張 泉

(南京師范大學(xué)，江蘇·南京 210046)

在懲治毒品犯罪過程中，有關(guān)吸毒者毒品犯罪案件在司法實(shí)踐中占有較高比例，這與吸毒泛濫的現(xiàn)象密切相關(guān)。如何懲治和認(rèn)定吸毒者非法持有毒品行為，是目前理論界和司法實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的問題。本文擬對(duì)吸毒者非法持有毒品相關(guān)問題進(jìn)行探討，以期司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐過程中能夠準(zhǔn)確認(rèn)定吸毒者非法持有毒品行為，實(shí)現(xiàn)公平正義。

一、吸毒者非法持有毒品行為理論之爭(zhēng)

吸毒者基于自己吸食、注射毒品而非法持有毒品，對(duì)于吸毒者非法持有毒品的行為該如何確定其性質(zhì)，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)，主要觀點(diǎn)如下:

持非法持有毒品罪觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品，如果持有毒品數(shù)量較大的，應(yīng)以非法持有毒品罪論處?！雹籴B毓貝.毒品犯罪司法適用.北京:法律出版社.2005:47.張明楷.刑法學(xué).北京:法律出版社.2011:1015.

持無罪觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“刑法對(duì)行為人持有毒品行為進(jìn)行處罰的前提，僅在于無法查證行為人對(duì)該毒品存有販賣、運(yùn)輸、制造等的故意。對(duì)于吸毒者為了自己吸食、注射毒品而非法持有毒品的，不存在具有販賣、運(yùn)輸、制造毒品等目的，因此，吸毒者不構(gòu)成非法持有毒品罪?！雹趶埡槌?毒品犯罪爭(zhēng)議問題研究.北京:法律出版社.2011:82.或者認(rèn)為“我國(guó)現(xiàn)行刑事法律對(duì)吸毒者沒有規(guī)定刑法處罰，《中華人民共和國(guó)禁毒法》第六十二條規(guī)定:‘吸食、注射毒品的，依法給予治安管理處罰。吸毒人員主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)登記或者到有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受戒毒治療的，不予處罰?！梢?，吸毒者供自己吸食、注射而非法持有毒品的，不構(gòu)成非法持有毒品罪?！雹圳w秉志，肖中華.論運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與隱患.法學(xué).2000，(2):36.“如果以吸食為目的而非法持有毒品構(gòu)成非法持有毒品罪，那么也就意味著，本來不在刑法調(diào)整范圍之內(nèi)的吸毒行為經(jīng)由非法持有毒品罪的管道，成為刑法打擊的對(duì)象。這明顯違背設(shè)立非法持有毒品罪的當(dāng)初立法宗旨。因此從定性層面，應(yīng)將為了吸食毒品而非法持有毒品行為從非法持有毒品罪中剔除?！雹芙鸪啃?論非法持有毒品罪.江西公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2010，(1):19.

持具體分析觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)吸毒者為了自己吸食、注射而非法持有毒品的，不能一概以非法持有毒品罪進(jìn)行定罪處罰。比如，吸毒者異地購(gòu)買毒品，在運(yùn)輸當(dāng)中被查獲的，為了吸食毒品而運(yùn)輸?shù)?，?yīng)當(dāng)以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰?！雹菀巯?吸毒者攜帶毒品運(yùn)輸行為的定性.上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2005，(3):88-89.在該學(xué)者看來，應(yīng)該根據(jù)吸毒者具體“持有”毒品的不同方式，將其定性為不同的毒品犯罪。

二、吸毒者非法持有毒品行為定性之分析

(一)認(rèn)為吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品，如果吸毒者非法持有毒品數(shù)量較大的，構(gòu)成非法持有毒品罪，其觀點(diǎn)可取。首先，從犯罪主體的角度看， 《刑法》第348條關(guān)于“非法持有毒品罪”犯罪主體的規(guī)定，是一般犯罪主體。這也就意味著任何人都可以單獨(dú)構(gòu)成非法持有毒品罪，任何人當(dāng)然包括吸毒者。其次，從犯罪客體來看，非法持有毒品罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度。吸毒者為了吸食、注射毒品而持有毒品，違反國(guó)家法律和主管部門有關(guān)禁止使用毒品的規(guī)定，侵犯了國(guó)家對(duì)毒品的管理制度。再次，從犯罪客觀方面看，非法持有毒品罪的客觀方面主要表現(xiàn)為:“非法”、“持有”和持有毒品“數(shù)量較大”?！胺欠ā笔侵感袨槿诉`反了《禁毒法》、《藥品管理法》、《精神藥品管理辦法》等有關(guān)禁止個(gè)人持有毒品的規(guī)定，可見，吸毒者為了吸食或注射毒品而持有毒品違反了國(guó)家法律和主管部門對(duì)持有毒品的禁止性規(guī)定，當(dāng)然是“非法”的。刑法中的“持有”，是指“行為人基于物品的存在意識(shí)對(duì)物品的事實(shí)或法律上的控制?！雹汆嚤?持有犯研究.長(zhǎng)春:吉林人民出版社.2004:42.對(duì)于吸毒者基于吸食、注射毒品而非法持有毒品行為當(dāng)然符合刑法中“持有”要求。如果行為人為了吸食、注射毒品，而非法持有毒品數(shù)量較大的，當(dāng)然符合非法持有毒品罪中持有毒品“數(shù)量較大”要求;反之，如果吸毒者非法持有毒品數(shù)量較小的，則不構(gòu)成非法持有毒品罪?？梢?，如果吸毒者非法持有毒品，數(shù)量較大的，符合非法持有毒品罪的犯罪客觀方面要求。最后，從犯罪主觀方面看，吸毒者既然要吸食、注射毒品，知道自己吸食、注射的是毒品，則是故意持有毒品，符合非法持有毒品罪的犯罪主觀方面要求。綜上所述，如果吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品，如果持有毒品數(shù)量較大的，則構(gòu)成非法持有毒品罪。

(二)認(rèn)為吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品的行為不構(gòu)成犯罪，這種觀點(diǎn)并不可取。首先， 《禁毒法》規(guī)制的行為是吸毒者吸食、注射毒品行為，對(duì)于吸毒者吸食、注射毒品的，給予治安管理處罰;但其并沒有規(guī)制吸毒者非法持有數(shù)量較大的毒品行為。在筆者看來，吸食、注射毒品屬于無被害人犯罪，因?yàn)椤拔拘袨闆]有對(duì)我國(guó)刑法保護(hù)的法益造成侵害?！雹诙∶?對(duì)吸毒行為法律定性的思考.廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2008，(2):64.吸毒、注射毒品行為本身并不具有刑事可處罰性，但是吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有數(shù)量較大的毒品，其行為已經(jīng)超過吸食、注射毒品行為，吸毒者非法持有數(shù)量較大的毒品，“具有一種社會(huì)潛在的危險(xiǎn)，有可能會(huì)對(duì)持有者或者他人產(chǎn)生精神‘污染’?！雹埸S鸝.淺析吸毒者持有毒品行為的定性與處罰.廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2008，(3):63.刑法雖然不打擊吸毒者吸毒行為，但是打擊吸毒者非法持有數(shù)量較大的毒品行為，這一點(diǎn)和《禁毒法》不存在任何矛盾。其次，這是刑法平等原則的體現(xiàn)，根據(jù)《刑法》第4條規(guī)定“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！笨芍?，不能因?yàn)樾袨槿耸俏菊叨穸ㄐ袨槿藰?gòu)成非法持有毒品罪。最后，在司法實(shí)踐中，吸毒者是非法持有毒品行為的最主要群體，如果將吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品行為排除在非法持有毒品罪之外，則勢(shì)必會(huì)造成該罪在很大程度上形同虛設(shè)。因此，認(rèn)為吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品的行為不構(gòu)成犯罪，這種觀點(diǎn)并不可取。

(三)對(duì)于吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品的行為，應(yīng)該具體分析的觀點(diǎn)，筆者也不贊同。以運(yùn)輸毒品罪為例，由于“持有“包括攜帶行為，那么對(duì)于吸毒者為了隨時(shí)吸食、注射毒品，而攜帶毒品到外地的，是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪?主觀上吸毒者僅僅具有吸毒的故意，并沒有運(yùn)輸?shù)墓室?，運(yùn)輸毒品罪中“運(yùn)輸”是指“行為人主觀上不僅明知是毒品，而且還具有將毒品進(jìn)行流通的故意?！雹苤x望原，郝興旺.刑法分論.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社.2011:362.這也就意味著，行為人為了自己吸食、注射毒品而攜帶毒品到外地的，吸毒者主觀上并沒有流通毒品的意思，當(dāng)然不符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。因此，具體分析觀點(diǎn)也不可取。

綜上所述，吸毒者為了吸食、注射毒品而非法持有毒品數(shù)量較大的，應(yīng)以非法持有毒品罪進(jìn)行定罪處罰。

三、以販養(yǎng)吸者非法持有毒品行為的定性及其毒品的計(jì)算

司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到一些吸毒者為了自己能夠吸食、注射毒品，而走上一條鋌而走險(xiǎn)之路，通過販賣毒品來獲得其吸毒的經(jīng)濟(jì)來源。對(duì)于吸毒者為了吸毒而販賣毒品，無論是吸毒還是販毒，吸毒者必須非法持有毒品，此時(shí)吸毒者非法持有毒品的行為如何定性，以及毒品數(shù)量如何計(jì)算，刑法學(xué)界存在嚴(yán)重分歧，主要觀點(diǎn)如下:

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果有證據(jù)證明吸毒者實(shí)施了其他毒品犯罪，有充分的證據(jù)證明被告人又以存儲(chǔ)的毒品本身為交易對(duì)象，實(shí)施了販賣毒品的行為，則可以認(rèn)為行為人存儲(chǔ)的毒品數(shù)量也是販賣毒品罪中的毒品數(shù)量?！雹賱⒔▏?guó).刑事法適用典型疑難案件新釋新解.北京:中國(guó)檢察出版社.2006:761.詳言之，如果有足夠的證據(jù)證明吸毒者具有販賣毒品的故意，就可以認(rèn)定吸毒者持有 (或者說存儲(chǔ))的毒品數(shù)量都應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪中毒品數(shù)量，反之如果沒有足夠的證據(jù)證明吸毒者具有販賣毒品的故意，則以非法持有毒品罪進(jìn)行定罪處罰，其中，對(duì)于沒有足夠證據(jù)證明販賣毒品罪中的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪中的毒品數(shù)量。例如，吸毒者張某購(gòu)進(jìn)60克海洛因，將其中10克海洛因賣給李某，在對(duì)其余50克海洛因持有期間，又和王某達(dá)成40克海洛因交易協(xié)議，后來案發(fā)。對(duì)此，張某販賣毒品罪的數(shù)量應(yīng)為50克，對(duì)于剩下的10克毒品，由于沒有足夠的證據(jù)證明張某對(duì)剩下的10克毒品，具有販賣毒品的故意，只能認(rèn)定張某對(duì)剩下的10克毒品構(gòu)成非法持有毒品罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“只要有證據(jù)證明吸毒者購(gòu)買毒品后曾經(jīng)實(shí)施過販賣毒品犯罪，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定吸毒者持有的毒品數(shù)量都是販賣毒品罪中的毒品數(shù)量。”②陳凌.吸毒者持有毒品行為的刑法認(rèn)定.中國(guó)檢察官.2010，(5):52.例如，吸毒者周某購(gòu)買20克海洛因，后來賣給葉某10克海洛因。案發(fā)后，在周某的住所查獲10克。在這種情況下，應(yīng)認(rèn)定周某構(gòu)成販賣毒品罪，販賣毒品的數(shù)量為20克。該種觀點(diǎn)也得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，例如，2008年最高人民法院頒布的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中認(rèn)為“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，其查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理?！?/p>

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于吸毒者以販養(yǎng)吸而非法持有毒品行為的定性，不僅要考察行為人是否實(shí)施了販賣毒品犯罪，還需要分析吸毒者存儲(chǔ)毒品的數(shù)量，如果其存儲(chǔ)的數(shù)量明顯超過吸食、注射的毒品數(shù)量，則應(yīng)推定吸毒者具有販賣毒品目的，那么對(duì)其存儲(chǔ)的行為，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪進(jìn)行定罪處罰?！雹鄞廾簦苄?，董林燕.論查處毒品犯罪中的幾個(gè)問題.中國(guó)法學(xué).2004，(3):187.例如，甲非法持有毒品90克，后來賣給乙50克毒品，后來案發(fā)。對(duì)于甲還剩下40克毒品，明顯超過甲吸食、注射毒品的數(shù)量，應(yīng)認(rèn)定甲對(duì)其剩下的40克毒品也具有販賣毒品的目的，從而認(rèn)定甲販賣90克毒品。

筆者認(rèn)為，對(duì)于以販養(yǎng)吸者非法持有毒品行為的定性，如果有證據(jù)證明吸毒者對(duì)所持的毒品具有販賣目的，應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪;如果沒有足夠的證據(jù)證明行為人具有販賣毒品目的，應(yīng)以非法持有毒品罪進(jìn)行定罪處罰。理由在于:“非法持有毒品罪是補(bǔ)充性罪名，主要是為了減輕或者免除公訴機(jī)關(guān)證明責(zé)任的作用，或者說在一定程度上起著證明責(zé)任部分倒置的作用，這時(shí)行為人須說明毒品來源和用途?！雹茉倪h(yuǎn).再論非法持有毒品罪.行政與法.2011，(5):118.這也就意味著非法持有毒品罪是非法持有毒品罪以外的其他毒品犯罪兜底性條款，如果有足夠的證據(jù)證明行為人具有販賣毒品目的，就不能認(rèn)定行為人構(gòu)成非法持有毒品罪，應(yīng)以其具體實(shí)施的毒品犯罪定罪處罰。非法持有毒品罪存在，就在于無法證實(shí)行為人具有販賣毒品目的，才將其認(rèn)定為非法持有毒品罪。因此，對(duì)于沒有足夠的證據(jù)證明行為人具有販賣毒品目的，應(yīng)該認(rèn)定行為人構(gòu)成非法持有毒品罪，其持有的毒品數(shù)量應(yīng)作為非法持有毒品罪中的“毒品數(shù)量”，而不應(yīng)是販賣毒品罪中的“毒品數(shù)量”。

四、吸毒者非法持有毒品數(shù)量的計(jì)算

根據(jù)《刑法》第348條規(guī)定“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金;非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”可見，吸毒者非法持有毒品數(shù)量的多少，既直接影響吸毒者是否構(gòu)成非法持有毒品罪，也直接影響吸毒者的量刑。司法實(shí)踐中，對(duì)于吸毒者非法持有毒品被查獲之前，吸毒者已經(jīng)將部分毒品吸食、注射，對(duì)于吸毒者已經(jīng)吸食、注射的部分毒品，是否可以計(jì)算在非法持有毒品數(shù)量之中?吸毒者多次持有毒品，毒品數(shù)量是否可以累計(jì)計(jì)算?對(duì)此，刑法學(xué)界存在嚴(yán)重爭(zhēng)議。

(一)吸毒者吸食部分毒品，毒品數(shù)量如何計(jì)算

對(duì)于吸毒者已經(jīng)吸食、注射了毒品，是否可以計(jì)算在非法持有毒品數(shù)量之中?刑法學(xué)界主要存在兩種不同的觀點(diǎn):

1.持肯定說的觀點(diǎn)認(rèn)為， “吸毒者非法持有毒品的，其已經(jīng)吸食部分應(yīng)計(jì)入非法持有毒品的數(shù)量中，否則就會(huì)使得大量吸毒者因現(xiàn)場(chǎng)查獲的毒品數(shù)量持有量達(dá)不到法定標(biāo)準(zhǔn)而無法追究刑事責(zé)任?！雹俑呱虹?論吸毒者持有毒品行為之定性與定量.法律科學(xué).2006，(2):141.

2.持否定說的觀點(diǎn)認(rèn)為， “應(yīng)該以查證屬實(shí)時(shí)吸毒者實(shí)際持有的毒品數(shù)量作為非法持有毒品數(shù)量入罪的依據(jù)，而不能以從其持有的毒品時(shí)起至被查獲之時(shí)累計(jì)持有的總量為入罪和量刑的數(shù)據(jù)，已經(jīng)消費(fèi)的毒品數(shù)量不得再作為定罪量刑的考慮?！?/p>

在筆者看來，對(duì)于吸毒者已經(jīng)吸食、注射的毒品不應(yīng)再作為非法持有毒品罪中的“毒品數(shù)量”。刑法之所以將有關(guān)毒品的行為規(guī)定為犯罪，主要原因在于:毒品對(duì)社會(huì)具有嚴(yán)重的危害性。對(duì)于非法持有毒品罪而言，行為人持有的毒品數(shù)量反映了持有毒品對(duì)社會(huì)的潛在危害性。如果行為人已經(jīng)將毒品吸食、注射，也就不存在對(duì)社會(huì)的潛在危害。因此，不應(yīng)將已經(jīng)被吸毒者吸食、注射了的毒品再計(jì)入吸毒者非法持有毒品罪中的毒品數(shù)量之中。

(二)多次吸食毒品，毒品數(shù)量如何計(jì)算

對(duì)于行為人多次持有少量的沒有吸食、注射完的毒品，累計(jì)達(dá)到非法持有罪的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，是否可以將其認(rèn)定為非法持有罪的毒品數(shù)量?一種觀點(diǎn)認(rèn)為“非法持有毒品罪中毒品數(shù)量計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如同對(duì)走私、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算一樣，將多次購(gòu)買的毒品數(shù)量相加。”②趙秉志，于志剛.毒品犯罪.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.1998:214.另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“非法持有毒品罪中的‘?dāng)?shù)量較大’的標(biāo)準(zhǔn)是指吸食、注射毒品者同期持有的毒品的總量，也即曾同時(shí)持有的毒品的最高量。對(duì)于前后多次持有毒品，不適用累計(jì)計(jì)算數(shù)額的數(shù)量計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)?！痹谠搶W(xué)者看來，對(duì)行為人以往持有的毒品數(shù)量不應(yīng)再計(jì)入非法持有毒品罪的毒品數(shù)量之中。

在筆者看來，對(duì)于多次未經(jīng)處理的吸毒者持有毒品的數(shù)量，不應(yīng)再計(jì)算非法持有毒品罪中的毒品數(shù)量。對(duì)于行為人多次持有少量的毒品，當(dāng)刑法沒有將“多次持有毒品”行為規(guī)定為犯罪時(shí)，我們就不能將多次未經(jīng)處理的持有少量毒品行為認(rèn)定為犯罪，更不能適用類推解釋，類推適用“走私、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算，”從而認(rèn)定吸毒者多次非法持有毒品，毒品數(shù)量可以累計(jì)相加。這也違背罪刑法定原則，因?yàn)榉蓻]有規(guī)定非法持有毒品罪中的“毒品數(shù)量”，多次未經(jīng)處理的，可以累計(jì)相加。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于多次未經(jīng)處理的吸毒者持有毒品的數(shù)量不應(yīng)累計(jì)相加為非法持有毒品罪中的“毒品數(shù)量”。

綜上所述，非法持有毒品罪中的“毒品數(shù)量”應(yīng)為行為人在一定時(shí)期內(nèi)持有的毒品最大數(shù)量，不包括吸毒者已經(jīng)吸食、注射了的毒品;對(duì)于吸毒者多次非法持有未經(jīng)處理少量的毒品，不應(yīng)將其累計(jì)相加為非法持有毒品罪中的“毒品數(shù)量”。