謝夢

摘要：量刑具有廣義和狹義概念，研究刑罰目的理論對量刑具有重要意義。對刑罰目的的不同認識，會導致不同的量刑標準。

關鍵詞：刑罰理論；量刑；報應理論；預防理論

中圖分類號：D901 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2014）03-0273-03

一、研究“刑罰理論的量刑意義”的必要性

1.基本概念的厘清——何為“量刑”。越是基礎的，就越是前沿的。在討論“研究‘刑罰理論的量刑意義的必要性”這個問題之初，應當首先厘清“量刑”的基本概念。關于量刑的概念，爭議較大。例如，日本有關量刑的定義，量刑又稱刑罰的量定，從狹義上講，就是裁判所對特定的行為者宣告科以特定的刑罰；從廣義上講，指該種特定刑罰的選擇決定的“刑罰適用”的整個過程，廣義的量刑除包括狹義的量刑之外，還包括緩刑和免刑、保護觀察等處分的裁量。1]臺灣有關學者認為，量刑又稱科刑。指裁判官依犯人犯罪的情狀，在法定刑或處斷刑的范圍內科以較輕或較重之刑?？菩贪ㄟx科和酌科兩種情形。2]綜合上述各家之長，本文較為贊同的概念是，量刑有廣義狹義之分，狹義的量刑，是指人民法院對具休的犯罪分子依法裁量、決定特定的刑罰的審判活動；廣義的量刑，是指人民法院選擇決定給予犯罪分子以特定刑罰或免予刑罰的整個過程，它除了包括狹義的量刑外，還包括免刑和緩刑的裁量。

2.研究“刑罰理論的量刑意義”的必要性——刑罰目的理論對量刑具有重要意義。刑事審判活動的兩個基本環(huán)節(jié)，一是定罪，二是量刑，定罪是量刑的基礎和前提。但就一般人的生活經驗而言，對于普通民眾，從某種程度上而言，相比較于定罪（到底是什么罪名？），他們更加關心量刑（到底要做多少年監(jiān)牢？能不能提前放出來？），因為犯罪事實已經發(fā)生，犯罪類型的名稱相比較他們即將被剝奪的權利、自由、金錢甚至生命而言，稍顯遜色。每一個公民都有可能犯罪，如何量刑關系到每一個公民最寶貴的權利，甚至生命，因此量刑應當謹慎而為，確保相對的公平。刑罰目的理論對量刑具有重要意義，研究刑罰目的理論的量刑意義是具有必要性的。現代國家的刑罰目的觀，并不是也不可能是每一個公民個人刑罰目的觀的簡單相加，而是借由國家的所確立的刑罰制度所反映出來的刑罰目的觀。在量刑的過程中，刑罰目的對刑罰法律制度的具體適用，有重要作用。因為法定刑多為相對確定的法定刑，針對某一犯罪規(guī)定可以選擇的刑種和量刑幅度，法官根據犯罪情節(jié)和不同的狀況，具體選擇并確定宣告最終判決的刑罰，這就給予了法官自由裁量權。法官在法定的量刑幅度內確定刑罰時，特定的刑罰目的限制了法官的自由裁量權，使其不致淪為恣意，使得法官可以對具體的案情作出相對確定的宣告刑。

二、傳統(tǒng)的刑罰目的的理論簡要綜述

刑罰的目的是一個國家制定刑罰、適用刑罰和執(zhí)行刑罰所追求的客觀效果；量刑的任務在于選擇最為適當的宣告刑，以達成刑罰的目的，因此，厘清量刑問題時，就應首先關注刑罰目的理論。基于不同的刑罰目的理論，會產生不同的量刑結果。刑罰目的理論是不同刑法學說流派爭論的一個焦點問題，圍繞著刑罰目的理論發(fā)展出了各種理論和觀點，形成了豐富而多樣的論述。學術界在對刑罰目的的理論長期的研究中，逐漸形成了強調對已發(fā)生犯罪的“報應論”、強調對未發(fā)生犯罪的“預防論”及在報應與預防之間進行調和的“一體論”三大相對固定的學說流派：絕對支持報應作為刑罰目的、反對預防作為刑罰目的的構成報應論流派；絕對支持預防作為刑罰目的、反對報應的構成預防流派；而在報應和預防之間尋求統(tǒng)一和互補的構成一體論流派。三大流派各有一批堅定的學者支持，互相之間的分歧也比較明顯。我國《刑法》第61條中規(guī)定，量刑“應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度”進行，正是刑罰目的理論的量刑意義在法律條文中的集中體現。

1.刑罰目的之報應論。（1）簡述報應論的基本含義。根據西田典之教授在其《刑法總論》中的定義：“報應刑的含義是，人本來就具有復仇的本能，國家的刑罰就是代行復仇的，或者說是對實施犯罪這種惡行的一種社會的反作用，簡而言之就是對惡行的惡報。因此，以報應為特色的刑罰內容，本質上是一種禍害或痛苦，另外，適用刑罰也并非是要產生預防效果，適用刑法本身就是正義的要求，也是其目的之所在，刑罰正當化的根據就在于此。這就是所謂的‘絕對報應刑論?！盵3]這種報應論的源流，可以追溯到德國的康德和黑格爾的唯心論哲學。由于康德認為不能把人作為實現目的本身的手段來對待，因此，為了改造犯人自身、為了市民社會的安全、為了促進其他人的善行，這都不能成為科處刑罰的理由。一般來說，只有某人犯罪，才是對其適用刑罰的理由，應當把作為正義要求的報應視為刑罰的根據。按照康德所述：“在市民社會，即便是根據所有成員的合意社會要解散時，也應當把監(jiān)獄中最后的殺人犯處死刑之后才解散……”[4]黑格爾認為，犯罪是對法的否定，刑罰是所謂否定之否定，為了發(fā)的回復而適用刑罰是正當的?？档?、黑格爾這樣的觀點，可以說是一種回顧性刑罰觀，把報應本身作為刑罰正當化的根據的所謂絕對報應刑論，一方面采取如果犯罪就要受刑罰處罰的必罰主義，但另一方面又與“以牙還牙，以眼還眼”這種同害報復的原理相結合，無形之中就使罪行均衡原則成為一種等比例原則。（2）報應論的歷史演進與學說分流。報應主義的觀點由來已久，自康德、黑格爾以來，在歷史發(fā)展過程中也產生了各種各樣的報應觀。他們的主要區(qū)別體現在報應的依據上有所不同：依據宗教教義的報應是宗教報應，依據道德原則的報應是道德報應，依據法律規(guī)定的報應是法律報應。而關于報應的各種觀點的發(fā)展趨勢，并非是簡單地按照“本能報應”——“宗教報應”——“道德報應”——“法律報應”的線索直線進化發(fā)展，而是從簡單到復雜。新的報應觀的出現并未消除舊有的報應觀，從而使不同的報應觀點在現實中都有反應。然而，就本文所討論的現代刑罰制度的報應理念角度來看，隨著自力救濟轉化為公力救濟和刑罰權專屬于國家，作為自力救濟和本能體現的報復主義的報應觀已經不合時宜了。另外，隨著國家的世俗化和新教理念的出現，宗教報應也逐漸被排除出國家的刑罰目的觀之外。因此，占據刑罰制度的報應觀無疑主要是道德報應論和刑罰報應論。endprint

2.刑罰目的之預防論。（1）簡述預防論的基本含義。根據西田典之教授在其刑法總論中的定義，一般預防論如下：“一般預防論中的一種觀點認為，通過刑罰的預告乃至現實的處罰，使?jié)撛诘姆缸锶诉h離犯罪，由此而產生抑止犯罪的效果。這被稱之為‘威嚇的一般預防理論（也稱為消極的一般預防論）。特殊預防論則是：“以預防犯罪人自身將來再犯罪來說明刑罰的抑制效果的理論觀點。也就是說，犯罪人事實上至少在監(jiān)獄關押期間已不可能犯罪（隔離效果），并且通過在監(jiān)獄內的教育、職業(yè)訓練等使之再社會化或回歸社會的星星，以防止其在犯罪，從而產生特別預防的效果。”[5]（2）預防論的思想基礎。預防論的思想基礎是目的刑思想和功利主義思想。目的刑思想淵源已久，但是其首提倡者是德國刑罰學者李斯特。1882年李斯特在馬爾布赫大學發(fā)表的“刑罰目的思想”中第一次提出了目的刑主義，目的刑用來“表示以保護法律利益為目的的保護刑罰”。[6]從其法益目的論中可以看出，李斯特受耶林的目的法學和利益法學的影響頗深，這也導致了他把刑罰目的僅狹義理解為法益保護。而用來保護法益的刑罰方法，在李斯特看來就是以預防未來犯罪的發(fā)生為目的，采用一般預防和特別預防相結合的方式，剝奪犯罪人的利益。李斯特把報應視為基于原始復仇的需要轉變的觀念，因為刑罰已經從原始報復的本能轉變到具有社會屬性和國家屬性的目的性行為，這種目的只能是預防犯罪以保護法益。所以，李斯特排斥報應作為刑罰目的，并將之與刑罰目的觀相對，前提是他把刑罰之目的僅僅限定為保護法益，而把報應視為落后的觀念，對刑罰來說不再重要，對刑罰目的來說也不必要。因此，李斯特的目的刑主義是我們這里狹義上理解的刑罰目的，使之排除了報應論之外的刑罰目的，即預防犯罪以保護法益。[7]此外，李斯特的目的性思想所強調的預防，雖然以特別預防為主，但是并沒有排斥一般預防的思想。因為兩者不可偏廢，可以兼容，[8]所以他認為：“特殊預防的思想應當置于首位，而又不應當取消一般預防，只以‘保護刑或‘目的刑取代‘報應刑。”[9]功利主義對刑罰目的的影響其實可以歸結為兩個認識：一是刑罰要實現對社會幸福的功利性保護，就必須預防犯罪之惡發(fā)生，主要是采用一般預防的方式，這是刑罰的功利目標；二是刑罰要實現一般預防的目的，就必須符合功利原則，首先達到刑罰之苦大于刑罰之利的程度，實現刑罰的威懾性，這是刑罰的功利機制，以此排除更大的犯罪之惡的可能性，達到刑罰的效益性。因此，功利從一個層面上說是刑罰目標，從另一個層面上說是刑罰機制。正如邊沁總結：就刑罰的法律來說，前者就是指刑罰用來預防犯罪這種真正之惡達到幸福的功利目的，后者就是指通過苦樂的功利機制威懾犯罪，使得刑罰具有效益性。由前面的分析可知，無論代表英美法系的邊沁刑罰功利主義還是代表大陸法系的李斯特目的刑思想，盡管在側重點上有所不同（前者側重一般預防，后者側重特別預防），他們所得出的刑罰目的的相同點都是預防犯罪，也都認為預防犯罪包括一般預防和特別預防。

三、刑罰目的理論對量刑的影響

1.報應理論對量刑的影響。報應刑理論認為，刑罰之所以是正當的，就在于它是對犯罪的報應。刑罰權的正當性在于正義的要求、道義的必然性。報應刑理論要求量刑時刑罰的嚴厲程度要同犯罪的嚴重程度相適應，在罪刑之間實現對應平衡，所以罪刑相當原則就成為報應刑理論的在量刑時的重要基準，對量刑產生影響。刑罰并不是為了預防犯罪而存在，人不是實現預防犯罪的工具，只不過在刑罰過程中，不可避免地會對其他公民產生附隨的震懾，從而伴生預防犯罪發(fā)生的效果。基于這種相對報應刑理論，量刑是以道義責任為核心的，附帶地考慮特別預防和一般預防的目的。因此，在量刑時，行為的違法性和有責性是最先要考慮的因素，但是，也需要在刑事處分中觀察行為人特殊的個人情況，考慮一般預防和特別預防的需要，輔助刑罰的確定。

2.目的刑論與量刑標準。目的刑論認為，刑罰的正當性在于其有用性和目的性，只有作為實現預防犯罪目的的手段，刑罰才具有存在意義。目的刑論的口號是：“為了不實施犯罪而科處刑罰?！保╬unitur，nepeeeetur.）這種理論認為，“刑罰的理想是通過對犯人加以最小限度的害惡，來匡正其惡性，使其與社會同化”，因此，量刑的標準是“犯罪人的刑罰適應性”即“犯罪人對刑罰的反應性”?！叭娴乜紤]犯人的性格·環(huán)境，根據其性格的危險性和社會的應化能力來確定刑罰的分量以實現刑罰的個別化，同時就實現了刑罰的正義”。

3.責任與預防的關系。在今天，量刑上所考慮的責任是“法的”意義上的責任，而不是道德的、宗教的責任，認為責任是“道德的體現者”這種看法與價值觀多樣化的現代社會不相容。但是，即使認為量刑上所考慮的責任是“法的”意義上的責任，也有兩大難題必須解決：第一，責任的內容是什么？預防犯罪的必要性是否屬于責任的內容？有學者認為量刑上所考慮的責任不是作為行為責任的有責性，而是性格責任；也有學者認為責任是一個形式的概念，它的內容是由積極的一般預防的必要性所決定的，在需要進行積極的一般預防的時候，也就存在責任；[10]第二，如果不能把責任與預防目的等同的話，那么，在兩者相沖突時，應當優(yōu)先考慮其中的哪一個？是應當重視責任？還是應當重視預防犯罪目的的實現？在此討論一下第二個難題。也就是說，要探討的是：如果從預防的觀點所確定的刑量與從責任的觀點所確定的刑量不一致時，即，根據責任所科處的刑罰有害于行為人的再社會化或者無益于一般預防時，或者行為人的危險性大以及一般預防的必要性大，但是責任輕微時，應當如何科處刑罰？法律的規(guī)定是一種量刑均衡的形式判斷標準，盡管法律內容反映了一定的實體價值判斷和道德原則，但其形式本身是獨立于這種內容而存在的，因而以法律為標準，并不能直接體現主觀價值判斷和感情好惡，而只能直接體現法律形式本身。只要刑法已經對犯罪及其對應的刑罰做出明確規(guī)定的情況下，任何其他道義評價都不能傷及法律報應所確定的這種罪刑均衡本身。

4.預防理論對量刑的影響。預防元素包括兩大部分內容：一般預防和特別預防。而二者對量刑的要求有比較大的差異。一般預防的核心概念是“威懾”，即只有當有關罪刑的法律規(guī)定公開、明確和可知時，社會上的一般人才能了解刑罰是犯罪帶來的必然結果，接著才能受到刑罰痛苦的威懾，懼怕刑罰痛苦而不敢或不愿去犯罪，從而否定將來犯罪的可能性。endprint

按照特殊預防刑罰目的的要求，如何去考察行為人的人身危險性特征？采用什么樣的標準和程序去確定行為人的人身危險性特征的類型和等級？這些人身危險性特征對法定量刑幅度內的刑罰確定又將產生何種影響？這些都是需要量刑所解決的具體問題。而縱觀我國刑事司法，對犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可數的必要性規(guī)定（比如年齡、精神狀態(tài)等）之外并沒有通行的標準和規(guī)定，在所謂的可考慮犯罪人身危險性特征的酌定情節(jié)裁量刑罰時，也沒有具體的應用規(guī)則。因此，在刑罰司法裁量權的范圍內，是否參照人身危險性特征以及如何考慮人身危險性特征都落在了法官的主觀自由取舍判斷上。法官享有過大的自由裁量權，這自然不利于量刑的穩(wěn)定和統(tǒng)一。量刑時人身危險性特征的考察也需要類型化和標準化。而量定人身危險性特征的類型和等級，形成統(tǒng)一的判斷標準，有賴于統(tǒng)一的、抽象化的人身特征的判斷和調查規(guī)則。由于刑事法律主要規(guī)定的是犯罪行為構成與刑罰之間的對應關系，所以很難明確地規(guī)定復雜的人身危險性特征的量定標準，于是許多國家司法制度中發(fā)展起判決前的人格調查制度，最有代表性的就是美國的量刑聽證程序。被告人定罪后，法官會要求法院工作的緩刑監(jiān)督官針對犯罪人的人身特征相關決定因素準備一份量刑前的調查報告，主要考察犯罪人的人身危險性特征，以決定如何在具體的量刑幅度內確定適用的刑罰，是否適用緩刑、三次犯重罰等量刑規(guī)則等。

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