耿國美

（華東政法大學，上海 200063）

非法經(jīng)營罪“口袋化”的解讀及限制

耿國美

（華東政法大學，上海 200063）

經(jīng)濟社會發(fā)展促使經(jīng)營領域出現(xiàn)形式各異的牟利行為，因為不符合《刑法》第225條前三項的規(guī)定，司法者往往通過司法解釋以及審判實踐將其納入該條第四項，非法經(jīng)營罪的口袋基因日益顯現(xiàn)且口袋徑有擴大趨勢。這必然導致實踐中同案不同判、刑罰適用不統(tǒng)一、司法解釋越位以及理論中對非法經(jīng)營罪客體和“國家規(guī)定”含義的爭論等一系列問題。實踐中應緊緊圍繞非法經(jīng)營罪的犯罪客體和犯罪對象，嚴格限定“國家規(guī)定”的范圍，預防司法犯罪化。唯有如此，才能限制其口袋徑的進一步擴大，順利實現(xiàn)司法公平和社會正義的最終目的。

非法經(jīng)營罪；口袋化；限制

1997年刑法將投機倒把罪解構，但社會主義市場經(jīng)濟秩序仍要維護，市場的調(diào)節(jié)作用仍要發(fā)揮，非法經(jīng)營罪便“應運而生”。最高人民法院和最高人民檢察院先后出臺眾多司法解釋以適應日新月異的犯罪形式和手段，其范圍涉及買賣外匯、騙購外匯、居間介紹騙購外匯，非法出版物、國際電信業(yè)務、涉港澳臺電信業(yè)務等多方面多角度。2013年9月5日，《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將非法經(jīng)營罪的范圍擴大到了在網(wǎng)絡上為營利有償刪帖或者提供虛假信息。同時審判實踐中往往出現(xiàn)只要是經(jīng)營行為便被定為非法經(jīng)營罪，其“口袋罪”的基因在實踐中越來越明顯，口袋徑也越來越大。

一、司法解釋和判例擴充非法經(jīng)營罪的體現(xiàn)

刑法對非法經(jīng)營罪的規(guī)定“采用了‘空白罪狀’與‘兜底條款’相結合的立法模式”，空白罪狀的目的是在當前法定犯不斷增加的背景下對刑法規(guī)范明確性進行有效補充，[1]而兜底條款的“用意則在于解決司法實踐中非法經(jīng)營行為種類繁多、法律不可能窮盡的問題”。[2]立法模式本身并無可厚非，因為我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟變革帶來經(jīng)濟犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快，列舉式的立法模式僵硬死板，不能適應經(jīng)濟社會較快步伐的發(fā)展節(jié)奏。因此，如何理解該條尤其對兜底條款的理解更顯舉足輕重。但司法解釋以及各地司法判例都將非法經(jīng)營罪的罪狀增多，過分擴張了其入罪范圍。

自1997年刑法頒布，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門以及全國人大常委會通過了20多個有關非法經(jīng)營罪的司法解釋、通知、會談紀要、答復以及《刑法修正案》，其中有一半的規(guī)定增加了非法經(jīng)營罪的罪狀。（見表1）

表1 .自1997年以來增加非法經(jīng)營罪罪狀的司法解釋

2002年8月16日最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2002]26號《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在動物飼料和動物引用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料2003年5月14日最高人民法院最高人民檢察院法釋[2003]8號《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序2004年7月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部公通字[2004]53號《關于依法開展打擊淫穢色情網(wǎng)站專項行動有關工作的通知》違反國家規(guī)定，擅自設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重，構成犯罪的2005年 5月11日最高人民法院最高人民檢察院法釋[2005]3號《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》未經(jīng)國家批準，擅自發(fā)行、銷售彩票2009 年12月 3日最高人民法院最高人民檢察院法釋[2009] 19號《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金2010年12月13日最高人民法院法釋[2010]號《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》違反規(guī)定，未經(jīng)核準擅自發(fā)行基金份額募集基金2013年5月2日最高人民法院、最高人民檢察院 法 釋[2013]12號《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》違反國家規(guī)定，私設生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的2013 年9月5日最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2013]21號《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》營利為目的，通過網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務

非法經(jīng)營罪的范圍已被擴大到“無所不包、無所不容”的地步，但司法不是兒戲，不應隨意。同時，審判實踐對非法經(jīng)營罪的無限擴張也是不能忽視的，筆者在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫的搜索框中輸入“非法經(jīng)營罪”，出現(xiàn)2903個刑事裁判①搜索日期為2013年10月27日，隨著時間推移，數(shù)據(jù)庫可能會更新，案例數(shù)量會增減。，隨機選取其中200個刑事裁判案例，統(tǒng)計、分析和整理（見圖1）。

圖1 .200個非法經(jīng)營案所涉及的行為方式及其分布

200個案件中，行為人未經(jīng)批準“經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的案件有87件，占43.5%；未經(jīng)批準，非法從事證券、期貨業(yè)務共有29件，占14.5%；屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的”非法經(jīng)營案為84件，占42%。以刑法225條第四項定罪的案件占到42%，如非法經(jīng)營網(wǎng)吧、非法經(jīng)營彩票業(yè)務等。

值得注意的是，非法經(jīng)營駕校的行為按非法經(jīng)營罪處罰，是否有明確的法律規(guī)定或者有深厚法理依據(jù)？此外，實踐中對于無證經(jīng)營保安業(yè)務的行為都定為非法經(jīng)營罪如 “周長兵案”、“鄧劍案”和“宋偉案”。[1]如何對這些“經(jīng)營行為”進行定性，違法行為抑或犯罪行為、應該受到什么懲罰等問題成為理論界和司法實踐工作者們不得不面對和討論的問題。

二、“口袋化”后的非法經(jīng)營罪引發(fā)的問題

司法解釋及各地司法裁判無形擴大了非法經(jīng)營罪的罪狀，擴張其入罪范圍，一定程度上適應經(jīng)濟、社會發(fā)展變化，打擊犯罪，暫時維護經(jīng)濟秩序，但我們不能漠視由此引發(fā)的問題和矛盾。

（一）司法實踐對非法經(jīng)營犯罪的認定莫衷一是

由于《刑法》第225條的立法模式，理論中對同一非法經(jīng)營行為有不同認識和理解，導致實踐中對同一個罪狀行為給出不同的認定和裁判。

1.檢察院和法院及不同法院之間對同一行為的理解不統(tǒng)一，認定不一致，判決有區(qū)別。

劉某某非法接收他人“六合彩”投注案，[3]檢察院以非法經(jīng)營罪提起公訴，但湖南省寧鄉(xiāng)縣人民法院最終定賭博罪。大多數(shù)非法從事“六合彩”的寫單和接收投注的行為都被法院認定為非法經(jīng)營罪，而非賭博罪。哀國云非法經(jīng)營案以及在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫上面搜索到的很多案件即是如此。[4]賭博罪的最高法定刑和最低法定刑分別是三年有期徒刑 （并處罰金）和管制兩個月（并處罰金），而一旦構成非法經(jīng)營罪，至少要被判處有期徒刑六個月，最高可被判處有期徒刑十五年，如果是數(shù)罪并罰則有可能將被判處更高的刑罰。非法經(jīng)營罪的刑罰顯然重于賭博罪，對犯罪行為的不同理解必導致不同定性，這無疑會帶來刑罰輕重的差異，那么相似案件行為人有不同處遇在所難免。

2.量刑上有輕重差異，使得刑罰適用不具有基本統(tǒng)一性。

案例1：白某非法經(jīng)營電子出版物2179張，被法院認定為非法經(jīng)營罪，處有期徒刑5年，并處罰金人民幣5000元。[5]

案例2:肖某販賣光盤、淫穢光碟，當其被抓獲時起獲淫穢光盤2046張、盜版光盤6300張。法院認為其除構成販賣淫穢物品牟利罪外，又構成非法經(jīng)營罪，針對其非法經(jīng)營罪，處有期徒刑7年，并處罰金人民幣1.5萬元。但上級法院在二審過程中將非法經(jīng)營罪改判為有期徒刑3年，罰金人民幣1萬元。[5]

兩人銷售的均是非法出版物，都構成非法經(jīng)營罪。比較二人的犯罪情節(jié)和受到的刑罰處罰，我們看到：肖某銷售非法出版物數(shù)量遠遠大于白某，其犯罪情節(jié)嚴重程度以及社會危害性遠遠大于白某，但肖某承受的刑罰反而輕，明顯的量刑不平衡。

3.非法經(jīng)營罪的罪狀由司法解釋來增加，有司法解釋權越位的嫌疑。

司法解釋，是在已有刑法規(guī)定的前提和基礎上，對相關問題進一步的規(guī)定或限制，而非在刑法沒有明文規(guī)定的時候用司法解釋的形式規(guī)定某一行為構罪與否。譬如，我國刑法典并沒有對親屬相盜可以從寬處罰的特殊規(guī)定，之所以親屬相盜案件得以從寬處罰，其依據(jù)是兩高的司法解釋。我國的司法解釋并不具有造法的功能，這種司法解釋權超越立法權的現(xiàn)象使得我國的罪刑法定原則所要求的禁止事后法形同虛設。在非法經(jīng)營罪，也有司法解釋超越立法權的現(xiàn)象，如1998年8月最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就是解釋超越立法的最好證明，在我國刑法中只將介紹賄賂行為和介紹賣淫行為這兩個居間介紹行為規(guī)定為犯罪，但是司法機關新設騙購外匯罪，立法機關再通過決定確認該罪設立，司法權毫不掩飾地對立法權進行了僭越，有事后法之嫌，所以受到學界的非議。

4.非法經(jīng)營罪在我國理論界也不無爭論，如非法經(jīng)營保安業(yè)務①非法經(jīng)營保安業(yè)務，即一些單位或個人受利益驅(qū)使，在無任何保安資質(zhì)、未經(jīng)公安部門許可的情況下，成立所謂的保安公司進行非法經(jīng)營，雇傭大量沒有從業(yè)資格、未經(jīng)專業(yè)培訓的社會閑散人員充當保安。的定性未形成統(tǒng)一認識和共鳴。

一種觀點認為 “非法從事保安服務是一種擾亂保安服務市場秩序、危及社會公共安全的特殊經(jīng)營行為，屬于非法經(jīng)營罪兜底條款中的‘其他嚴重擾亂市場秩序’的行為，也是‘違反國家規(guī)定’的行為，‘情節(jié)嚴重’的應當入罪”。[6]另一種觀點則指出非法得經(jīng)營保安業(yè)務所侵犯的客體并非為非法經(jīng)營罪所保護的市場經(jīng)濟秩序，因此不應當將其認定為非法經(jīng)營罪。[1]由此可見，學者們都認為非法經(jīng)營保安業(yè)務行為有社會危害性，但對該行為侵犯的客體——市場經(jīng)濟秩序抑或社會管理秩序，未達成統(tǒng)一意見。

5.對《刑法》第225條中“國家規(guī)定”的理解也有爭議。

有學者認為 “國家規(guī)定”不應該包括行政法規(guī)、或行政措施、行政命令，因為根據(jù)罪刑法定主義的內(nèi)在要求，所有有關犯罪和刑罰的事項均應由“法律”即刑事法來規(guī)定，從而排除行政法規(guī)、行政措施和行政命令。[7]也有學者認為國家規(guī)定包括行政法規(guī)、行政措施和行政命令，因為這些都是我國最高行政機關制定的，在全國范圍內(nèi)有普遍的約束力，也能體現(xiàn)國家意志。[8]

上述實踐和理論問題都是我們不得不面對且需要進一步探討和解決的。

三、正確非法經(jīng)營罪的“口袋化”及限制口袋擴大的思路

“‘口袋罪’是指一個罪名包括的內(nèi)容太多或者是內(nèi)容不特定，相關行為都可以裝進去的情況。”[9]之所以說非法經(jīng)營罪的“口袋”基因日益凸顯，是因為只要是經(jīng)濟活動中的經(jīng)營行為有了一定的社會危害性，便不再區(qū)分行為的違反了何種法律、該行為屬于何種性質(zhì)的犯罪而一概地歸入到非法經(jīng)營罪的 “管轄”范圍之內(nèi)，這樣一來，罪刑法定原則何在？尊重和保障人權又從何談起？口袋罪的運用或許在一定時間內(nèi)能有效地懲罰犯罪、清除經(jīng)濟生活中的“破壞分子”，但是從長遠來看，其對民主與法治的建設和發(fā)展并無半點益處可言。

非法經(jīng)營罪之所以成為一個被人們指責貶斥的口袋罪，表面上看是因為《刑法》第225條的規(guī)定采用空白罪狀加兜底條款形式，使刑法規(guī)定的明確性降低，而導致只要有經(jīng)營行為，只要經(jīng)營行為達到危害嚴重的程度，不看其侵害的利益及其性質(zhì)，統(tǒng)統(tǒng)都定為非法經(jīng)營罪。但“徒法不足以自行”，其變?yōu)榭诖铮粦耆肿镄谭ㄒ?guī)定。深層原因是實踐中忽視罪刑法定原則，片面闡釋危害后果，追求非法經(jīng)營行為后果同質(zhì)性，忽視行為和因果關系同質(zhì)，及對刑法規(guī)定的超范圍和“越權”解釋。

接受空白罪狀和堵漏條款是對刑法文字困境的妥協(xié)，同時，罪刑法定要求對非法經(jīng)營罪進行嚴密和有邏輯體系的解讀，細致把握其對象和保護的客體，對“國家規(guī)定”作出準確理解。

（一）非法經(jīng)營罪所保護的是市場經(jīng)濟秩序，并非社會管理秩序

客體決定罪名，也即犯罪客體是衡量行為的社會危害性及其程度且決定該行為在刑法上是否評價為犯罪行為和應受何種刑事制裁的關鍵，客體決定犯罪的本質(zhì)。非法經(jīng)營罪保護的客體是市場的經(jīng)濟秩序?！笆袌鼋?jīng)濟秩序是指市場經(jīng)濟活動所必須遵循的經(jīng)濟準則與行為規(guī)范所調(diào)整的模式、結構及有序狀態(tài)?！盵10]其包括市場準入秩序、市場結構秩序、市場行為秩序和退出秩序四個方面。秩序的目的在于塑造良好的環(huán)境，市場秩序致力于維護競爭環(huán)境的公平、公正，反對、扼殺不正當競爭行為。非法經(jīng)營罪，尤其是兜底條款的解釋和適用，一定要遵循罪刑法定原則，侵害市場經(jīng)濟秩序，即擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為才構成該罪；若行為并未侵害社會主義市場經(jīng)濟秩序，決不能認定為非法經(jīng)營罪，而應根據(jù)行為侵害的客體和社會危害性進行定性和處理。非法經(jīng)營保安業(yè)務行為直接侵害的客體決定了其擾亂的社會秩序的種類。未經(jīng)國家公安部門許可的保安業(yè)務侵害公安部門對保安事業(yè)的統(tǒng)計和管理事宜，雖然行為人在提供服務的同時收取利益，但其行為并沒有直接侵害市場經(jīng)濟秩序。所以對非法經(jīng)營保安業(yè)務行為所侵犯客體的認識決定著是否應該認定該行為構成非法經(jīng)營罪或者僅僅是行政違法事件。[1]

（二）注重犯罪對象的作用

“犯罪對象指犯罪行為所侵害的人或物”，[11]其體現(xiàn)犯罪客體。據(jù)刑法規(guī)定，非法經(jīng)營罪的對象一般是國家專營、專賣物品或者是特許經(jīng)營的業(yè)務，那么對于禁止買賣的物品，比如說人骨等在倫理上不能作為買賣物品或是針對國家明令禁止買賣物品的買賣行為，由于不屬于非法經(jīng)營罪的犯罪對象范圍，不能定為非法經(jīng)營罪。筆者認為，對于人頭蓋骨以及經(jīng)營國家禁止買賣的飼料、藥物的行為，其針對的對象均不是非法經(jīng)營罪的犯罪對象，將這些禁止流通物甚至是有傷倫理情感的物品進行買賣的行為定為非法經(jīng)營罪有欠妥當。

（三）科學合理界定“國家規(guī)定”

限制非法經(jīng)營犯罪口袋徑的根本在于對《刑法》第225條中“違反國家規(guī)定”含義的界定。刑法第96條將國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令也納入了“國家規(guī)定”之中。表面上看，這樣的規(guī)定似乎是合理合法的，但仔細推敲，“國家規(guī)定”的范圍不應該包括最高行政機關制定的法規(guī)、決定。

1.國務院的性質(zhì)和職能決定行政法規(guī)、行政措施、行政決定和命令不屬于《刑法》225條的“國家規(guī)定”?！皣鴦赵菏侵醒肴嗣裾菄覚嗔C關的執(zhí)行機關，從屬于最高權力機關，由最高權力機關產(chǎn)生并對它負責和報告工作?！薄捌湓趪倚姓C關系統(tǒng)中處于最高領導地位，統(tǒng)一領導各部、各委員會以及地方各級行政機關的工作，通過在全國范圍內(nèi)進行一系列的組織活動和行政管理活動，執(zhí)行最高國家權力機關各項決議?！盵12]總之，其職能是執(zhí)行，且其自身組成和議事規(guī)則的特性決定不具有最廣泛的最基礎的全民代表性，由此國務院的行政法規(guī)不應該也不會具有基本法律所具有的“合法性”或“民主正當性”，行政法規(guī)不能扮演“法律”角色。

2.犯罪與刑罰的絕對保留使得《刑法》第225條的國家規(guī)定排除行政法規(guī)。我國《立法法》規(guī)定，“犯罪和刑罰，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律”，對于“尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權做出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！被痉伞读⒎ǚā访鞔_規(guī)定有關犯罪和刑罰的法律只能由全國人大及其常委會制定而不能授權國務院制定行政法規(guī)。而違反《刑法》225條的“國家規(guī)定”，便有可能構成犯罪，將受到刑罰處罰，若一味堅持認為《刑法》225條中的國家規(guī)定包括行政法規(guī)，將不合邏輯，也使得部門法之間產(chǎn)生矛盾。

3.法律本身的穩(wěn)定性將行政法規(guī)排除在《刑法》第225條的“國家規(guī)定”外。國務院是行政機關，其職能在于執(zhí)行，其制定的低于基本法律層次的行政法規(guī)、發(fā)布的決定和命令必然會伴隨著社會現(xiàn)實狀況的變化而改變，具有機動靈活性和明顯的不確定性，而法律所要求的穩(wěn)定性特征恰恰杜絕靈活和不確定。我國對傳銷的態(tài)度就可見一斑，一開始支持，但后來慢慢地進行禁止和打壓。隨著我國加入WTO以及國內(nèi)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，行政法規(guī)和行政政策必將發(fā)生不可預測的變動。人們不可能依據(jù)靈活變動的“法律”來合理預測自己的行為，某種程度上限制了人們的自由，“也難以避免司法實踐中出入人罪的情況，與法的預測可能性要求相?！?。[1]同時，行政法規(guī)和政策的變動必然會導致非法經(jīng)營罪的范圍不時地縮小或者擴大。[13]

三、適用非法經(jīng)營罪要避免司法犯罪化

非法經(jīng)營罪變成口袋罪且在實踐中得到不斷的應用，是“有惡必罰”思想的體現(xiàn)，強調(diào)和注重后果同質(zhì)性、結果危害性的同時犧牲行為同質(zhì)性，忽視行為規(guī)范性要求。本質(zhì)是司法犯罪化，即當滯后的法律不能包含將來社會中出現(xiàn)的各式各樣的犯罪行為時，把原來不是犯罪的納入到刑法中進行評價和懲處，雖然一時懲罰了那些產(chǎn)生了社會危害的行為人，卻付出了慘重代價——罪刑法定淪為空話，刑法的規(guī)范性要求化為虛有。

避免司法犯罪化的關鍵是以刑法規(guī)范性要求為基礎，堅持司法解釋同質(zhì)性理論，兼顧結果同質(zhì)性、行為同質(zhì)性和因果關系同質(zhì)性。

行為同質(zhì)性要求在同一個罪名下，所有觸犯該罪名的犯罪行為都應該具有相同的性質(zhì)。比如以危險方法危害公共安全罪中對“其他危險方法”的理解就要堅持同質(zhì)性，即方法本身就具有危險性，而且其危險程度要與法條列舉的放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等相一致相對等，而不是任何程度的危險方法都可以歸入“其他危險方法”的范圍。[14]解釋非法經(jīng)營罪兜底條款，堅持行為同質(zhì)性就是要求，非法經(jīng)營罪的構成必須要求 “行為人未經(jīng)許可從事由法律授權的特定主體才享受經(jīng)營權的經(jīng)營行為”，并非任何未經(jīng)許可的經(jīng)營行為都是非法經(jīng)營罪中的行為。特別是對非法買賣國家禁止買賣物品的行為，或者買賣有傷倫理風化物品的行為，雖然在表面上是一個買賣行為，也是非法的、有社會危害性的行為（破壞國家管制秩序、傷害民眾的公序良俗情感），但根據(jù)非法經(jīng)營罪行為同質(zhì)性的基本要求，我們可以將其從非法經(jīng)營犯罪中排除出去。

結果同質(zhì)性要求兩個犯罪行為所引起的結果是相同性質(zhì)的，比如將一個人殺死的結果和故意不給嬰幼兒喂奶而引起死亡的結果都是被害人的死亡。只有行為人引起的結果性質(zhì)相同，才能以同一個罪名定罪處罰。非法買賣人骨，給我們帶來的是對死者近親屬以及普通民眾樸素道德倫理情感的挑戰(zhàn)，雖然行為人從中得到一些在犯罪之前試圖得到的經(jīng)濟利益，但是這種結果在本質(zhì)上還不能同非法經(jīng)營犯罪的危害結果——擾亂市場經(jīng)濟秩序，造成市場上競爭的不公平、不公正、不公開現(xiàn)象所比擬。因此，買賣人骨行為和非法經(jīng)營犯罪行為所引發(fā)的結果不具有同質(zhì)性，買賣人骨的行為不能定非法經(jīng)營罪。

正確合理解釋非法經(jīng)營犯罪的現(xiàn)有規(guī)定，合理解釋和適用刑法中的兜底條款，限制非法經(jīng)營罪繼續(xù)朝著口袋罪的深淵進一步發(fā)展。我們要同時堅持行為同質(zhì)性和結果同質(zhì)性，如果遺漏其中任何一個條件都將有可能造成任意擴大司法自由裁量權，使得案件審理不公、司法公平正義權威的消解。

四、結語

任何犯罪都不能枉縱，但也不意味著任何違法經(jīng)營的行為都是非法經(jīng)營罪。對刑法中空白罪狀和兜底條款的理解以及適用，關系到司法嚴肅性和權威性的樹立，有助于在實現(xiàn)個案正義的同時加快全社會普遍正義的步伐。刑法應避免罪名的口袋化，把握犯罪對象、犯罪客體的合理區(qū)分以及司法解釋遵循同質(zhì)性原則，避免司法犯罪化，是限制非法經(jīng)營罪口袋徑進一步擴大，從而實現(xiàn)公平正義的重要途徑。

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責任編輯：鐘 琳

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2014－05-20

耿國美（1988-），女，山東淄博人，華東政法大學刑法學碩士研究生，從事刑法學研究。