張鴻緒

(廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541006)

“接近正義”視閾下我國大調(diào)解格局的制度構(gòu)想*

張鴻緒

(廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541006)

當審判程序從簡單蒙昧走向復雜精密之后，訴訟制度在構(gòu)建得日益文明的同時也暴露出其與生俱來的弊端，法律正義與社會正義開始越來越難兌換成司法正義，普通民眾感到正義似乎愈加遙不可及。在這種情況下，通過調(diào)解制度修正訴訟制度的種種缺陷就成為一種自然而然的理性選擇。而在我國，努力構(gòu)建社會調(diào)解、訴前調(diào)解與審前調(diào)解三者并駕齊驅(qū)，并以調(diào)審分離為運行模式的大調(diào)解格局，以滿足人民群眾“接近正義”的法律訴求，是實現(xiàn)和諧社會的重要途徑與步驟。

大調(diào)解格局；接近正義；司法社會化；社會調(diào)解；訴前調(diào)解；審前調(diào)解

張鴻緒.“接近正義”視閾下我國大調(diào)解格局的制度構(gòu)想[J].西南石油大學學報：社會科學版，2014，16(1)：62-67.

引 言

自訴訟制度作為一種糾紛解決機制產(chǎn)生之后，它代表的就是正義與公平。無論是在仰賴神明裁判的文明社會初期，還是在運用人類理性進行審判的今天，雖然對訴訟制度的針砭和抨擊不斷，但依賴于程序正義外觀和國家強制力的后盾保障，它始終是權(quán)威與公正的化身。相比之下，調(diào)解制度高度自治性和非嚴格規(guī)范性的屬性特征使其更多地體現(xiàn)著一種任意性。同時，在調(diào)解制度的實際運作過程中，不可避免地會發(fā)生權(quán)利與義務(wù)的討價還價，權(quán)利的部分讓與、義務(wù)的部分免除，從而最終形成妥協(xié)式合意的過程與審判中嚴格依照實體法和程序法確定權(quán)利義務(wù)份額的過程相去甚遠。尤其是在格外強調(diào)程序正義的近現(xiàn)代社會，調(diào)解作為一種解紛機制的正當性與合理性更是備受爭議。然而，我們究竟應該如何理解“正義”、如何看待訴訟制度與調(diào)解制度之間的關(guān)系呢？本文旨在從“接近正義”的視閾，探討我國大調(diào)解格局的制度構(gòu)想。

1 理論層面：僅有訴訟制度遠遠不足以“接近正義”

訴訟制度從誕生之初就被設(shè)計成一種極為縝密

的、必須由職業(yè)法律人參與運作的、嚴格依據(jù)實體和程序規(guī)范作出明確判決的程序結(jié)構(gòu)。任何制度都存在著難以避免的缺陷，訴訟制度當然也不例外。案件數(shù)量激增給法院帶來沉重負荷，訴訟費用高漲使人們對法院望而卻步，訴訟程序遲延讓當事人最終收獲的往往是“遲到的正義”。于是，急于解決糾紛的當事人不得不求助于調(diào)解制度。的確，僅有訴訟制度還遠遠不足以滿足人們“接近正義”的訴求。

首先，制定法天生固有的滯后性和局限性，是需要調(diào)解制度的根本原因。盡管我國在不斷加快立法、修法腳步，但始終無法跟上快速向前邁進的社會發(fā)展步伐。法律漏洞難以避免，某些法律條文的價值缺陷尚待彌補——這些都使“法條至上”主義不斷遭到質(zhì)疑。同時，由于法官隊伍素質(zhì)參差不齊，個別法官在面對復雜糾紛時不能正確適用法律，缺乏靈活運用法律原則和法律精神解紛的勇氣，而一味追求法條的僵化對應，使得最終的判決結(jié)果往往難以令糾紛雙方滿意，案結(jié)而事未了。此時，人們就會選擇通過合意的自由處分行為來遮蔽實體法依據(jù)上的尷尬，使調(diào)解在訴訟制度鞭長莫及的空白領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。

其次，通過訴訟方式實現(xiàn)正義存在障礙，這是需要調(diào)解制度的另一重要原因。一方面，訴訟機制并不能解決所有糾紛。民事訴訟法里，根據(jù)糾紛的可訴性、訴的利益、起訴要件等理論，對糾紛進入法院設(shè)置了多重門檻，使得很多糾紛實際上難以起訴到法院。另一方面，訴訟機制并非是解決糾紛的最佳機制。訴訟機制解決民事糾紛通常具有徹底性、強制性，但是某些糾紛往往并不僅僅體現(xiàn)在當事各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系上的對立，經(jīng)濟上、道德上，乃至心理上的很多因素均摻雜其中，常常當事人之間還存在著需要維持的特定關(guān)系，此時非黑即白式的判決不但難以明斷秋毫，不利于特定關(guān)系的維系，相反可能激化矛盾、埋下更大隱患。因此，對于特定類型的民事糾紛來說，即使訴訟機制能夠解決，也絕非是最佳解決機制。

再次，從價值取向?qū)用鎭砜?，社會正義相較于法律正義而言具有優(yōu)位性，而調(diào)解正是社會正義得到表達和彰顯的重要渠道。法律的精神內(nèi)核在于實現(xiàn)正義，而當法律正義與社會正義出現(xiàn)明顯脫節(jié)甚至劇烈沖突時，法律正義必須屈服于社會正義，使社會正義享有最終的話語權(quán)。因為，只有當法律根植于大眾的基本價值理念中，成為社會正義的表達載體時，才能真正被尊重與信服，否則只會取得暫時、虛假和浮夸的權(quán)威表象。調(diào)解是避免背離社會正義的一種有效途徑：這種靈活的解紛方式在不違反法律強制性規(guī)定的范圍內(nèi)，有機整合和重塑了情、理、法三者，使符合中國國情的新的法律規(guī)范得以健康成長，使法律體系的更新得以順暢完成，推動了法治的逐步完善[1]。

最后，從功利主義的角度出發(fā)，調(diào)解制度將使人們更好地“接近正義”。多層次的法律需求要求多元化的程序設(shè)計。任何一種糾紛解決方式的選擇都是當事人在權(quán)衡、綜合考慮各項因素后作出的決定；不同的社會主體對解紛方式有不同的需要，一個國家無論如何不能僅提供一種解紛“產(chǎn)品”。例如，對于小額糾紛，訴訟無疑是成本高昂的一種處理方式；對于家事、商事糾紛，保守秘密、維系信賴關(guān)系的重要性有時高于查明事實真相，而前者往往是訴訟不能保障的。除此，深入推進調(diào)解制度也是合理利用和分配國家司法資源的需要。調(diào)解直接分流了法院的大量案件，從而在解決案件積壓、訴訟延遲方面發(fā)揮了重要作用。雖然簡化訴訟程序可以通過提高法院處理案件效率的方式來解決部分問題，但作用總是有限的，而且過度的簡化會削弱基本的程序保障，降低甚至喪失司法的本質(zhì)功能。

2 實踐層面：西方的“接近正義”運動和我國司法社會化的探索

2.1西方的“接近正義”運動

20世紀60、70年代，在許多西方國家，面對岸然獨立的法院、高高在上的法官、愈加專業(yè)的訴訟和唯錢是圖的律師，普通民眾強烈要求國家提供方便、及時、低廉而高效的訴諸司法、接近正義的途徑。在這樣的大背景下，意大利著名法學家卡佩萊蒂提出各國政府都有義務(wù)為當事人從實質(zhì)上實現(xiàn)接受裁判權(quán)提供應有的保障。這一理論掀起了一場遍及西方許多國家的“接近正義”運動[2]。

西方法治國家特別是福利國家，圍繞著怎樣才能更好地保障社會成員“接近正義”的權(quán)利，進行了持續(xù)不斷的改革，迄今經(jīng)歷了三個階段，被稱為“接近正義”運動的“三次浪潮”[3]。其中，第一次浪潮是通過創(chuàng)立具有實際效果的法律援助和法律咨詢制度，使貧困民眾能夠真正享有獲得正當程序進行審判的權(quán)利。第二次浪潮是努力為婦女、老人、消費者等弱勢群體提供特別保護，設(shè)立了集團訴訟、公益訴訟等新型訴訟制度。第三次浪潮則將關(guān)注點著眼于整個糾紛解決機制，實現(xiàn)了建立在前兩次浪潮基礎(chǔ)上的質(zhì)的飛躍。它一方面通過簡化審判程序、降低訴訟成本，增加民眾利用司法的機會；另一方面將正義與法院(訴訟)區(qū)分開來，重新理解和詮釋了“正義”概念，通過司法的社會化努力使公民有機會獲得具體而又切合實際的正義。其實，我們可以這樣解讀這場事關(guān)正義之追尋的運動：最初，人們所理解的“接近正義”就是降低法院的門檻，最大限度地保障公民，尤其是急需援助的經(jīng)濟實力較低群體的裁判請求權(quán)。而后，人們意識到，法律服務(wù)不應僅僅被限定在兩個當事人之間，還應重視加強與表面上未卷入傳統(tǒng)訴訟形式，但實質(zhì)上利益已遭受嚴重影響的集團當事人之間的聯(lián)系。最后，隨著國家司法資源稀缺性的日益凸顯，人們發(fā)現(xiàn)僅憑法院的力量遠遠無力糾正所有基于實際訴訟能力差距而造成的不平等，因而不能再將正義的實現(xiàn)全部寄托在法院的裁判功能上。法院的核心功能必須從具體糾紛的實際解決者轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N間接控制、指導和監(jiān)督糾紛解決的綜合體，只有這樣，“接近正義”的目標才能真正實現(xiàn)。

自此，正義的實現(xiàn)路徑開始向一系列替代性糾紛解決機制(ADR)傾斜和轉(zhuǎn)移。ADR(Alternative Dispute Resolution)是起源于美國的糾紛解決新方式，它原指與法院進行的訴訟完全無關(guān)的民間解紛方法，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在的，民事訴訟制度以外的非訴訟解紛方式或機制的總稱。早先，ADR 的主要形式是仲裁，但隨后人們發(fā)現(xiàn)采用由一位中立第三人幫助爭端雙方通過談判達成合意的方式化解糾紛更為靈活，更符合大眾需要，也可以取得更好的法律效果和社會效果。于是調(diào)解開始被大量運用，并逐步成為ADR制度中的典型代表。

2.2我國司法社會化的探索

西方的“接近正義”運動，尤其是第三次浪潮實質(zhì)上可以被視為一場關(guān)于“司法社會化”的改革運動。司法社會化是現(xiàn)代司法的基本特征之一，該理念旨在強調(diào)司法應當具有充分吸收、攝取民意的各種機制，努力將糾紛解決從國家和司法機關(guān)的壟斷下解放出來并向社會開放，克服程式化訴訟和僵化法律文本的局限性，縮小國家制定法與習慣、常識和情理的差距及沖突，追求法院的社會責任及其參與、引導和統(tǒng)籌其他各種替代性糾紛解決方式的積極功能[4]。司法社會化實際上是司法的一種借力活動：在法院的公信力遭遇危機的今天，在司法化解糾紛的能力遇到瓶頸的當下，趨于枯竭的司法力量需要從社會力量中獲取新的生命元素，司法救濟需要向社會救濟求得更大的正當性基礎(chǔ)。

當然，司法社會化并非只是一種理念、一個口號，它更是我國正在全力探索構(gòu)建的司法制度。早在2007年和2009年，最高人民法院先后發(fā)布了《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建和諧社會中積極作用的若干意見》和《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，吹響了我國司法社會化改革的號角；2011年，中央社會治安綜合治理委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、公安部、司法部等16個部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于深入推進矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導意見》，首次將“大調(diào)解”理念引入公眾視野，宣告了我國旨在通過構(gòu)建大調(diào)解格局來深入推進社會矛盾化解、切實推進社會管理創(chuàng)新、穩(wěn)固推進司法社會化改革的決心；2012年8月31日通過的民事訴訟法修正案，對法院先行調(diào)解、人民調(diào)解協(xié)議的司法確認等制度作出了專門規(guī)定，可謂以正式立法形式邁出了構(gòu)建我國大調(diào)解格局的第一步。

那么，在“接近正義”的視閾下，這場司法社會化改革應該包括哪些方面？或者說，我國的大調(diào)解格局在構(gòu)建時應該特別注意哪些問題呢？

第一，我們應對“正義”概念作擴大化理解，即把正義的實現(xiàn)途徑從單純求助于法院拓展至向社會化的調(diào)解提供者尋求糾紛的化解。在保證司法享有最終審查權(quán)的前提下，越來越多的糾紛解決功能應開始逐步向民間和行政機關(guān)過渡。調(diào)解的廣泛應用，可以為社會主體提供更為便捷、適宜和高效的解紛選擇渠道，促進“接近正義”方式和機會的進一步擴大。

第二，在構(gòu)建大調(diào)解格局時，法院始終是多元化糾紛解決機制的核心，需要注意調(diào)解與訴訟的銜接。在大調(diào)解格局下，法院的作用并非變得無足輕重了，相反，其功能發(fā)生了轉(zhuǎn)變和進一步擴大——訴訟已不再是聯(lián)系法院和糾紛的唯一紐帶，法院會越來越多地通過間接參與、指導和監(jiān)督調(diào)解來詮釋其定紛止爭角色的新內(nèi)涵。在此，需要格外強調(diào)的一點是，某些糾紛解決的非訴化處理之所以是完全正當和合理的，有一個必須滿足的前提條件，即能保障司法審查權(quán)的有效行使及其作為最終救濟渠道的暢通[5]146。

第三，司法社會化的逐步實現(xiàn)將導致訴訟文化朝著協(xié)商性、平和性的方向轉(zhuǎn)變，而為了順應這一趨勢的發(fā)展，法律人的司法觀念也必須發(fā)生變革。在糾紛的解決過程和結(jié)果中均須同時體現(xiàn)出法律效果和社會效果，這就要求法律人要敢于打破法條至上的傳統(tǒng)桎梏，充分考慮社會大眾對糾紛解決提出的實體性和程序性訴求，選擇最適合于解紛的方式，捕獲最適合于解紛的法條，并在解釋法條的過程中體現(xiàn)社情民意，真正使普通大眾滿意處理結(jié)果，接近并實現(xiàn)正義。

3 構(gòu)想層面：我國大調(diào)解格局的具體制度構(gòu)建

雖然我國大調(diào)解格局的棋盤已經(jīng)開始落子，但目前其制度構(gòu)建仍是片段性的、斷離式的，而沒有高屋建瓴的進行整體布局和具體規(guī)劃。筆者設(shè)想，我國可以考慮構(gòu)建一種集社會調(diào)解、訴前調(diào)解與審前調(diào)解三位一體的，并以調(diào)審分離為運行模式的大調(diào)解格局：首先運用社會調(diào)解化解部分民事糾紛；其次，當糾紛起訴到法院后，可以在立案環(huán)節(jié)通過訴前調(diào)解充分集合各種社會力量協(xié)助糾紛解決；最后，在雙方當事人不愿進行訴前調(diào)解或訴前調(diào)解沒有達成協(xié)議而最終進入訴訟程序后，還可以在立案后開庭審理前，由調(diào)解法官(與審判法官分離)主持審前調(diào)解，若此時還調(diào)解不成則再轉(zhuǎn)入審判程序。而一旦開庭審理后，則不能再進行調(diào)解，但仍不排除雙方當事人和平協(xié)商解決糾紛的機會，即雙方還可以和解。這就使和解制度也得到了單一確認，擁有了獨立價值，使之不再淹沒在調(diào)解與審判程序的汪洋中。

3.1社會調(diào)解

根據(jù)有關(guān)學者的實證考察，普通民眾間的糾紛絕大多數(shù)屬于一般性民事糾紛，適宜以調(diào)解方式或非訴訟方式處理[6]。同時，在司法實踐中，當民事糾紛產(chǎn)生后，一般大眾的首選解紛方式也往往是私力救濟或社會救濟等非制度化方式，而不愿意直接對簿公堂。究其原因，一方面源于我國自古以來的息訟、厭訟傳統(tǒng)，另一方面源于我國法治建設(shè)還不完善，司法認知度普遍較低，普通公眾難以駕馭對他們而言過于專業(yè)和陌生的法律文本和訴訟程序，而且公民在選擇打官司之前還必須考慮不得不支出的時間、精力、人力、物力，估算可接受的成本范圍……受這些因素制約，非訴訟解紛機制——尤其是社會調(diào)解——有了很大的發(fā)展空間。也正是在這樣的大背景下，2011年我國出臺了《關(guān)于深入推進矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導意見》，以進一步規(guī)范社會調(diào)解的運行機制，促成大調(diào)解格局的形成。

在社會調(diào)解中，尤其要注意法院對所達成調(diào)解協(xié)議的司法確認問題。在司法確認中，對調(diào)解協(xié)議的審查應限于形式審查，只要不違反法律的強制性規(guī)定，不違背自愿原則，就應確認其效力，允許當事人申請強制執(zhí)行；同時，針對一些特殊領(lǐng)域內(nèi)的糾紛，法院應充分尊重社會調(diào)解組織的工作成果，僅審查法律問題，不審查專業(yè)性的事實認定問題?？紤]到社會調(diào)解組織數(shù)量眾多、性質(zhì)不一，并不是所有的社會調(diào)解協(xié)議都可以進行司法確認并賦予其法律效力，否則是對司法確認權(quán)威性的一種削弱。因此，較為可取的辦法是依據(jù)不同社會調(diào)解工作的正式化程度進行內(nèi)部區(qū)分，將適宜賦予其調(diào)解協(xié)議法律效力的社會調(diào)解類別化、規(guī)范化，避免因司法確認泛化所帶來的混亂和質(zhì)疑。

需要特別注意的是，培育社會調(diào)解這一解紛機制的關(guān)鍵不是單純賦予調(diào)解協(xié)議直接的法律執(zhí)行力，而應著眼于強化民間各種社會共同體的自治功能[6]，否則只會使民間團體的解紛運作對國家權(quán)威的依附性越來越強，進而忽視了通過對傳統(tǒng)文化的弘揚和傳承、對公序良俗的維護和表達、對和諧人際關(guān)系和社區(qū)凝聚力的培養(yǎng)和維系來逐步提高以大眾道德話語為核心的民間話語的權(quán)威性。

3.2訴前調(diào)解

在實踐中，我國各地法院關(guān)于訴前調(diào)解的基本做法通常是：在立案環(huán)節(jié)設(shè)立非訴訟調(diào)解或和解程序，由法院委托社會力量擔任調(diào)解員主持調(diào)解(其中多為具有一定法律知識和調(diào)解經(jīng)驗的退休法官、基層干部、律師和人民調(diào)解員，在特定案件中還可以尋求有關(guān)專家、地方權(quán)威人士和政府主管行政官員參與)，在征得當事人同意的前提下，為其提供調(diào)解服務(wù)。如果雙方當事人在立案前達成和解或調(diào)解協(xié)議，就無需立案；若未達成合意，則轉(zhuǎn)入訴訟程序，即啟動正式庭審，案件由此進入國家司法力量發(fā)揮作用的領(lǐng)域，開始在法的獨立空間內(nèi)運作，直至最終形成法院判決[5]20。

我國目前的訴前調(diào)解制度十分類似于美國的法院附設(shè)ADR制度[7]。在美國，當事人向法院提出案件審理申請后，法院會安排一個案件甄選會議，邀請雙方當事人參加，以便根據(jù)訴訟請求金額、訴訟復雜程度等因素，對不同案件分別適用不同的解紛程序。具體來講，在案件甄選會議上，法院為當事人提供有關(guān)解決糾紛方式的信息，并與當事人開展平等交流，共同商討選擇案件所要適用的程序。在具體程序的選擇上存在兩種可能，即由當事人合意選擇或由法院指令，后者是指在某些特殊情況下，法院會強制雙方當事人必須參與附設(shè)ADR程序。這里的強制只是參與的強制，當事人仍有是否達成協(xié)議、達成何種內(nèi)容的協(xié)議以及是否最終訴諸訴訟的自由。按照常理推測，當調(diào)解被強加給不情愿的當事人時，雙方最終達成合意的可能性不大。但美國之所以對某些案件強制適用附設(shè)ADR程序，是因為法院認為即使雙方當事人拒絕訴前調(diào)解，其仍有理由相信強制調(diào)解可能帶來重大利益——因為，某一當事人反對調(diào)解的理由可能僅在于對該程序的陌生，或者擔心參與調(diào)解的意愿將被視為對己方法律立場缺乏信心的表現(xiàn)；而隨著強制調(diào)解程序的進行，陌生感消失、認同感增強，協(xié)商解紛較之開庭審理的優(yōu)越性逐漸顯現(xiàn)，當事人間存在著極大可能性達成其事先沒有意識到能夠達成的調(diào)解協(xié)議[8]。

筆者認為，我國可以借鑒美國法院附設(shè)ADR制度的經(jīng)驗，從三個方面著手完善我國的訴前調(diào)解制度。

其一，法院接到起訴后，在立案環(huán)節(jié)通過有效途徑詢問雙方當事人是否愿意調(diào)解，當事人也可主動申請調(diào)解。若雙方同意適用訴前調(diào)解程序，則由雙方選定的中立調(diào)解員在規(guī)定期限內(nèi)進行調(diào)解,或采取委托調(diào)解的形式進行調(diào)解。這些中立調(diào)解者應考慮由來自法院之外的律師、退休法官、相關(guān)行業(yè)專家或法院的輔助人員擔當。這些人通常具有一定的法律背景，法治環(huán)境和理念對他們的長期浸潤和潛移默化，使之在調(diào)解過程中會自然而然地將國家法律制度作為重要參考，所達成的調(diào)解協(xié)議會更具法律思維性，更易與法治理念接軌。若訴前調(diào)解未達成協(xié)議，則這種調(diào)解行為應當視為對案件的受理，并迅速轉(zhuǎn)入開庭審理階段，以切實保障糾紛當事人的裁判請求權(quán)。

其二，法院針對某些類型的糾紛，適用強制性的訴前調(diào)解程序。訴前強制調(diào)解的本質(zhì)在于基于價值衡量原則對裁判請求權(quán)的行使設(shè)置輕微妨礙，并將當事人的調(diào)解不成功結(jié)果作為特殊的起訴要件。它并未侵犯作為基本人權(quán)的裁判請求權(quán)，相反，還為當事人額外增加了一種非正式的司法救濟渠道。我國法律及司法解釋并沒有直接規(guī)定訴前強制調(diào)解制度，考慮到《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的第 14條從正面規(guī)定了6種應當“先行調(diào)解”的案件類型，可以將其設(shè)置為適用訴前強制調(diào)解程序的案件。

其三，建立訴前調(diào)解的罰則制度。在一方當事人堅決拒絕對方當事人提出的調(diào)解方案而執(zhí)意進入訴訟程序的情況下，如果該當事人沒有在后續(xù)展開的審判中得到比調(diào)解方案更有利的結(jié)果，則需要支付必要的代價，典型的即受到一定的經(jīng)濟制裁(例如該當事人必須承擔對方參加訴訟所支出的所有費用)，以懲戒其對司法資源的重復占用[9]。這一制度將促使當事人在訴前調(diào)解程序中仔細權(quán)衡選擇訴訟的得失，有利于調(diào)解協(xié)議的達成。

訴前調(diào)解協(xié)議同社會調(diào)解協(xié)議一樣，屬民事合同，只具有契約效力，不具有與法院判決相同的法律效力。因為調(diào)解畢竟是非嚴格規(guī)范性的，在未經(jīng)司法審查的情況下，其合法性和合理性都無法得到保障。當事人應自覺履行調(diào)解協(xié)議，若一方當事人不履行，則另一方當事人可另行起訴，但是無權(quán)請求法院強制執(zhí)行。只有經(jīng)申請獲得司法確認后，該調(diào)解協(xié)議才具有與法院判決相同的既判力與執(zhí)行力。

3.3審前調(diào)解

在訴前調(diào)解失敗而進入訴訟程序后，在立案后開庭審理前，還可以由調(diào)解法官主持進行一次審前調(diào)解。適用審前調(diào)解程序要注意以下幾個方面：

第一，不同于訴前調(diào)解，審前調(diào)解的調(diào)解員為職業(yè)法官，但是必須與審判法官相分離。

第二，此時不再適用強制性的先行調(diào)解程序，強制調(diào)解機制已被訴前調(diào)解制度吸收。審前調(diào)解主要依當事人的申請進行，必要時法官也可以主動詢問當事人是否愿意調(diào)解，但不可強制進行調(diào)解。

第三，我國現(xiàn)行法律及司法解釋中已有的關(guān)于二審、再審中適用調(diào)解程序的規(guī)定可以被融合入審前調(diào)解中，完成新舊調(diào)解制度的平穩(wěn)過渡。

第四，審前調(diào)解區(qū)別于社會調(diào)解和訴前調(diào)解的是，它有一個自動的后續(xù)司法確認環(huán)節(jié)，即調(diào)解達成協(xié)議后，人民法院應當及時制作調(diào)解書。此時可以借鑒美國的做法，在賦予調(diào)解書強制執(zhí)行力的同時，明確注明不準重新起訴。

4 小 結(jié)

如果將司法制度視為一門藝術(shù)，那么對調(diào)解的正式確認就標志著現(xiàn)代司法制度的藝術(shù)造詣日趨成熟，它可以根據(jù)現(xiàn)實需要放棄某些理想化的正義概念，靈活調(diào)整司法策略，使正式的審判程序與靈活的調(diào)解程序這樣迥然不同的解紛形式在統(tǒng)一的制度體系內(nèi)相得益彰，共同服務(wù)于接近并最終實現(xiàn)正義這一最高法學價值目標。從更高一個層面看，人類社會的發(fā)展始終經(jīng)歷著黑格爾所稱的“正—反—合”的發(fā)展過程，社會制度如此，法律制度亦然。當審判程序從簡單蒙昧走向復雜精密之后，訴訟制度在構(gòu)建得日益文明的同時也產(chǎn)生了與生俱來的弊端，耗時耗力、效率低下、普通民眾難以實際運用等等，法律正義與社會正義開始越來越難兌換成司法正義。在這種情況下，通過調(diào)解制度修正上述種種缺陷就成為一種自然而然的理性選擇。

當然，我們不能從一個極端走入另一個極端，而應該理性看待最高人民法院提出的“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”這一工作原則，不能由此就簡單而盲目地認為調(diào)解一定比判決好。原最高人民法院王勝俊院長曾在全國高級法院院長會議上明確指出：“調(diào)解和判決，是法院處理案件的兩種基本方式，不存在哪個方式重要，哪個方式不重要的問題。選擇哪種方式處理案件，要看哪種方式更有利于解決糾紛，更有利于化解矛盾，更有利于實現(xiàn)案結(jié)事了?！盵10]

總之，構(gòu)建社會調(diào)解、訴前調(diào)解與審前調(diào)解三者并駕齊驅(qū)、并以調(diào)審分離為運行模式的大調(diào)解格局，實踐了“接近正義”的法律理念，迎合了司法社會化的浪潮，是實現(xiàn)和諧社會的重要途徑與步驟。

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[10] 調(diào)解還是判決？要看是否有利于“案結(jié)事了”[EB/OL].(2010-12-20)[2013-09-07]http://news.xinhuanet.com/legal/2010-12/20/c_12900664.htm,2010-12-20.

(編輯：余少成)

ADiscussionontheConceptionofExtensiveMediationSysteminChinafromthePerspectiveof“AccesstoJustice”

ZHANG Hong- xu

School of Law，Guangxi Normal University，Guilin Guangxi 541006，China

When the trial procedures develop from roughness towards sophistication，the litigate system has become increasingly civilized. However，the inherent drawbacks of this system are also arising. Law justice and social justice are becoming more and more difficult to be represented by judicial justice，and people feel that justice seems to be increasingly out of reach. In this case，the mediation system naturally becomes a rational choice to remedy the shortcomings of the litigate system. The important ways and steps to realize the harmonious society and to satisfy the citizens’ requirement for “access to justice” in China include efforts to build an extensive system of social mediation，pre- litigation mediation and pretrial mediation，which operates with the separation of mediation and trial.

extensive mediation pattern；access to justice；judicial socialization；social mediation；pre- litigation mediation；pretrial mediation

1674-5094(2014)01-0062-06

10.3863/j.issn.1674-5094.2014.01.012

DF71

： A

2013-10-28

張鴻緒(1986-)，男(滿族)，河北承德人，碩士研究生，研究方向：刑事法學。

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