陳義和

（中國(guó)宗教協(xié)會(huì)，北京，100000）

行政行為公定力初論

陳義和

（中國(guó)宗教協(xié)會(huì)，北京，100000）

本文初步探討了行政行為公定力理論，具體討論了行政行為已經(jīng)存在、行政行為的合法與違法、行政行為的有效和無(wú)效、行政行為的合法與效力的關(guān)系等問(wèn)題，并從理論和實(shí)踐上進(jìn)行評(píng)判，尋求賦予行政行為合法性與效力的背后邏輯。

公定力；合法性；效力

行政行為的效力問(wèn)題，是行政法研究中為數(shù)不多的幾個(gè)重大理論問(wèn)題之一，而其中的行政行為公定力問(wèn)題，更是重中之重。

所謂公定力，是指行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種效力。［1］（P155）國(guó)家行為的公定力一經(jīng)日本學(xué)者美濃部達(dá)吉首次明確提出，就被日本公法學(xué)界廣泛用于對(duì)行政行為的分析之中。這一理論還進(jìn)一步流傳到臺(tái)灣，對(duì)管歐、林紀(jì)東等老一輩公法學(xué)者產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。在日本公法學(xué)深受其影響的德國(guó)公法學(xué)界，盡管沒(méi)有采用公定力這一概念，但類(lèi)似的觀念和表達(dá)卻并不少見(jiàn)，早期如奧托·梅耶關(guān)于行政行為自行發(fā)生作用的論述（梅耶，2002：103），當(dāng)代如毛雷爾提出的行政行為限制廢除性理論（毛雷爾，2000：268）；各國(guó)學(xué)者在討論行政行為公定力的理論基礎(chǔ)時(shí)，也往往將其源頭追溯到梅耶的自我確認(rèn)說(shuō)。在法國(guó)，與梅耶同時(shí)代的兩大公法學(xué)家狄驥、奧里烏都有過(guò)類(lèi)似闡述。

英美法系理論中并不存在行政行為公定力的概念，原因在于其法學(xué)先賢如戴雪對(duì)于法治的獨(dú)特理解：法治意味著法律平等。這一主張的要害在于試圖將幾乎所有行政行為納入司法審查范圍。①戴雪認(rèn)為，法治的含義之一就是“在英格蘭四境內(nèi)，不但無(wú)一人在法律之上，而且每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國(guó)內(nèi)所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權(quán)之治下”。從這一含義中，戴雪得出如下推論：“所有在職官吏，自?xún)?nèi)閣總理以至巡士或征稅差役”，如果“因執(zhí)行公務(wù)而至于越權(quán)，法院仍責(zé)令賠償損失”；官吏對(duì)此“須自已負(fù)責(zé)任，一如私人或非官吏須對(duì)于自已行為負(fù)責(zé)任”。（戴雪，2001：237～8）。一旦所有行為都毫無(wú)例外地接受司法審查，那么重點(diǎn)就應(yīng)該放在司法審查制度上，發(fā)展出一套精密的行政行為體系就顯得不必要甚至多余——只要一個(gè)能夠識(shí)別審查對(duì)象的“行政裁決”概念就足夠了。韋德繼承了戴雪的這一法治觀念，深入探討了“越權(quán)原則”，認(rèn)為“任何越權(quán)的或在管轄權(quán)之外的行政行為或行政命令在法律上都是無(wú)效的，也就是說(shuō)，要?jiǎng)儕Z它的法律效力”（韋德，1997：44）。此處需要追問(wèn)的是，這一法治圖景是否一定與行政行為公定力不相容？在英美法系，是否存在與公定力的內(nèi)涵相類(lèi)似的觀念？

在中國(guó)大陸，行政法學(xué)的發(fā)展是比較晚近的事，對(duì)行政行為公定力的研究更是如此。或許正因?yàn)槠鸩捷^晚，大陸對(duì)于公定力問(wèn)題的研究呈現(xiàn)出紛繁駁雜的局面。首先，對(duì)于傳統(tǒng)的公定力理論缺乏系統(tǒng)深入的研究，比如學(xué)界對(duì)于梅耶上述至為重要的理論資源，通常冠以“自我確認(rèn)說(shuō)”之名簡(jiǎn)單打發(fā)，而對(duì)于梅耶的理論出發(fā)點(diǎn)——他的國(guó)家學(xué)說(shuō)——視而不見(jiàn)；其次，對(duì)于國(guó)外以及臺(tái)灣新近質(zhì)疑公定力的研究成果囫圇吞棗，在缺乏充足論證的前提下武斷否定公定力理論（劉東亮，2001；柳硯濤，2003；賈攀峰，2007），或者否定其在行政訴訟期間的存在（湯茂定，2004），貌似“走在時(shí)代前列”；最后，對(duì)于中國(guó)的制度實(shí)踐缺乏敏銳的觀察和細(xì)致的分析，比如有學(xué)者論及不成立的行政行為時(shí)，正確地指出它就是假象行政行為的同時(shí)，沒(méi)能注意到我國(guó)實(shí)定法如行政處罰法上的“不能成立”實(shí)際上并非假象行政行為、而是無(wú)效行政行為這一事實(shí)，甚至對(duì)已經(jīng)注意到這一點(diǎn)的其他學(xué)者（甘文，2000：167）提出批評(píng)（葉必豐，2002：85）。

以上現(xiàn)象恰好反映出大陸行政法學(xué)界對(duì)于行政行為公定力的認(rèn)識(shí)和研究有待加深。同時(shí)，也只有通過(guò)對(duì)公定力本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，我們才能回答這個(gè)問(wèn)題：大陸法系和英美法系在這一問(wèn)題上看似截然兩分的立場(chǎng)，是否具有某種內(nèi)在的一致性？如果存在，這種一致性所反映的本質(zhì)又是什么？本文旨在通過(guò)梳理行政行為公定力制度實(shí)踐和理論研究的歷史淵源，揭示公定力的本質(zhì)，為進(jìn)一步探討中國(guó)公定力制度的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作與制度構(gòu)建提供一孔之見(jiàn)。

一、行政行為的合法與違法

對(duì)合法與違法這一對(duì)相對(duì)范疇②毛雷爾.“違法性是合法性的反光鏡。”的討論，本質(zhì)上取決于對(duì)法治原則的理解。法治的基本含義是，任何事件都必須依法而行，這在行政領(lǐng)域表現(xiàn)為依法行政原則或者合法性原則，按照韋德的闡述，政府所有行使權(quán)力的行為，即所有對(duì)他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由造成影響的行為都必須說(shuō)明其嚴(yán)格的法律依據(jù)。受其影響的人可以訴諸法院。如果法律依據(jù)不充分，法院將撤銷(xiāo)該行為，他就可以對(duì)該行為不予理睬，而不會(huì)導(dǎo)致任何不利后果。（韋德，1997：25）

從韋德的闡述中可以看出，行政法治原則所處理的主要是行政行為與法律的關(guān)系問(wèn)題。行政行為應(yīng)當(dāng)依法做出，據(jù)此，沒(méi)有法律依據(jù)的行政行為從一開(kāi)始就不應(yīng)做出，法律應(yīng)該阻止違法行政行為的出現(xiàn)。①“法的命令，從它的根本規(guī)定說(shuō)來(lái)，只不過(guò)是一種禁止?！保ê诟駹?，1961：116）然而，法律能夠做到這樣嗎？顯然不能！

任何行為都包括兩個(gè)要素：心理意義上的意志、物理意義上的動(dòng)作?！耙庵咀鳛橹饔^的或道德的意志表現(xiàn)于外時(shí)，就是行為。”（黑格爾，1961：116）行政行為也遵循這一基本原理，但又有其特殊之處。行政行為中的兩個(gè)要素分別是：行政決定所體現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)意志、執(zhí)行行為所呈現(xiàn)的執(zhí)行人員動(dòng)作，但行政機(jī)關(guān)意志還需受制于法律所體現(xiàn)的統(tǒng)治者意志。因此，可用一個(gè)公式來(lái)表達(dá)行政行為：“統(tǒng)治者意志——行政機(jī)關(guān)意志——執(zhí)行動(dòng)作”②在這個(gè)公式中，實(shí)線表明支配關(guān)系是絕對(duì)的，確定不移的，虛線則恰好相反，表明支配關(guān)系是相對(duì)的，變動(dòng)不居的。。法治的邏輯是盡量強(qiáng)化第一層支配關(guān)系，將該公式變?yōu)椤敖y(tǒng)治者意志——行政機(jī)關(guān)意志——執(zhí)行動(dòng)作”，并通過(guò)盡量弱化乃至虛化行政機(jī)關(guān)意志，進(jìn)而將公式變?yōu)椋骸敖y(tǒng)治者意志——執(zhí)行動(dòng)作”。但統(tǒng)治者意志對(duì)執(zhí)行動(dòng)作的支配，不能自己直接進(jìn)行，只能通過(guò)一個(gè)中介來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此該中介不可能被虛化，加之由于它奉行的是合目的性原則，而合目的并不必然合法③合目的性原則遵循的邏輯與法并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，它對(duì)法的態(tài)度取決于法是否有利于目的之達(dá)成：有利則用，不利則廢。在此，是目的決定法，而不是相反。“從其性質(zhì)而言，在行政中并不存在對(duì)于法律規(guī)定的渴望。行政長(zhǎng)期是在完全沒(méi)有法律的情況下自行運(yùn)作的。到法治國(guó)時(shí)代才試圖‘盡可能地’在行政中適用與行政的性質(zhì)和任務(wù)相符的法律，深思熟慮地通過(guò)其法律以及由法律再授權(quán)的機(jī)構(gòu)為行政制定法律。”（梅耶，2002：92～3），因此它并不必然與統(tǒng)治者意志保持一致。

在這個(gè)意義上，法治不能預(yù)先阻止違法行政行為的出現(xiàn)，只能退守到事后審查其合法性。在實(shí)體法上，行政行為一經(jīng)做出，其合法性就已經(jīng)確定，成為一個(gè)客觀事實(shí)：不是合法、就是違法。但在程序法上，在有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)做出認(rèn)定（按照法治，這其實(shí)是一個(gè)證明過(guò)程）之前，有關(guān)各方對(duì)其合法性的主觀認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，考慮到“真相永遠(yuǎn)只有一個(gè)”，究竟誰(shuí)的認(rèn)識(shí)是正確的？甚或他們都不正確？這是一個(gè)有待證明或證偽的問(wèn)題，需要且只能需要有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)動(dòng)用其認(rèn)識(shí)能力。

因此，法治的真正含義與其說(shuō)在于事先的授權(quán)或禁止，不如說(shuō)在于事后的合法性審查，以及根據(jù)審查結(jié)果做出的合法或違法判斷。這是一個(gè)無(wú)可奈何的事實(shí)。有學(xué)者將合法行為定義為“由行為者自身、他人和法律評(píng)價(jià)機(jī)關(guān)將實(shí)際中已經(jīng)存在或正在發(fā)生的、由行為者主觀意志支配的動(dòng)作行為，同法律規(guī)范所確定的行為模式之間，在時(shí)空區(qū)域內(nèi)方向、順序和界限方面進(jìn)行相互比較后，而得出的一致性的邏輯判斷”（莫紀(jì)宏，1992）。筆者認(rèn)為，這一定義切中法治的本質(zhì)和要害。由此不難理解，許多學(xué)者往往對(duì)法治做出形式化的解釋——這不過(guò)是為了給有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)（在英美法系主要是法院）識(shí)別、審查行政行為提供一套可操作的標(biāo)準(zhǔn)。

在某種程度上，面對(duì)行政機(jī)關(guān)基于合目的性原則的“先斬后奏”、“將在外，君命有所不受”，法律可作為的空間被壓縮到了事后的合法性審查，甚至在事后審查中受到進(jìn)一步的壓縮——因?yàn)閷彶槿詾樾姓C(jī)關(guān)保留了足夠的解釋余地，但在行政行為做出之時(shí)這一源頭，法律保留著道德譴責(zé)，這種道德譴責(zé)為后來(lái)的合法性審查探回源頭那一記“回馬槍”提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、行政行為的有效與無(wú)效

從前文列舉的公定力定義中不難看出，所謂有效也就是具有效力或者拘束力。但何為效力或拘束力，卻并非不言自明。此外，學(xué)者們對(duì)“有效性”尚有如下直接或間接的探討：

“經(jīng)適當(dāng)公告的國(guó)家行為的作用力取決于其合法性。缺少合法性的行政行為是不能施行的行為，也不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生其所設(shè)定的法律后果，即其在法律上是不發(fā)生作用的?！保芬?，2002：100）

“如果行政行為產(chǎn)生了符合其內(nèi)容的法律作用，所表示的處理（如命令、禁止令、權(quán)利形成或權(quán)利確認(rèn)）取得了效力，它就具有法律效果?！狈尚Ч譃橥獠啃Ч蛢?nèi)部效果：“外部效果意味著行政行為只約束關(guān)系人，并且因相應(yīng)通知而分別產(chǎn)生；內(nèi)部效果意味著，行政行為宣示的處理具有約束力。”（毛雷爾，2000：222～3、240）

“法律效果首先意味著約束力”，“約束力是指行政行為設(shè)定的命令或者禁止應(yīng)當(dāng)?shù)玫疥P(guān)系人的遵守，行政行為的其他效果，特別是直接的權(quán)利形成效果應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺魏稳恕⑷魏纹渌麢C(jī)關(guān)和未受理撤銷(xiāo)請(qǐng)求的法院的承認(rèn)，它們的活動(dòng)和決定應(yīng)當(dāng)以行政行為為根據(jù)。作出機(jī)關(guān)自己也應(yīng)當(dāng)將該行政行為作為實(shí)施其他行政活動(dòng)的根據(jù)，除非該行政行為被撤銷(xiāo)或者廢止”。（沃爾夫，2002：67～8）

“行政處分具備法定之要件，且不是無(wú)效者，于行政機(jī)關(guān)通知相對(duì)人時(shí)，就已不再是機(jī)關(guān)內(nèi)部之文件，而發(fā)生行政處分之效力，行政處分亦于此刻起，始有其存在，此稱(chēng)為行政處分之對(duì)外效力（有效性）。行政處分發(fā)生對(duì)外效力后，通常同時(shí)發(fā)生其所意欲之法律效果，此即為行政處分之內(nèi)部效力，亦即其拘束性?！保ㄎ淘郎?，1995：19）

“效力先定特權(quán)是指行政機(jī)關(guān)的決定一旦作出以后，就假定符合法律的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)本身和當(dāng)事人以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)具有拘束力量。利害關(guān)系人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的決定違法，只能按照法定的途徑提出申訴。在這個(gè)決定沒(méi)有被有權(quán)限的機(jī)關(guān)變更、撤銷(xiāo)或宣布無(wú)效以前，始終認(rèn)為合法。即使在申訴過(guò)程當(dāng)中，在受理申訴的機(jī)關(guān)沒(méi)有作出裁決以前，行政決定繼續(xù)有效?！保ㄍ趺麚P(yáng)，1989：158）

在德國(guó)學(xué)者的論述中，“有效性”概念基本上指向行政行為的法律后果或法律效果，并進(jìn)一步分解為兩個(gè)方面：其形式上的存在必須得到承認(rèn)而不得否認(rèn)，其內(nèi)容上所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)得以實(shí)現(xiàn)——并且，已實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也必須承認(rèn)。這一學(xué)說(shuō)對(duì)臺(tái)灣學(xué)者產(chǎn)生了直接的影響，如翁岳生談到的有效性與拘束性以及許宗力所謂的外部效力與內(nèi)部效力①外部效力是指“對(duì)外宣布其存在的事實(shí)”，內(nèi)部效力則指“行政行為規(guī)制內(nèi)容（下命、禁止、形成與確認(rèn)等）所意欲發(fā)生的法律效果”。（許宗力，2002：677），都直接來(lái)自毛雷爾的外部效果與內(nèi)部效果。②值得注意的是，他們所言?xún)?nèi)部效力與中國(guó)大陸主流學(xué)說(shuō)中的拘束力在一定程度上是重合的。日本學(xué)者在繼受“有效性”這一概念時(shí)，往往側(cè)重從訴訟角度，將其處理為“撤銷(xiāo)訴訟的排他性管轄”③“如果從行政行為的效力這一觀點(diǎn)把握上述論點(diǎn)，可以說(shuō)，只要有正當(dāng)權(quán)限的法院或行政廳不使其喪失效力，就不問(wèn)其是否合法，它具有一種力量，強(qiáng)行要求承認(rèn)對(duì)相對(duì)人及其他關(guān)系人具有拘束力。這種效力一般稱(chēng)為行政行為公定力?！保ㄇ缟揭凰?，1995：94）這與前述鹽野宏的定義如出一轍。該定義揭示出，行政行為的公定力只有根據(jù)撤銷(xiāo)訴訟才能予以否定，此即“撤銷(xiāo)訴訟的排他性管轄”。（晴山一穗，1995：94；鹽野宏，1999：102～3），不失為“片面的深刻”。同時(shí)，法國(guó)行政法上的效力先定特權(quán)內(nèi)涵基本上與公定力保持一致。

關(guān)于“有效性”的既有討論固然具有啟發(fā)性，但存在一個(gè)明顯的缺陷：討論的焦點(diǎn)多集中在“有效性”的靜態(tài)內(nèi)容上，而不太關(guān)注其動(dòng)態(tài)生成。換言之，討論側(cè)重效力與行政行為結(jié)合后在法律上所處的狀態(tài)，而忽視效力是如何附著到行政行為之上的。脫離效力產(chǎn)生的具體過(guò)程去談?wù)撈鋬?nèi)容，難免流于空洞化、形式化。一個(gè)更大的理論難題是，我們無(wú)法理解“無(wú)效”這一概念，因?yàn)椤盁o(wú)效”就是不產(chǎn)生效力，之所以不產(chǎn)生效力，問(wèn)題必定出在效力產(chǎn)生機(jī)制上，而不是出在某項(xiàng)效力內(nèi)容上。

討論效力產(chǎn)生機(jī)制，首先要討論效力。而行政法上的效力實(shí)為法律效力，是“法律”和“效力”兩個(gè)要素的合成。所以討論的真正起點(diǎn)是去法律化的、純粹意義上的效力概念?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“效力”的解釋有二：其一，“動(dòng)詞效勞：為教育事業(yè)～”；其二，“名詞事物所產(chǎn)生的有利的作用：這種藥的～很大—你的勸告對(duì)他沒(méi)有～”。對(duì)于“效果”的解釋則為：“①由某種力量、做法或因素產(chǎn)生的結(jié)果（多指好的）：教學(xué)～—～顯著。②指演出時(shí)人工制造的風(fēng)雨聲、槍炮聲（音響效果）和日出、下雪（光影效果）等。”“效力”和“效果”的這種釋義，自然體現(xiàn)在“生效”、“有效”與“無(wú)效”的釋義之中——“生效”是指“動(dòng)詞發(fā)生效力：條約自簽訂之日起～”，“有效”是指“動(dòng)詞能實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的；有效果：～措施—這個(gè)方法果然～”，“無(wú)效”則指“動(dòng)詞沒(méi)有效力；沒(méi)有效果：過(guò)期～—醫(yī)治～”。（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，2005：1221、1441、1504、1654）

由此可見(jiàn)，“效力”或“效果”都是指客觀事物所產(chǎn)生的作用或結(jié)果，不過(guò)“效力”釋義更能體現(xiàn)出在結(jié)果與目的之間進(jìn)行比較這層含義。順此思路，“生效”是指產(chǎn)生作用的過(guò)程，“有效”則指已經(jīng)產(chǎn)生作用這一狀態(tài)，而“無(wú)效”指沒(méi)有產(chǎn)生作用這一狀態(tài)。分析表明，無(wú)論是“效力”還是“有效”或“無(wú)效”，都是純粹物理意義上的事實(shí)，本身并不包括任何規(guī)范性要素。如果說(shuō)產(chǎn)生作用的過(guò)程受制于什么，那也只能是物質(zhì)世界的因果關(guān)系。

如前所述，行政法上的“效力”實(shí)為“法律效力”，是兩個(gè)要素的合成。由于“法律效力”問(wèn)題涉及到行政行為的合法性及其效力之間的關(guān)系問(wèn)題，故將其放在下一個(gè)標(biāo)題下加以討論。

三、行政行為合法性與效力的關(guān)系——法治的視角

行政行為合法性與其（純粹意義上的）效力之間，本來(lái)并無(wú)必然的邏輯聯(lián)系。其一，二者所要解決的問(wèn)題不同。合法性解決的是行政行為與法律規(guī)定是否一致的問(wèn)題；而效力解決的則是行政行為的實(shí)際作用與預(yù)期目的是否一致的問(wèn)題。④由于二者解決的都是甲事物與乙事物是否一致的問(wèn)題，因此解決方式相同，都是證明，具體包括三個(gè)步驟：描述（甲事物）、比較（甲事物與乙事物的異同）和評(píng)價(jià)（乙事物是否實(shí)現(xiàn)）。其二，二者評(píng)價(jià)時(shí)間不同。如前所述，合法性評(píng)價(jià)有兩次：實(shí)體法上，行政行為一經(jīng)做出，法律立刻予以評(píng)價(jià)；程序法上，有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)在爭(zhēng)訟程序終結(jié)時(shí)進(jìn)行再評(píng)價(jià)，再評(píng)價(jià)是初次評(píng)價(jià)的再現(xiàn)或投影。而效力評(píng)價(jià)則僅有一次，即在行政行為做出之時(shí)。其三，二者評(píng)價(jià)主體不同。立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)側(cè)重合法性評(píng)價(jià)，而行政機(jī)關(guān)則聚焦于效力評(píng)價(jià)。

然而，隨著法治（核心是行政法治）觀念的興起，將合法性與效力關(guān)聯(lián)起來(lái)、用前者約束后者的任務(wù)提上議事日程。翻開(kāi)各國(guó)行政法教科書(shū)，這樣的論述比比皆是。⑤“經(jīng)適當(dāng)公告的國(guó)家行為的作用力取決于其合法性。”（梅耶，2002：100）“行政行為的有效性取決于其合法性?！保ㄎ譅柗?，2002：66）“任何越權(quán)的或在管轄權(quán)之外的行政行為或行政命令在法律上都是無(wú)效的，也就是說(shuō)，要?jiǎng)儕Z它的法律效力。這是因?yàn)椋尚ЯΡ仨毞墒谟?，如不在法律授?quán)范圍內(nèi)，它就在法律上站不住腳?！保f德，1997：44）這一論證是借助兩個(gè)三段論公式完成的。其中，第一個(gè)公式旨在論證行政行為的合法性，其結(jié)構(gòu)為“法治+行政行為與法律規(guī)定一致=＞行政行為合法”；以第一個(gè)公式的結(jié)論為前提，第二個(gè)公式旨在論證行政行為效力的合法性，其結(jié)構(gòu)為“行政行為合法+行政行為具有效力=＞行政行為效力合法”。⑥“在瑕疵理淪的范圍之內(nèi)，合法——違法這一對(duì)概念構(gòu)成的是事實(shí)要件，而具有法律效果——沒(méi)有法律效果這一對(duì)概念指的是法律后果?！保谞?，2000：240）合法的效力即“法律效力”，是法律要素（合法性）和效力要素（效力）的合成，效力合法的過(guò)程稱(chēng)為“生效”，具有合法效力的狀態(tài)稱(chēng)為“有法律效力”，簡(jiǎn)稱(chēng)“有效”，反之稱(chēng)為“無(wú)法律效力”，簡(jiǎn)稱(chēng)“無(wú)效”。

顯而易見(jiàn)，行政行為“法律效力”的產(chǎn)生機(jī)制分為兩個(gè)步驟。第一步，行政機(jī)關(guān)做出一個(gè)行政行為，該行政行為產(chǎn)生一種現(xiàn)實(shí)的或潛在的作用；第二步，法律對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的作用進(jìn)行評(píng)價(jià)，得出認(rèn)可或不認(rèn)可的結(jié)論——當(dāng)然這種評(píng)價(jià)是通過(guò)審查行政行為本身的合法性的方式間接進(jìn)行的。①第一步產(chǎn)生出一種事實(shí)，體現(xiàn)的是權(quán)力的邏輯，因而可能隨人力、物力、財(cái)力等權(quán)力資源的多少，而呈現(xiàn)出強(qiáng)弱不同的效果；第二步產(chǎn)生出一種規(guī)范，體現(xiàn)的是法律的邏輯，只要承認(rèn)現(xiàn)實(shí)政體的正當(dāng)性，就應(yīng)當(dāng)普遍而平等地適用，而呈現(xiàn)出均勻分布的態(tài)勢(shì)。在這一框架下，“法律效力”不僅體現(xiàn)了規(guī)范要素，而且融合了事實(shí)要素，而后者之“得登大雅之堂”，使得“法律效力”概念呈現(xiàn)出鮮活而豐富的內(nèi)涵。

如前所述，對(duì)行政行為本身的合法性評(píng)價(jià)先后進(jìn)行過(guò)兩次（行政行為做出時(shí)、爭(zhēng)訟程序終結(jié)時(shí)），對(duì)行政行為效力的合法性評(píng)價(jià)亦然。因此，行政行為是否具有法律效力，如同其是否合法一樣，在行政行為做出時(shí)就已經(jīng)確定，事后的爭(zhēng)訟也成為一個(gè)發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)的證明過(guò)程：如果一個(gè)行政行為被確認(rèn)具有法律效力，那么其法律效力必然是一開(kāi)始就已經(jīng)存在，而不是因?yàn)楸弧按_認(rèn)”了才存在；如果一個(gè)行政行為的法律效力被撤銷(xiāo)，那么其法律效力也是一開(kāi)始就不存在，而不是因?yàn)楸弧俺蜂N(xiāo)”了才不存在。

四、行政行為合法性與效力的關(guān)系——批判的角度

法律對(duì)行政行為本身的評(píng)價(jià)，同時(shí)傳導(dǎo)到合法性和效力兩個(gè)層面上，最終把行政行為的合法性問(wèn)題和效力問(wèn)題都化解為同一個(gè)通過(guò)證明就能完成的問(wèn)題。②如前所述，這正是“合法性推定”與“有效推定”不分或者混用的原因。這是法治的高明之處，但同時(shí)也是法治的“七寸”。如果說(shuō)“確認(rèn)”的解釋尚可接受的話，那么“撤銷(xiāo)”的解釋則完全不可理喻。撤者，除去也；銷(xiāo)者，除去、解除也；撤銷(xiāo)者，取消也。（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，2005：165、1495）撤銷(xiāo)是指通過(guò)行為（意志+動(dòng)作），將事物從有變無(wú)，前提是事物之確定存在；而證明則是指通過(guò)認(rèn)識(shí)（意識(shí)），將事物的真實(shí)狀態(tài)（有或無(wú)）揭示出來(lái)，并未預(yù)設(shè)“事物確定存在”這一前提。撤銷(xiāo)不同于證明，由此可見(jiàn)。

在大陸法系，行政行為的法律效力在撤銷(xiāo)之前確定存在是毋庸置疑的。③“得撤銷(xiāo)之法律行為，首先有適合其內(nèi)容之效力?！保ㄊ飞袑?，2000：584）“在行為人未行使撤銷(xiāo)權(quán)之前，該行為實(shí)際上已發(fā)生法律效力。”（董安生，2002：93）德國(guó)行政法學(xué)界一開(kāi)始就注意到了這一點(diǎn)，比如梅耶認(rèn)為，不具有合法性的行政行為在法律意義上是不發(fā)生作用的，但這“只有當(dāng)行政行為具有非常明顯的法律錯(cuò)誤時(shí)才能表現(xiàn)出來(lái)”，“當(dāng)錯(cuò)誤并非如此明顯時(shí)——即不在行政行為明顯不發(fā)生作用的情況下——這個(gè)行為首先是正當(dāng)?shù)模拖袼怯行Рl(fā)生作用的一樣”。（梅耶，2002：100）后來(lái)的毛雷爾④“合法——違法和有效——無(wú)效這兩對(duì)概念之間并不對(duì)應(yīng)一致，而是錯(cuò)綜復(fù)雜?！薄斑`法法律行為沒(méi)有法律效果或者無(wú)效只屬于一般情況”，“立法機(jī)關(guān)可以設(shè)立其他法律效果；它可以特別規(guī)定：違法的行政行為仍然有效；只有在其（大多具有疑義的）違法性得到權(quán)威性的確認(rèn)之后，才沒(méi)有法律效果”。（毛雷爾，2000：240～1）、沃爾夫⑤“按照法治國(guó)家的觀念，行政行為的有效性取決于其合法性，但這只是常態(tài)的認(rèn)識(shí)，并非實(shí)際情況?！薄斑`法的行政行為只有在嚴(yán)重違法的例外情況下才無(wú)效。在其他違法的情形中，行政行為仍然有效，甚至可以強(qiáng)制執(zhí)行，除非關(guān)系人訴請(qǐng)撤銷(xiāo)或者行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷(xiāo)?！保ㄎ譅柗?，2002：66）等都接受了這一觀點(diǎn)。同樣，從公定力與效力先定特權(quán)的定義以及撤銷(xiāo)訴訟制度的普遍存在（美濃部達(dá)吉，2002：114；王名揚(yáng)，1989：158、160～5）也可以看出，在日本和法國(guó)，即便是違法行政行為，只要未被撤銷(xiāo)，一概具有法律效力。

在行政法治高度發(fā)達(dá)的英國(guó)，我們卻似乎看到了另一種景象。在這里，“越權(quán)原則”被認(rèn)為是“法院對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制和監(jiān)督的幾乎唯一的根據(jù)”。（姜明安，1993：158）法院干預(yù)“必須以越權(quán)原則的形式出現(xiàn)，否則法院就沒(méi)有干預(yù)的依據(jù)”。正因如此，法院才試圖“通過(guò)指出議會(huì)法默示的限制的方式”，“把越權(quán)原則解釋成任何一種它所期望的含義”，“以涵蓋所有違反法律原則行使法定權(quán)力的事件”。任何越權(quán)的行政行為都要?jiǎng)儕Z它的法律效力，法院可以“撤銷(xiāo)它，或宣布它為非法，或禁止執(zhí)行它”，而“這些不同技術(shù)形式的法律后果沒(méi)有什么差別。越權(quán)的行為是無(wú)效的，沒(méi)有法律授權(quán)就什么也不是”。（韋德，1997：45～46、48）盡管韋德使用了“撤銷(xiāo)”，但這一字眼在他那里“實(shí)質(zhì)上就是宣布無(wú)效”，因此不過(guò)是一個(gè)證明過(guò)程的結(jié)果。相應(yīng)地，“剝奪”一詞也只能在這個(gè)意義——法律效力在剝奪之前本來(lái)就不存在——上加以理解。

然而，類(lèi)比凱爾森對(duì)法規(guī)范的觀點(diǎn)，這種“宣布無(wú)效”究其實(shí)質(zhì)而言乃是廢除（即撤銷(xiāo)），換言之，行政行為在被宣布無(wú)效之前具有法律效力?！胺芍刃蚩赡苁跈?quán)一個(gè)特殊機(jī)關(guān)宣稱(chēng)一個(gè)規(guī)范是沒(méi)有效力的，即具有追溯力地廢除該規(guī)范，以至以前由該規(guī)范所產(chǎn)生的法律效果可以被取消，這種情況往往被人（但并不正確地）以這種陳述來(lái)加以敘述，即：這一規(guī)范是從一開(kāi)始就是無(wú)效的或已被宣布為‘無(wú)效的’。”當(dāng)這種授權(quán)不僅指向一個(gè)特殊機(jī)關(guān)而且指向每一國(guó)民時(shí)，法規(guī)范就是無(wú)效的——它根本不是什么法律規(guī)范：“通常所稱(chēng)的‘無(wú)效性’只不過(guò)是最高程度的可廢除性，也就是不只是一個(gè)特殊機(jī)關(guān)，而是每個(gè)國(guó)民，都被授權(quán)廢除該規(guī)范⑥“現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法，具有相對(duì)集權(quán)化秩序的性質(zhì)，或者也就是說(shuō)，是國(guó)家性法律，它將宣布規(guī)范為無(wú)效的，即廢除法律規(guī)范的資格，保留于特殊機(jī)關(guān)。在一個(gè)國(guó)內(nèi)法律秩序內(nèi)，實(shí)際上充其量有可能的是，每個(gè)人被授權(quán)認(rèn)為一個(gè)法律規(guī)范是無(wú)效的，但卻要冒以下危險(xiǎn)：他的行為，如果違反規(guī)范的話，那么，在主管機(jī)關(guān)并不認(rèn)可這一國(guó)民關(guān)于該規(guī)范無(wú)效力的意見(jiàn)的條件下，就可能被主管機(jī)關(guān)認(rèn)為是不法行為?！保▌P爾森，1995：180～1）?！薄霸诂F(xiàn)代國(guó)內(nèi)法內(nèi)，無(wú)效性，作為最高程度的可廢除性來(lái)說(shuō)，實(shí)際上是被排除的。每個(gè)人被授權(quán)宣布每個(gè)規(guī)范，即每一個(gè)作為規(guī)范而出現(xiàn)的東西，是無(wú)效的這種狀態(tài)，幾乎是一種無(wú)政府狀態(tài)?！保▌P爾森，1995：180）套用到行政行為上，每個(gè)國(guó)民都可以廢除的行政行為實(shí)際上根本不是行政行為，對(duì)應(yīng)于“行政行為不存在”；而只要構(gòu)成行政行為，就都是具有法律效力的，不管其違法與否、違法程度如何。

即便我們承認(rèn)韋德對(duì)“宣布無(wú)效”的理解，我們也可發(fā)現(xiàn)：這并非是英國(guó)行政法的全貌嗎。在越權(quán)原則之外還存在著一類(lèi)情形：卷宗表面上的錯(cuò)誤。卷宗表面上的錯(cuò)誤并非越權(quán)，因?yàn)樵綑?quán)特指超越管轄權(quán)，而卷宗表面上的錯(cuò)誤并沒(méi)有超出管轄權(quán)?！耙磺泄茌牂?quán)都包含有犯錯(cuò)誤的權(quán)力，只要它在所授予的管轄權(quán)內(nèi)就是情理之中的。”（韋德，1997：49）卷宗表面上的錯(cuò)誤并非無(wú)效（void），而是可無(wú)效（voidable），“在法院未確認(rèn)該行為無(wú)效，撤銷(xiāo)該行為以前，它一直是有效的”。（姜明安，1993：180）盡管英國(guó)行政法越來(lái)越傾向于將卷宗表面上的錯(cuò)誤納入越權(quán)原則①法院傾向于認(rèn)為：“任何一種法律錯(cuò)誤，不論是否是卷宗表面上的錯(cuò)誤，都可以判定為越權(quán)，即沒(méi)有管轄權(quán)?！保f德，1997：50）“開(kāi)始，案卷表面錯(cuò)誤還作為司法審查的一個(gè)獨(dú)立根據(jù)，后來(lái)則逐步歸入到越權(quán)原則之中，被越權(quán)原則所吸收?，F(xiàn)在理論和實(shí)踐均趨向于認(rèn)為，行政決定的任何法律錯(cuò)誤，無(wú)論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構(gòu)成越權(quán)?！保ń靼?，1993：160），但這一點(diǎn)仍有爭(zhēng)議，絕非定論。不過(guò)可以肯定的是，可無(wú)效的行政行為在被撤銷(xiāo)之前，具有法律效力。

總之，兩大法系的制度實(shí)踐和理論探討一再證明：總有一些違法行政行為（無(wú)論范圍大?。浞尚Яυ诒怀蜂N(xiāo)之前確定、而不是推定地存在著。否定該法律效力的舉措稱(chēng)為撤銷(xiāo)、而非證偽，該舉措是一種行為、而非認(rèn)知，動(dòng)用的是大腦的意志、而非意識(shí)②撤銷(xiāo)與證偽這兩個(gè)過(guò)程的區(qū)別，可以通過(guò)撤銷(xiāo)訴訟制度的運(yùn)作邏輯進(jìn)一步明晰。一般來(lái)說(shuō)，意志先于意志的產(chǎn)物，意志主體在是否以及如何做出決定之間，可以進(jìn)行選擇。在撤銷(xiāo)訴訟制度中，法院既可以撤銷(xiāo)行政行為的法律效力，也可以出于某種考慮不予撤銷(xiāo)，這尤其體現(xiàn)在信賴(lài)保護(hù)原則的要求中。（姜明安主編，2007：70）相反，意識(shí)對(duì)象先于意識(shí)本身，意識(shí)主體在作出判斷時(shí)，并不具有這種隨意性。由于行政法治將行政行為的效力問(wèn)題轉(zhuǎn)化成一個(gè)證明問(wèn)題，“法院無(wú)權(quán)將無(wú)效的行為變成有效的行為”（姜明安，1993：181），乃是一個(gè)自然而然的推論。。在這個(gè)意義上，“推定有效”的說(shuō)法不能成立。

五、行政行為合法性與效力的關(guān)系——重構(gòu)的努力

按照行政法治原則的要求，對(duì)于違法行政行為，法律斷然不會(huì)賦予其法律效力。因此事后所謂的“撤銷(xiāo)”，不過(guò)是“宣布無(wú)效”，這在英國(guó)行政法上獲得了格外清晰的理論表達(dá)。然而，按照各國(guó)法律制度的實(shí)踐，這類(lèi)行政行為的法律效力又實(shí)實(shí)在在地存在著。因此，“撤銷(xiāo)”絕非一種“被決定”了的“宣布”，而是一種“主動(dòng)去決定”的“取消”。也就是說(shuō)，法律效力既存在又不存在，這正是對(duì)行政法治最大的諷刺。

由此能夠得出什么結(jié)論呢？與其說(shuō)法治沒(méi)有貫徹到底，不如說(shuō)法治不能解決一切。與其說(shuō)法治不能解決一切，不如說(shuō)傳統(tǒng)法治觀的解釋力已捉襟見(jiàn)肘?；蛟S我們可以換個(gè)角度來(lái)考慮這一問(wèn)題，對(duì)于違法行政行為，如果法律不曾賦予其法律效力，那么其法律效力從何而來(lái)？同時(shí)，將推定技術(shù)限定在合法性問(wèn)題上，阻止其進(jìn)一步蔓延至效力問(wèn)題，從而將行政行為的效力從一種推定狀態(tài)的危險(xiǎn)中拯救出來(lái)，使之成為確定事實(shí)的，正是在“推定合法”與“合法”之間劃上等號(hào)這一做法。這一等式在何種意義上成立？“推定合法”是從哪個(gè)角度說(shuō)的？“合法”又是從哪個(gè)角度說(shuō)的？

美濃部達(dá)吉是最先提出公定力概念的學(xué)者，不妨首先看看他是如何處理這一問(wèn)題的。在探討公定力概念時(shí)，他首先指出：“在公法上的關(guān)系，國(guó)家的意思具有優(yōu)越的效力，可以不顧對(duì)方的意思去單獨(dú)決定何者為合法；而對(duì)方不得否認(rèn)其效力?！彼M(jìn)一步寫(xiě)道：“在公法關(guān)系，國(guó)家或公共團(tuán)體的權(quán)利主張是常被推定為合法的，若義務(wù)者欲對(duì)之加以否定，便非提起訴愿或行政訴訟不可?！?/p>

這兩處論述盡管表達(dá)的意思大體相近，但語(yǔ)境卻存在微妙的差別。前者基本上是在一個(gè)行政模式下展開(kāi)的，在場(chǎng)者為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方，行政機(jī)關(guān)首先做出一個(gè)行政行為，然后自己“決定”該行為合法；后者則主要是在一個(gè)訴訟模式下展開(kāi)的，在場(chǎng)者多了一個(gè)裁決者，在這個(gè)具體的人身上承載著法律的抽象人格，由他假借法律的口吻“推定”爭(zhēng)訟行政行為合法，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其展開(kāi)審查。很明顯，行政機(jī)關(guān)的“決定”并不等同于“推定”，因?yàn)椤巴贫ā钡恼嬲靡馐菫橥贫ㄕ弑Ａ敉品目赡苄?，而行政機(jī)關(guān)并不希望推翻自己的認(rèn)定，否則就是在確定自己行為合法的同時(shí)，又承認(rèn)其存在違法的可能性，自相矛盾。

美濃部達(dá)吉指出，行政行為法律效力的來(lái)源，是行政機(jī)關(guān)自己的“決定”，而非裁決者（背后是法律）的“推定”。這層意思在以下論述中表達(dá)得尤為明確：“國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)于人民，并非可以行使無(wú)限制的權(quán)力的；只能根據(jù)法律的規(guī)定而作某項(xiàng)要求。不過(guò)那行為果屬合法與否，行為者的國(guó)家或公共團(tuán)體本身操有認(rèn)定的權(quán)力，那認(rèn)定在法律上具有拘束對(duì)方的人民的力量。”此外還可斷定，在美濃部達(dá)吉這里，“合法”是從行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部視角而言的，“推定合法”則是從法律的外部視角而言的。

美濃部達(dá)吉的這一思路直接來(lái)自梅耶。在梅耶看來(lái)，行政行為在法律上的作用力固然取決于其合法性，但政府自己可以認(rèn)定其行為合法。梅耶在探討行政行為與個(gè)人法律行為的區(qū)別時(shí)寫(xiě)道：“后者如果不能證明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管轄范圍內(nèi)的意志表達(dá)同時(shí)也表明了其行為有效的特定前提是滿(mǎn)足的。這種自我證明以及由此而取得的行政行為的作用力只有通過(guò)更具有強(qiáng)力的管轄才能予以改變?！?/p>

因此，政府首先根據(jù)法律做出一個(gè)行政行為，該行為產(chǎn)生一種事實(shí)上的作用，在做出行政行為的同時(shí)或者之后，政府對(duì)該行為進(jìn)行反思，自己向自己證明：該行為是合法的，進(jìn)而該行為的效力也是合法的。也即，行政行為的法律效力是政府自己賦予的。不過(guò)，法律效力可以通過(guò)更強(qiáng)的管轄予以改變，也是不爭(zhēng)的事實(shí)?！皩彶闄C(jī)關(guān)可以依據(jù)其審查管轄的范圍宣布該行政行為不發(fā)生作用并予以撤銷(xiāo)，或至少在行政行為作用范圍內(nèi)消除其影響，以恢復(fù)原狀。因此，行政行為不發(fā)生作用在此只意味著可撤銷(xiāo)性。”

顯然，無(wú)論是政府賦予自己行為法律效力的過(guò)程，還是審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)該法律效力的過(guò)程，都運(yùn)用了前述行政法治的兩個(gè)公式。因此，“合法”是從政府根據(jù)法律認(rèn)定其行為的角度而言的，“推定合法”則是審查機(jī)關(guān)根據(jù)法律認(rèn)定行政行為的角度而言的。進(jìn)而，行政行為的效力狀態(tài)，從政府方面來(lái)說(shuō)是確定的，從審查機(jī)關(guān)方面來(lái)說(shuō)則是推定的。在這個(gè)意義上，“推定合法=合法”這一等式不能成立，也顯得多余：政府堅(jiān)信自己對(duì)行政行為合法性的認(rèn)定，必然不會(huì)接受“推定合法”的說(shuō)法，對(duì)于通過(guò)上述等式將“推定合法”轉(zhuǎn)為“合法”、進(jìn)而論證出一種確定效力的做法③“合法=＞有效”+“推定合法=合法”=＞“推定合法=＞有效”。，更是嗤之以鼻——一個(gè)簡(jiǎn)單的“合法=＞有效”就夠了，政府自己能夠提供“合法”這個(gè)前提。審查機(jī)關(guān)為了保留一種證明行政行為及其效力違法的可能性，不會(huì)接受“合法”、“有效”這一判斷，并堅(jiān)信“推定”必然從合法性傳導(dǎo)到效力，因此樂(lè)見(jiàn)“推定合法”、“推定有效”的說(shuō)辭。傳統(tǒng)法治觀無(wú)法處理違法行政行為的效力問(wèn)題，為了解開(kāi)“法律效力既存在又不存在”這一死結(jié)，它草率而生硬地捏造了一個(gè)等式。而在梅耶的理論燭照之下，這一死結(jié)一覽無(wú)遺、不解自開(kāi)。

順此思路，前述法治視角下的法律效力產(chǎn)生機(jī)制①參見(jiàn)“行政行為合法性與效力的關(guān)系——法治視角”部分。需要加以修正，此外還要引入一個(gè)法律效力審查機(jī)制，才能完整地描述法律效力的全部運(yùn)作：首先，法律效力的產(chǎn)生機(jī)制分為兩個(gè)步驟。第一步，行政機(jī)關(guān)做出一個(gè)行政行為，該行政行為產(chǎn)生一種現(xiàn)實(shí)的或潛在的作用；第二步，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的作用進(jìn)行評(píng)價(jià)，得出認(rèn)可或不認(rèn)可的結(jié)論。其次，法律效力的審查機(jī)制也分為兩個(gè)步驟。第一步，行政機(jī)關(guān)做出一個(gè)行政行為，該行政行為產(chǎn)生一種現(xiàn)實(shí)的或潛在的作用；第二步，審查機(jī)關(guān)根據(jù)法律對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的作用進(jìn)行評(píng)價(jià)，得出認(rèn)可或不認(rèn)可的結(jié)論。審查機(jī)關(guān)的認(rèn)定可以直接否定行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，因?yàn)榍罢呔哂懈鼜?qiáng)的管轄。

或許我們可以進(jìn)一步追問(wèn)：美濃部達(dá)吉和梅耶這一思路的根據(jù)是什么？行政機(jī)關(guān)對(duì)于自己行為的合法性認(rèn)定為何具有拘束力？美濃部達(dá)吉提到了國(guó)家意志，但只是放在國(guó)家與公民之間關(guān)系中討論，有意無(wú)意間觸及了這個(gè)問(wèn)題，卻并未將其點(diǎn)破，不免“隔靴搔癢”。相反，梅耶卻清晰地探討過(guò)這個(gè)問(wèn)題。

梅耶指出，行政行為有兩種，“一種是行政機(jī)關(guān)只是像法官一樣做出將法律意志內(nèi)容作用于具體情況的決定；另一種是行政機(jī)關(guān)自行決定作出處置的情況”。②“這里更確切地說(shuō)是表現(xiàn)了一個(gè)從最嚴(yán)格的約束到最自由的活動(dòng)的等級(jí)序列?！保芬?，2002：88）后者包括若干種情形：其一，在法律保留或者明確規(guī)定范圍之外，行政行為自行發(fā)生作用，“除非有特別限制，行政行為本身就是依法具有決定性作用力的公權(quán)力”。其二，法律對(duì)行政機(jī)關(guān)作出概括性授權(quán)?！胺煽墒跈?quán)行政機(jī)關(guān)自行決定作出行政行為或作出創(chuàng)造性的補(bǔ)充，不是為了在具體情況下解釋法律，而是為了行政機(jī)關(guān)自己的意志表達(dá)。法律也可以決定某一類(lèi)行政行為全部由行政機(jī)關(guān)做出決定?！逼淙姓昧?。行政機(jī)關(guān)可以自行權(quán)衡集體利益、正義、目的性等。

這幾種情形中僅存在行政機(jī)關(guān)的意志，法律的意志付諸闕如。行政行為的法律效力確鑿無(wú)疑地來(lái)自行政機(jī)關(guān)意志，而行政機(jī)關(guān)意志與法律所體現(xiàn)的立法機(jī)關(guān)意志一樣，都是直接來(lái)自國(guó)家意志。“以國(guó)家名義并由專(zhuān)門(mén)為此而設(shè)置的機(jī)構(gòu)所表達(dá)的意愿，我們稱(chēng)之為國(guó)家意志。國(guó)家意志是以公權(quán)力為其后盾的。由于有公權(quán)力的作用，國(guó)家意志相對(duì)于臣民而言具有法定的強(qiáng)制力、超越于臣民之上并起決定作用。國(guó)家意志的這種作用力并不是一概等同的，而是基于不同的意志表達(dá)者而不同。各種機(jī)構(gòu)都具有不同的作用力，國(guó)家意志的作用力在更高等級(jí)的機(jī)構(gòu)則更強(qiáng)?！?/p>

由此可見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定自己行為合法的根據(jù)，不在于立法機(jī)關(guān)的法律，而在于行政機(jī)關(guān)自身所承載的那部分國(guó)家意志。國(guó)家意志在形成之初，就被分割為不同部分，配置給不同的國(guó)家機(jī)構(gòu)：立法機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，而后者尤以行政為重③在梅耶那里，執(zhí)行機(jī)構(gòu)包括司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)，相比之下，“法律在憲法形成之前已經(jīng)在司法中占據(jù)了支配地位，立法正是照此而確立其優(yōu)勢(shì)地位的”。（梅耶，2002：67）因此，司法機(jī)構(gòu)相對(duì)于立法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性顯得微乎其微。。行政權(quán)和立法權(quán)一樣，其合法性直接來(lái)自憲法，二者是從同一源頭奔流而出的兩條江河，梅耶不止一次地表達(dá)了這一意思。在討論“法律優(yōu)先”時(shí)，他寫(xiě)道：“司法是適用法律并服務(wù)于法律的……行政則是一種自行形成的國(guó)家意志，并不只是服務(wù)于法律，而是能自行從不同程度優(yōu)勢(shì)地位出發(fā)決定什么是正確的?！痹凇胺杀Ａ簟辈糠值挠懻撝校謱?xiě)道：“法律是司法活動(dòng)的必要基礎(chǔ)……行政活動(dòng)則不是這樣具有依附性。因此合乎憲法的法律只是對(duì)一些特別重要的國(guó)家事務(wù)而言是必要基礎(chǔ)。在其他所有方面對(duì)執(zhí)行權(quán)則無(wú)此限制，行政以自有的力量作用，而不是依據(jù)法律?！庇捎谛姓?quán)自身的合法性直接來(lái)自于國(guó)家意志，來(lái)自于整個(gè)政體的正當(dāng)性，因此其認(rèn)定自己行為合法并賦予其法律效力，就是自然而然的事情了。當(dāng)然，由于“立法權(quán)相對(duì)于執(zhí)行權(quán)有更優(yōu)勢(shì)的地位”，因此“以法律形式出現(xiàn)的國(guó)家意志依法優(yōu)先于所有以其他形式表達(dá)的國(guó)家意志；法律只能以法律形式才能廢止，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達(dá)，或使之根本不起作用”。“法律優(yōu)先”正是撤銷(xiāo)訴訟制度得以存在的憲法上的依據(jù)。

法國(guó)學(xué)界也認(rèn)為行政行為的法律效力源于行政權(quán)自身的本質(zhì)，但在闡釋上又不同于德國(guó)學(xué)界。比如在狄驥看來(lái)，盡管行政機(jī)關(guān)可以自行確定自己行為合法，并且其中也體現(xiàn)了統(tǒng)治者意志，但由于這種意志不過(guò)是“物質(zhì)上、宗教上、經(jīng)濟(jì)上、精神上、智力上或數(shù)量上最強(qiáng)的人”的意志④“在稱(chēng)為國(guó)家的一切社會(huì)集團(tuán)中，不論是最原始的和最商單的，還是最文明的和最復(fù)雜的，永遠(yuǎn)可看到一個(gè)一致的事實(shí)：比他人強(qiáng)大的個(gè)人企圖并且能夠把自己的意志強(qiáng)加于他人?！保ǖ殷K，1959：467），本身不足以提供合法性，因此還需附加一個(gè)外在客觀法的限制：“統(tǒng)治者和其他人一樣，都是個(gè)人；因此他們同各該集體的一切成員一樣，都應(yīng)服從這個(gè)集團(tuán)的客觀法⑤“法不是國(guó)家的一種產(chǎn)物，它是在國(guó)家之外存在的，法的概念完全不隸屬于國(guó)家的概念，而法津規(guī)則強(qiáng)加于國(guó)家，正和它強(qiáng)加于個(gè)人的情況一祥。”（狄驥，1959：77）”體現(xiàn)客觀法者才是行政權(quán)，才能自我確認(rèn)其法律效力，狄驥宣稱(chēng)：“意志不創(chuàng)造法律地位，而把效果同表示聯(lián)系起來(lái)的卻是客觀的法律?！眾W里烏則論證道：在行政制度高度發(fā)達(dá)的法國(guó)，“公共事業(yè)就成為了居民的一種日常需要，成為公民生活的一個(gè)組成部分”，“為了保障公共事業(yè)的連續(xù)性，公民們同意給予中央化的行政部門(mén)一些公共權(quán)力的特權(quán)”。這些特權(quán)的核心宗旨就是認(rèn)定自己行為合法并賦予其法律效力，“公共行政通常自己主持公道”。

在英國(guó)，行政機(jī)關(guān)自我確認(rèn)合法性、賦予法律效力的實(shí)例也并非不存在。戴雪試圖將一切行政系統(tǒng)的行為納入司法審查，盡管韋德也繼承了這一法治觀念，但這種繼承并非無(wú)條件的，而是做了一些修正。除了留意到卷宗表面上的錯(cuò)誤僅僅是可無(wú)效者外，韋德還給行政特權(quán)留足了相應(yīng)的空間。雖然法治的含義之一是法律必須平等地對(duì)待政府和公民，但“既然每個(gè)政府必須擁有特別權(quán)力，很顯然，就不可能對(duì)兩者同樣的對(duì)待。法治所需要的是，政府不應(yīng)當(dāng)在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)”。

［1］姜明安主編.行政法與行政訴訟法［M］.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000.

（責(zé)任編輯 劉強(qiáng)）

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1671-0681（2014）04-0145-06

陳義和，男，中國(guó)宗教協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。導(dǎo)言：?jiǎn)栴}的提出

2014-04-18