，尤其是醫(yī)療現(xiàn)狀，關(guān)于安樂死的適用條件，應(yīng)當(dāng)采用比日本更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。參照上述東海大事件，筆者試舉出如下條件：（1）患者身患絕癥，承受著難以忍受的劇烈的肉體痛苦；（2）沒有治愈希望或治愈代價(jià)過于高昂；（3）患者的死期已經(jīng)臨近；（4）患者有同意縮短生命的明確的意思表示；（5）沒有可以免除或者緩和患者肉體痛苦的其他替代方法。對于上述五項(xiàng)條件，需要詳細(xì)分析.

條件（1）：患者身患絕癥，承受著難以忍受的劇烈的肉體痛苦，是指患者患的是絕癥，并且是給人以劇烈痛苦的絕癥，這種痛苦應(yīng)僅限于肉體的痛苦，不包含精神痛苦。關(guān)于“難以忍受”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以患者本人的明確的意思表示為主要根據(jù)，只有在患者本人難以做出明確的意思表示時(shí)，才可以由具備專業(yè)知識的醫(yī)生根據(jù)臨床經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。

條件（2）：沒有治愈的希望或治愈代價(jià)過于高昂，是指依照當(dāng)時(shí)的醫(yī)療條件，已經(jīng)沒有治愈患者的希望，或者雖然可以治愈但代價(jià)是患者無法承受的。在沒有治愈希望時(shí)，患者與親屬一般都不愿再繼續(xù)無用的努力，所以此時(shí)可以根據(jù)患者與親屬的明確的意思表示中止治療。關(guān)于“治愈代價(jià)過于高昂”時(shí)可以實(shí)施安樂死的論斷，似乎不夠人道，但若考慮到中國的醫(yī)療水平以及醫(yī)療保障的現(xiàn)實(shí)狀況，可以說是一種無奈的選擇。當(dāng)然，隨著上述狀況的改善，到了合適的時(shí)期，自然應(yīng)當(dāng)摒棄“治愈代價(jià)過于高昂”這一條件。

條件（3）：患者的死期已經(jīng)臨近。應(yīng)當(dāng)由具備相應(yīng)資格的醫(yī)生依據(jù)臨床經(jīng)驗(yàn)作出判斷。在具體的判斷過程中，還需要會診以及形成書面意見等條件。

條件（4）：患者有同意縮短生命的明確的意思表示。該意思表示必須是患者本人作出的，并且是明確的意思表示。在患者無法作出意思表示時(shí)，是否可以允許親屬根據(jù)其平時(shí)的意愿類推同意的問題，應(yīng)從嚴(yán)把握，必須具備如下條件：親屬一致認(rèn)定患者會同意接受安樂死，并形成書面文件。

條件（5）：沒有可以免除或者緩和患者肉體痛苦的其他替代方法。這一點(diǎn)僅限于目前的醫(yī)療水平。如果鎮(zhèn)定療法果真能夠普及，即利用深度鎮(zhèn)定藥物使重癥患者進(jìn)入昏睡狀態(tài)并慢慢死亡的方法能夠廣泛應(yīng)用于臨床。到那時(shí)，將被取消的就不僅僅是該條件，應(yīng)該是安樂死本身了吧。

五、結(jié)語

安樂死涉及到生命的終結(jié)，而且與自殺、墮胎、宗教倫理等問題相關(guān)聯(lián)，所以始終是一個(gè)敏感的話題。本文僅對日本關(guān)于安樂死的判例以及研究現(xiàn)狀略作介紹，試圖為中國安樂死的合法化進(jìn)程提供些許參考。需要指出的是，即使是在日本，關(guān)于安樂死的議論雖然較為熱烈，但其立法工作也尚未進(jìn)入日程，爭議遠(yuǎn)小于安樂死的尊嚴(yán)死問題，目前也只是處于草案制定階段。關(guān)于該問題，筆者將另行著文以作介紹。

[1][15][日]小野清一郎.安樂死的問題[J].法律時(shí)報(bào),1950:22(10):27.

[2]CaliforniaHealthandSafetyCode§7191.5.MarkHall,IraEllman, DanielStrouse.美國醫(yī)事法[M].吉田邦彥譯.東京:木鐸社,2005: 227-228.

[3][日]淺田和茂.刑法總論（補(bǔ)正版）[M].東京:成文堂,2007:213-21 4.

[4][8][日]福田雅章.關(guān)于安樂死的兩個(gè)論點(diǎn)——安樂死是禁忌嗎[J].自由與正義,1983(7):8,53.

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[11]Beling,Unschuld,Schuld und Schuldstufen(1910)S.21.

[12][日]淺田和茂.刑法總論（補(bǔ)正版）[M].東京:成文堂,2007:214.

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[18][日]植松正.關(guān)于安樂死的允許限度[J].Jurist,1963(269):46.

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1673―2391(2014)09―0078―08

2014-05-20責(zé)任編校：陶范