王立新

（重慶人文科技學(xué)院法學(xué)院，重慶，401524）

社會(huì)管理創(chuàng)新的行政法治理路徑探究
——以NGO非政府組織為分析視角

王立新

（重慶人文科技學(xué)院法學(xué)院，重慶，401524）

NGO等新興社會(huì)組織在補(bǔ)充和協(xié)調(diào)政府職能、為社會(huì)提供多層次服務(wù)、推進(jìn)政府改革、促進(jìn)社會(huì)資源有效利用等方面可以起到較為重要的作用。在社會(huì)管理創(chuàng)新過程中，充分發(fā)揮行政法的治理功能是目前行政法領(lǐng)域值得研究的重要課題。本文以NGO組織在社會(huì)管理創(chuàng)新中的重要功能為視角，以點(diǎn)帶面的分析了NGO組織的推動(dòng)行政法治功能，提出了行政法的規(guī)制路徑。

社會(huì)管理創(chuàng)新；NGO組織；行政法治理

隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，NGO逐漸進(jìn)入公眾視野并得到社會(huì)認(rèn)可。NGO是一種新型的社會(huì)組織，是指利用非國有資產(chǎn)進(jìn)行舉辦的，不以盈利為目的去從事社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的一類新型的社會(huì)組織。NGO（Non-Government Organization）即非政府組織，其首先出現(xiàn)于歐美發(fā)達(dá)國家，當(dāng)前已經(jīng)形成了較為成熟的發(fā)展路徑和活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)。NGO在提公共產(chǎn)品、公益服務(wù)、協(xié)助政府、監(jiān)督公義和扶持弱勢等方面所起著的作用越來越明顯，法學(xué)界對此類問題研究成果頗豐。然而，諸多研究主要是從民法角度展開，從行政法角度進(jìn)行研究較少，事實(shí)上，行政法與社會(huì)固有的密切關(guān)系使其在社會(huì)管理創(chuàng)新中更夠發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)制功能。

一、行政管理方式:許可向登記轉(zhuǎn)變

雙重管理是行政改革前，政府對社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)及NGO等社會(huì)組織采取的管理方式。雙重管理體制的生成有其特定的歷史背景，在我國的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《行政許可法》等法律或者相關(guān)條例中有明確的規(guī)定。這就是行政管理方式上的雙重許可制度。在該制度下，NGO的成立須經(jīng)歷“審查同意”和“依法登記”兩項(xiàng)程序：業(yè)務(wù)主管單位先做出程序?qū)彶椋诖嘶A(chǔ)上做出是否同意的決定，然后向登記主管機(jī)關(guān)提出申請，依法對其進(jìn)行登記。其中，業(yè)務(wù)主管單位一定需要根據(jù)《行政許可法》的條規(guī)對申請人的申請進(jìn)行確認(rèn)許可，而民政部門（登記主管機(jī)關(guān)）則須依據(jù)《行政許可法》的登記許可條例來做出是否許可登記的作為。按照《行政許可法》的立法本意，登記是行政管理中的行政確認(rèn)而非行政許可。因?yàn)楹芏嘈袨槿绻毻ㄟ^行政許可，便是對民權(quán)的無端干涉，不利于達(dá)到社會(huì)管理的目的。不過，有一些特定的登記不是確認(rèn)，而是涉及到實(shí)體權(quán)利。比如社會(huì)團(tuán)體登記、民辦非企業(yè)登記，有關(guān)法律要求登記申請人按照設(shè)定程序向登記機(jī)關(guān)提交文件資料，符合條件的允許登記，并會(huì)被賦予新的民事權(quán)利。在這種情況下，登記已經(jīng)不再是進(jìn)行民權(quán)確認(rèn)，而是相關(guān)民事行為獲得合法性必須經(jīng)過的程序，以便其民事行為以及民事權(quán)利能夠得到合法性認(rèn)可。換句話說，這種情況下的民事行為未經(jīng)登記便是非法，將會(huì)面臨追責(zé)的法律后果。也就是說，該種登記的法律性質(zhì)是行政許可。［1］

雙重管理制度在實(shí)際操作中對民事行為造成了諸多不當(dāng)干預(yù)，在深化行政改革、提升政府效率要求逐漸增強(qiáng)的今天，雙重管理制度也必然被改革甚至被廢除。雙重管理制度是舊時(shí)代“統(tǒng)治”傳統(tǒng)在今天的延續(xù)，它反映了行政權(quán)力渴望對非民辦企業(yè)進(jìn)行管制的主管心態(tài)。從本質(zhì)上講，雙重管理體制錯(cuò)誤地放置了政府與社會(huì)組織的關(guān)系，將二者對立起來。［3］行政機(jī)關(guān)的審批不僅僅限制了社會(huì)組織成立的絕對自由，更是限制了其相對自由，因?yàn)槿绻姓C(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)主管機(jī)構(gòu)惡意操作法律或者利用話語權(quán)優(yōu)勢自定規(guī)則，那么就會(huì)對那些符合法定條件的申請者構(gòu)成不良障礙。這樣，合法的社會(huì)組織的生態(tài)就會(huì)惡化，并可能導(dǎo)致非良性社會(huì)組織的存在空間擴(kuò)大。在行政實(shí)踐中，也有一些行政業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)為了規(guī)避行政風(fēng)險(xiǎn)，而對社會(huì)組織的申請采取消極態(tài)度，這雖然可能并未違法操作，但也同樣會(huì)限制社會(huì)組織在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中作用的發(fā)揮，同樣不利于社會(huì)進(jìn)步。

《工商企業(yè)登記管理?xiàng)l例》（1982）對工商企業(yè)的籌建申請及登記申請的申請程序作出了規(guī)定，程序繁瑣而冗雜，其嚴(yán)格限制了工商企業(yè)經(jīng)營行為的正常展開。在引入現(xiàn)代企業(yè)制度后，《公司登記管理?xiàng)l例》等法律對必須報(bào)經(jīng)審批的項(xiàng)目做出了特別的限制規(guī)定，而對哪些沒有特別規(guī)定的項(xiàng)目，可以直接到登記部門進(jìn)行登記。當(dāng)然，我國企業(yè)法人制度已基本完成了現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變，但是我國對于民辦非企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)組織的審批等級制度則仍然帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代特征。然而，主管機(jī)關(guān)審批的有關(guān)規(guī)定是不必要的，因?yàn)椤兜怯浌芾項(xiàng)l例》對于社會(huì)組織的活動(dòng)原則以及可以進(jìn)入的相關(guān)領(lǐng)域都有明確規(guī)定，登記管理機(jī)關(guān)只需依據(jù)政策性指導(dǎo)文件決定是否予以登記即可，審批環(huán)節(jié)大可不需。［4］

對于如何對待非營利組織，可以借鑒歐美等發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)。歐美發(fā)達(dá)國家中，結(jié)社自由成為一項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)不可更改的原則。在這個(gè)些國家，NGO成立的合法性前提并非是否登記來決定的。以美國為例，公民或者社會(huì)團(tuán)體成立NGO可以選擇注冊，也可以選擇不注冊，這項(xiàng)自由和權(quán)利被認(rèn)為是固有而不可被侵犯的。不過，值得說明的是，如果NGO要想獲得稅收等方面的優(yōu)惠，則需要經(jīng)過復(fù)雜的申請程序已獲得批準(zhǔn)。而對于這些社會(huì)組織的管理，美國采取的是事后追懲制，即當(dāng)NGO違反法律的時(shí)候，行政管理機(jī)關(guān)同樣會(huì)對其進(jìn)行告訴。大陸法系國家則采取了幾乎完全不同的管理方式：事先預(yù)防及控制。對NGO進(jìn)行事先登記甚至審批就是與這種管理思想相配套的制度。

根據(jù)我國《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，登記管理機(jī)關(guān)須對NGO進(jìn)行監(jiān)督監(jiān)察，對于其運(yùn)行中出現(xiàn)的違反本條例的行為要進(jìn)行多種措施的行政處罰；而業(yè)務(wù)主管單位則需要對NGO提供法律及政策指導(dǎo)，并協(xié)助行政機(jī)關(guān)及相關(guān)監(jiān)察結(jié)構(gòu)對NGO的違法行為進(jìn)行查處。從該條例的規(guī)定，可以看出，NGO要接受業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)與登記管理機(jī)關(guān)的雙重管理及監(jiān)督。這種表面上雙重管理可以強(qiáng)化NGO對法律法規(guī)和政策的遵守。然而，在實(shí)際操作中，多部門的職能相互覆蓋甚至相互沖突，而這不僅僅會(huì)導(dǎo)致政出多門、相互推諉等行政管理亂象，而且會(huì)加重了NGO的運(yùn)行負(fù)擔(dān)，不利于他們在法律范圍內(nèi)自由的發(fā)揮擁有功能。［6］相比較于工業(yè)及商業(yè)企業(yè)，NGO在雙重管理體制下的自由度要低得多，主要表現(xiàn)在登記注冊、年度檢查以及其他雜亂的常規(guī)管理等方面。而由于部門主義的影響，工商財(cái)稅、業(yè)務(wù)主管以及登記管理等部門之間在政策協(xié)調(diào)、信息互享、行動(dòng)配套等方面的表現(xiàn)很混亂，而這無疑會(huì)讓NGO疲于各種監(jiān)管或者掣肘，從而導(dǎo)致其業(yè)務(wù)活動(dòng)無所適從。而根據(jù)NGO的反饋，多重管理體制不但沒有達(dá)到對社會(huì)組織的監(jiān)管初衷，也沒有給NGO的活動(dòng)帶來益處，而更多地則是麻煩甚至刁難。而這就使得NGO尋求其他政策出路。NGO組織注冊時(shí)使用工商企業(yè)名分就是這種出路之一。但問題是，工商企業(yè)是按照市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值觀和思想來運(yùn)行的，但是部門產(chǎn)品和服務(wù)是不可能依靠市場來提供的，它們必須有非營利性的組織來提供，而政府由于能力有限，不可能提供所有社會(huì)所需要的服務(wù)，這就需要NGO的補(bǔ)充。這在歐美等市場經(jīng)濟(jì)十分發(fā)達(dá)的國家同樣如此，它們鼓勵(lì)公立或者私立的NGO為社會(huì)提供公共產(chǎn)品及公共服務(wù)。

二、行政理念創(chuàng)新：從管理控制到扶助培育

與事業(yè)單位不同，NGO等民辦非企業(yè)單位并非政府的天然伙伴。而對于NGO采取何種管理方式，是管理控制還是扶助培育，在中國等社會(huì)組織相關(guān)法規(guī)沒有健全的國家，主要由行政單位自由裁量，由行政單位去對他們的社會(huì)治理作用進(jìn)行認(rèn)定。我國現(xiàn)行的關(guān)于NGO的最重要的法律是《中國人民共和國民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》。該條例不是基于社會(huì)自治或者組織自由的原則制定的，而是著眼于應(yīng)對“中國政治及社會(huì)穩(wěn)定的重大隱患”。在這樣的立法思想下，要行政機(jī)關(guān)對NGO等社會(huì)組織進(jìn)行鼓勵(lì)與扶持顯然是不現(xiàn)實(shí)的，從條例中大量的“必須”、“不可”及“不得”等詞就可見監(jiān)管和處罰等行政思維沒有改變。

盡管NGO等社會(huì)組織在我國沒有可與歐美等發(fā)達(dá)國家相比擬的法律及政策環(huán)境，但是黨及中央政府對NGO組織的正面作用已經(jīng)越來越認(rèn)可。2013年的十八屆三中全會(huì)順勢作出了鼓勵(lì)NGO等社會(huì)組織在教育、科技、文化以及社會(huì)救助等較多領(lǐng)域發(fā)揮更大作用的部署。對于NGO等社會(huì)組織，政府主要應(yīng)該在兩方面鼓勵(lì)和扶持其發(fā)展：尊重和維護(hù)其合法權(quán)益；鼓勵(lì)和扶持NGO發(fā)展成協(xié)同政府治理社會(huì)的重要力量。

（一）尊重并保障NGO的合法權(quán)益

按照現(xiàn)行的《民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，NGO組織是不可以從事盈利性活動(dòng)的。事實(shí)上，NGO的運(yùn)行也需要資源和成本，因此對于服務(wù)對象收取一定的費(fèi)用是合理也是必須的。然而，一些地方的業(yè)務(wù)主管部門按照上述條例對那些開展收費(fèi)服務(wù)的NGO簡單地以“開展違法經(jīng)營活動(dòng)”進(jìn)行處罰。這種處理方式顯然是粗暴而不合邏輯的。因?yàn)檫@種由于監(jiān)管部門片面理解“非營利性”而做出的監(jiān)管措施嚴(yán)重打壓了社會(huì)力量自治的積極性，也打壓了社會(huì)公益力量的積累。那么，對于NGO組織最重要的活動(dòng)原則“非營利性”要如何理解才是正確和合理的呢？非盈利是指NGO等組織不得以獲取利潤為目的。也就是說，NGO的運(yùn)行必須遵循“非分配性原則”。但是，《民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例》規(guī)定它們不得從事經(jīng)營性質(zhì)的活動(dòng)，這種規(guī)定容易產(chǎn)生歧義，不夠精確。事實(shí)上，NGO也需要獲取社會(huì)資源，這些資源的來源有很多途徑，一部分是來自社會(huì)的捐贈(zèng)，另一方面則需要NGO通過其他盈利性經(jīng)營來獲取?？梢?，NGO在某些活動(dòng)上是可以盈利的。因此，對NGO的非盈利原則的定義應(yīng)該是“從事社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的非盈利”，而非“從事非盈利的社會(huì)服務(wù)”。所以，從法理上講，“（NGO等）民辦非企業(yè)單位不得從事盈利性經(jīng)營活動(dòng)”的禁止性規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢除。而為了防止NGO非法利用所獲取的資源，可以做出這樣的規(guī)定：NGO組織的資產(chǎn)不得由組織舉辦者、理事、監(jiān)事以及其他從業(yè)人員分配，而應(yīng)該用于章程所規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)。這就保證了NGO“非分配原則”的落實(shí)。

（二）鼓勵(lì)并扶持NGO的發(fā)展

由于我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，社會(huì)也在不斷進(jìn)步，NGO的活動(dòng)近年來越來越受到公眾的關(guān)注。但是相對于社會(huì)的需要，NGO的數(shù)量仍然明顯不足，且呈現(xiàn)出明顯的地域及行業(yè)差距。例如，2012年年底，上海浦東登記在冊的NGO組織有280家，而其中近7成分布在教育領(lǐng)域，在社會(huì)救助領(lǐng)域則只有4家。在北京和廣州等發(fā)達(dá)地區(qū)，NGO的行業(yè)分布也呈現(xiàn)出這樣的特征：一些領(lǐng)域飽和，而一些領(lǐng)域則遠(yuǎn)未充分發(fā)展，甚至有些領(lǐng)域呈空白狀。就當(dāng)前我國NGO的行業(yè)分布來看，在科技、文化、衛(wèi)生及社會(huì)緊急救助等領(lǐng)域的NGO大約只占NGO總數(shù)的1%。至于這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因，既有民間組織發(fā)展緩慢、由易到難的規(guī)律有關(guān)，也與公眾對NGO的認(rèn)識(shí)有偏見有關(guān)，甚至也與相關(guān)部門的立法限制及利益沖突有關(guān)。而從地域角度來看，NGO組織主要集中在大城市，而縣級城市及鄉(xiāng)村則幾乎呈空白狀。在大城市，由于NGO的過度領(lǐng)域集中，甚至出現(xiàn)NGO之間的無序競爭，造成部分公益資源的浪費(fèi)。也正因如此，NGO的發(fā)展才需要政府的扶持：從地域、領(lǐng)域和行動(dòng)規(guī)則等方面進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范。

在政府能力有限以及公民社會(huì)逐漸成長起來的社會(huì)背景下，鼓勵(lì)社會(huì)資源進(jìn)入公益服務(wù)領(lǐng)域不僅僅有助于更大范圍的幫助弱勢群體，也有利于社會(huì)資源的有效利用，而且可以有效疏散社會(huì)矛盾。但是，當(dāng)前很多地方既缺乏法律法規(guī)，也缺乏政策對NGO的支持和鼓勵(lì)。政府在稅收等方面對NGO組織的優(yōu)惠難以體現(xiàn)，NGO的生存主要來自于民營企業(yè)的資助及社會(huì)捐贈(zèng)，導(dǎo)致它們的生存現(xiàn)狀尤其是財(cái)務(wù)充裕度十分堪憂。主要原因在于國家對NGO的針對性立法明顯不足。目前相關(guān)法律只有《民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例》、《民辦教育促進(jìn)法》以及《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》等。而對NGO組織相關(guān)的稅收、貸款、用地、職工社保等沒有明確規(guī)定也沒有配套的政策。NGO基本上處于可以存在、政府可管也可不管的狀態(tài)。

NGO發(fā)展已經(jīng)較為成熟的國家都對這類組織進(jìn)行了針對性立法，以促進(jìn)、保障和規(guī)范其發(fā)展。我國法學(xué)界對NGO的專門制定提出了很多呼吁和可行的建議。當(dāng)前我國政治領(lǐng)域的改革強(qiáng)調(diào)政府職能的轉(zhuǎn)變和轉(zhuǎn)移，在此背景下，NGO等組織可以在社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域取代或者協(xié)調(diào)政府。而政府則應(yīng)該通過立法在稅收等方面鼓勵(lì)和支持NGO的發(fā)展。［5］比如，可以制定《社會(huì)組織促進(jìn)法》，將NGO組織納入社會(huì)組織的管理范圍，在服務(wù)提供、資金使用、組織規(guī)范等方面制定針對性規(guī)定。

為了扶持NGO的發(fā)展，還可以嘗試服務(wù)購買、閑置國有資產(chǎn)出租轉(zhuǎn)讓、社會(huì)組織孵化等形式。以服務(wù)購買為例，政府可以將部分非要害服務(wù)委托給NGO，由其生產(chǎn)服務(wù)，然后政府購買提供給公眾。這不僅僅可以降低政府規(guī)模，而且可以提升服務(wù)的質(zhì)量。［6］

三、行政主體地位：由相對人到伙伴

西方國家將NGO等社會(huì)組織視為治理社會(huì)的伙伴，而與NGO建立伙伴關(guān)系也成為西方政府向社會(huì)提供公共服務(wù)的重要方式。以德國為例，該國政府將社會(huì)住房、人力培訓(xùn)、家庭護(hù)理、養(yǎng)老及兒童照顧等領(lǐng)域委托給NGO，由它們向公眾提供這些服務(wù)，而政府要做的就是對各個(gè)NGO進(jìn)行監(jiān)督和質(zhì)量評比?？梢?，在這些高福利國家，NGO等社會(huì)組織正在成為社會(huì)管理的主體。［7］

從行政法律關(guān)系主體的角度來看，NGO在社會(huì)治理中的角色正在由行政相對人轉(zhuǎn)向行政主體。而一些非盈利的學(xué)術(shù)研究團(tuán)體由于其能夠提供的服務(wù)非常寶貴而特殊，正積極參與政府決策，為政府決策提供專業(yè)的咨詢服務(wù)。這樣的NGO毫無疑問會(huì)推進(jìn)政府決策的民主化及科學(xué)化，而且有助于整個(gè)社會(huì)資源特別是智力資源的有效利用。另外，NGO成為社會(huì)管理的主體，也可以滿足社會(huì)多樣的需求。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界中社會(huì)成員的需求是多種多樣的。如果由政府來提供公共產(chǎn)品，那么基于公平等角度的考量，政府只會(huì)以統(tǒng)一而規(guī)范的方式進(jìn)行。而一旦該項(xiàng)服務(wù)由NGO來提供，不同層次、不同訴求的公共服務(wù)可以有不同側(cè)重的NGO來負(fù)責(zé)。［8］

我國自改革開放以來，逐漸推出一些領(lǐng)域，通過國企改革等措施使得社會(huì)可以越來越多的自主參與社會(huì)管理。盡管中國不可能立刻就像歐美等發(fā)達(dá)國家那樣立刻讓NGO成為社會(huì)管理的主體，但這種趨勢將會(huì)越來越明朗。根據(jù)民政部門的數(shù)據(jù)，我國的NGO每年以高達(dá)15%的增長速度在迅速發(fā)展，截止到2012年年底，注冊的志愿者應(yīng)該可以超過2500萬人，而在冊的新型社會(huì)中組織則有20萬個(gè)以上。［9］這些組織在科技、教育、社會(huì)救助等領(lǐng)域正在發(fā)揮著重要力量。這些NGO在推動(dòng)政府與公眾互動(dòng)等方面的作用也日益受到重視。而政府也由于有這些組織的協(xié)助，在提供服務(wù)和行政效率等方面的進(jìn)步也得到了公眾的肯定。實(shí)踐證明，政府與NGO建立合作伙伴關(guān)系的必須而且也是可能的。

四、結(jié)語

總之，NGO等新興社會(huì)組織的出現(xiàn)對我國的社會(huì)治理具有重要作用，已經(jīng)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，有助于促進(jìn)行政法治與提升整個(gè)社會(huì)的管理水平。因此，政府與NGO形成伙伴關(guān)系是社會(huì)進(jìn)步的必然要求，NGO的發(fā)展必然會(huì)推動(dòng)政府加快改革的步伐，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理理念的根本轉(zhuǎn)變，改變社會(huì)管理主體的現(xiàn)有格局，以更好地發(fā)揮行政法在社會(huì)管理創(chuàng)新中的引導(dǎo)與規(guī)范功能。

［1］梁亮.法治政府建設(shè)下的內(nèi)部行政法治——以公務(wù)員制度的完善為視角［J］.沈陽大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（06）.

［2］郝樹韞.構(gòu)建新型社會(huì)管理格局的法律思考［J］.長春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007，（02）.

［3］賈愛萍，薛鳳英.關(guān)于行政法治文化理念的思考［J］.烏魯木齊職業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2003，（01）.

［4］陸文榮.社會(huì)管理:作為實(shí)踐和概念［J］.社會(huì)科學(xué)管理與評論，2011，（02）.

［5］孫彩紅.試論社會(huì)管理創(chuàng)新和公民參與的作用及實(shí)現(xiàn)［J］.蘭州學(xué)刊，2011，（06）.

［6］湛中樂，蘇宇.社會(huì)管理創(chuàng)新與行政法形態(tài)之變革［J］.行政法學(xué)研究，2012，（01）.

［7］石佑啟，張水海.從社會(huì)管理創(chuàng)新角度看城市管理領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)制度的完善和發(fā)展［J］.行政法學(xué)研究，2012，（01）.

［8］沈開舉，程雪陽.比例原則視角下的社會(huì)管理創(chuàng)新［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2012，（02）.

［9］法治發(fā)展與社會(huì)管理創(chuàng)新［J］.政治與法律，2012，（04）.

（責(zé)任編輯 李保林）

D922.1

A

1671-0681（2014）04-0159-03

王立新（1969-），男，湖北巴東人，法學(xué)碩士，重慶人文科技學(xué)院法學(xué)院副教授、思政系主任。

2014-04-21