李文英

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠，233030）

離婚損害賠償制度是指夫妻一方實(shí)施了侵害他方合法權(quán)益的違法行為，從而致使婚姻關(guān)系破裂時(shí)，無過錯(cuò)方可根據(jù)其合法權(quán)益受到的損害，要求有過錯(cuò)方承擔(dān)物質(zhì)損害和精神損害民事責(zé)任的法律制度。離婚損害賠償實(shí)質(zhì)是一種侵權(quán)行為，其獲得救濟(jì)是以過錯(cuò)配偶方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對無過錯(cuò)方實(shí)施了人身及財(cái)產(chǎn)侵害，責(zé)令過錯(cuò)方承擔(dān)民事責(zé)任，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利并體現(xiàn)出法律的公正。離婚損害賠償制度的目的在于對無過錯(cuò)配偶方已造成的財(cái)產(chǎn)、非財(cái)產(chǎn)的損害予以補(bǔ)償，讓受害方的合法利益得到法律的救濟(jì)。

一、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

離婚損害賠償實(shí)質(zhì)是離因損害賠償，是一種侵權(quán)行為，需以一定的條件為前提。構(gòu)成要件的確定對于婚姻關(guān)系主體行使離婚損害賠償請求權(quán)提供指引，更便于法官確定案件的性質(zhì)。對于離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，目前我國學(xué)者主張有二要素說、三要素說、四要素說。筆者認(rèn)為四要素說較為嚴(yán)謹(jǐn)，四要素說認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件[1]：

（一）違法行為

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定：“重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員?！被橐鲫P(guān)系主體可依據(jù)以上四種情形請求離婚損害賠償，除卻這四種違法行為之外的情形，如賭博、吸毒等均不屬于離婚損害賠償制度中的法定違法行為。

1. 重婚

重婚行為，指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方又與婚外異性結(jié)婚的行為。在理論上其劃分為法律上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種，前者是未解除前婚姻登記情況下又與他人辦理結(jié)婚登記；后者為在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，與他人以夫妻名義同居生活但并未辦理婚姻登記手續(xù)。筆者認(rèn)為，無論是法律重婚還是事實(shí)重婚，均是我國婚姻法所明確禁止的行為。而且我國《婚姻法》第10條明文規(guī)定，重婚系無效婚姻，且自始無效。

2. 有配偶者與他人同居

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第2條明確規(guī)定：“有配偶者與他人同居”的情形，即有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、連續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，也就是說并不是偶爾的、間歇性地與婚外異性同居，共同生活多長時(shí)間才算同居，應(yīng)以在司法審判中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)[2]。筆者認(rèn)為，連續(xù)同居的在一周時(shí)間以上，非連續(xù)同居的時(shí)間在一個(gè)月以上。這里的同居并不要求雙方以夫妻的名義同居，只要是在一起共同生活即可，這也是與重婚最大的區(qū)別。

3. 實(shí)施家庭暴力

家庭暴力主要是針對家庭內(nèi)部成員之間的實(shí)施行為。通常為男方對女方以打罵、恐嚇、捆綁以及限制人身自由等行為，使其在身體上和精神上遭受折磨。狹義的家庭暴力僅指夫妻雙方之間所實(shí)施的暴力，這是最常見、最普遍，也是最難以治理的暴力行為。廣義的為家庭成員之間發(fā)生的暴力行為。家庭暴力的主要受害者為婦女，由于其主要發(fā)生在家庭內(nèi)部，具有一定的隱蔽性，使多數(shù)的婦女權(quán)益得不到及時(shí)救助，往往會造成嚴(yán)重的后果。

4. 虐待、遺棄家庭成員

虐待，指通常表現(xiàn)為以作為的方式對家庭成員在肉體上進(jìn)行毆打、強(qiáng)迫過度勞動、諷刺、侮辱、誹謗、或以不作為的方式在精神上加以歧視、不理不睬等，使其在肉體上、精神上遭受損害的行為。遺棄，指在家庭成員間不履行同居或撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)，如夫妻雙方分居生活，極少給予對方身體上、精神上關(guān)愛，不承擔(dān)家庭生活費(fèi)用，不贍養(yǎng)老人等等。無論是虐待行為還是遺棄行為均給家庭成員的精神上、肉體上造成嚴(yán)重的創(chuàng)傷，是為婚姻法禁止的行為。因此，我國《婚姻法》明文規(guī)定：“禁止家庭成員間的虐待和遺棄?！?/p>

（二）損害事實(shí)

什么是損害呢？“損害就是指利益的減少或者喪失，包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害?！盵3]財(cái)產(chǎn)損害是指所持有的財(cái)產(chǎn)減少以及可能失去的利益，后者如可期待利益的減少，是因婚姻關(guān)系存續(xù)期間過錯(cuò)方的違法行為而造成的財(cái)產(chǎn)損害。非財(cái)產(chǎn)利益一般為物質(zhì)損害以外的而與其人身利益密切相關(guān)的損害，比如肖像、名譽(yù)、姓名等。這同時(shí)也是離婚損害賠償?shù)目陀^構(gòu)成要件，如果無過錯(cuò)配偶方不具有損害事實(shí)，也就喪失了財(cái)產(chǎn)損害或人身損害賠償請求權(quán)。

（三）因果關(guān)系

有配偶的一方實(shí)施法定違法行為且致使夫妻感情破裂離婚時(shí)，必須是導(dǎo)致無過錯(cuò)配偶一方的財(cái)產(chǎn)損失和非財(cái)產(chǎn)損失的直接原因。但是，如果夫妻雙方離婚并不是因其違法行為造成的，則受害配偶方無權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出配偶他方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)以婚內(nèi)侵權(quán)行為來處理，不適用離婚損害賠償。

（四）主觀過錯(cuò)

離婚損害賠償是以配偶一方在實(shí)施違法行為時(shí)，必須在主觀上存有故意或重大過失的意思表示，并且因主觀過錯(cuò)給配偶他方造成嚴(yán)重的事實(shí)侵害而導(dǎo)致離婚，如果過錯(cuò)方在實(shí)施法定違法行為時(shí)不具有主觀上的過錯(cuò)，是不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的。

二、離婚損害賠償制度的不足

離婚損害賠償制度自確立之日起已有十余年，在司法實(shí)踐中多次被適用，其在實(shí)際生活中既保護(hù)了無過錯(cuò)配偶方的合法權(quán)益，也維護(hù)了家庭的穩(wěn)定、和諧。但我們同時(shí)也要注意到其在現(xiàn)實(shí)中存在的不足。

（一）請求權(quán)的主體狹隘

依據(jù)我國《婚姻法》第46條規(guī)定，無過錯(cuò)配偶方因其合法權(quán)益遭到對方違法行為的侵害，享有離婚損害賠償請求權(quán)。那因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而離婚的，由此受到傷害的未成年子女或其他家庭成員，是否也享有離婚損害賠償請求權(quán)，并成為請求權(quán)的主體呢[4]？法律未明確表述。而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方之間的毆打、侮辱、諷刺、恐嚇等會影響到未成年子女的生活環(huán)境，使他們在精神上遭受損害，如增加子女學(xué)習(xí)壓力、擾亂父母養(yǎng)病休息等等，這使得家庭成員的合法權(quán)益難以得到保護(hù)。

（二）適用的范圍較少

一是通奸、婚外戀等未列入損害賠償之中。我國《婚姻法》和相關(guān)的司法解釋并沒有制裁通奸、婚外戀等情形，同樣更沒有婚外同性戀規(guī)定，對于這些情形我們總是以紀(jì)律和道德來加以約束的。二是家庭暴力未含冷暴力和性暴力。冷暴力，它首先是暴力的一種，是指不是通過毆打等行為暴力解決問題，而是表現(xiàn)為語言上的冷嘲熱諷、故意忽視、冷漠、躲避、輕視、漠不關(guān)心和疏遠(yuǎn)等，其實(shí)質(zhì)為精神虐待。在現(xiàn)實(shí)家庭中常常表現(xiàn)為丈夫使勁關(guān)門或摔東西、不理睬妻子的現(xiàn)象。性暴力，即婚內(nèi)暴力實(shí)施夫妻婚姻生活行為，也很少被提及，立法態(tài)度對此也一直不是很明朗。此種暴力行為也有明顯的違法性，對配偶的精神傷害也是顯而易見的。

（三）未明確第三者的賠償責(zé)任

《婚姻法》對第三者破壞他人婚姻家庭的賠償責(zé)任未予規(guī)定。盡管有學(xué)者認(rèn)為，第三者插足屬于道德范疇，法律不應(yīng)該過度干預(yù)而要求第三者承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任[5]。但并不因此第三者插足他人婚姻就可以完全不負(fù)責(zé)任。從理論上講，第三者插足使他人婚姻關(guān)系破裂離婚，侵害了受害配偶方的配偶權(quán)，即夫妻間的同居權(quán)利和義務(wù)，以及忠實(shí)的義務(wù)。第三者的介入同時(shí)也會造成受害者與其配偶間的恩愛感情喪失，使受害方的精神方面受到沉重打擊，其理應(yīng)負(fù)侵權(quán)賠償責(zé)任。如1979年日本對一起第三者故意插足導(dǎo)致他人家庭破裂的案件作出判決，使受害者得到了賠償；1997年美國北卡羅來納州法院判決一名第三者向被害方支付高達(dá)100萬美元的巨額賠償[6]。

（四）無過錯(cuò)方舉證困難

婚姻法解釋規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)主體僅為“無過錯(cuò)方”，其依據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，無過錯(cuò)方即負(fù)有舉證責(zé)任。從實(shí)踐中看，離婚損害賠償制度的舉證是一個(gè)較為復(fù)雜和困難的問題。首先，無過錯(cuò)方必須有足夠的證據(jù)證明配偶方存在重大過錯(cuò)行為，然而，過錯(cuò)方與他人同居、重婚采用秘密方式，此時(shí)受害者很難通過自己的力量找到配偶方實(shí)施違法行為的確鑿證據(jù)。其次，家庭暴力的隱蔽性、習(xí)慣性同樣使受害配偶方不能提供有力的物證，也不能提供關(guān)鍵的人證。最后，受害方可能會采取聘用私家偵探來跟蹤、偷拍，但是，這些行為在一定程度上會侵犯配偶方或第三者的隱私權(quán)，進(jìn)而影響了證據(jù)的合法性，在法庭上也難以被法官認(rèn)定和采納。在此種情形下，無過錯(cuò)配偶一方的合法權(quán)益不僅受到了損害，而且也不能得到有效的保護(hù)。

三、離婚損害賠償制度的完善

離婚損害賠償制度確立的最大目標(biāo)，是為了使無過錯(cuò)配偶方的合法權(quán)益得到法律救濟(jì)。但是，目前離婚損害賠償制度在司法實(shí)踐中卻備受冷落，當(dāng)事人提起的損害賠償請求案件在婚姻案件中所占比例較少，獲得法律支持的也不多。根據(jù)《婚姻法》第46條和《解釋（三）》第3、第9和第30條的規(guī)定可以看出，法律對該權(quán)利的行使設(shè)置了諸多限制，不僅無法充分保護(hù)無過錯(cuò)配偶方的合法權(quán)利，還削弱了這一制度的積極意義。為了使離婚損害賠償制度更充分地起到填補(bǔ)、撫慰、制裁的作用，筆者認(rèn)為有必要對其進(jìn)一步地進(jìn)行完善，使其操作性更強(qiáng)。

（一）明確解釋請求權(quán)的主體

不要約束請求權(quán)主體，這個(gè)主體不應(yīng)只是無過錯(cuò)的夫妻中的一方，還要包含和他們一起生活的其他家庭成員[7]。我國婚姻法不僅調(diào)整夫妻這一婚姻關(guān)系，還調(diào)整由此衍生的家庭關(guān)系。在現(xiàn)實(shí)生活中，婆媳關(guān)系、丈母娘-女婿關(guān)系問題尤為多見。夫妻一方實(shí)施諷刺、誹謗、挖苦、毆打等方式對家庭其他成員實(shí)施家庭暴力，或拋棄、遺棄家庭成員，導(dǎo)致夫妻感情不和致使婚姻關(guān)系不可調(diào)和破裂時(shí)，如果只是無過錯(cuò)配偶方有權(quán)請求離婚損害賠償，其余家庭成員因不在離婚損害賠償主體范圍內(nèi)，而不能得到法律救濟(jì)，將有悖于《民事訴訟法》的訴訟主體規(guī)則。因此，在《解釋（三）》中應(yīng)明確請求權(quán)主體不僅包括無過錯(cuò)配偶方，還應(yīng)包括與夫妻雙方共同生活的、受過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。

（二）增加適用范圍

筆者認(rèn)為，通奸、婚外戀，乃至婚外同性戀均違反了配偶權(quán)中的忠實(shí)義務(wù)，在現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方與婚外異性長期通奸或有同性戀行為，往往會給無過錯(cuò)方極大的精神打擊。嚴(yán)重的則會使無過錯(cuò)方出現(xiàn)焦慮、憤怒、精神萎靡、自殺等情形，有的還可能致使無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)損失（如用夫妻共同財(cái)產(chǎn)給婚外異性買房、買車等行為）。因此，夫妻雙方因通奸、婚外戀等情形造成離婚的，法律也應(yīng)保護(hù)無過錯(cuò)配偶方的合法權(quán)益，在處理上可與違法行為一樣，賦予其離婚損害賠償請求權(quán)，并依照其所受的物質(zhì)損害或精神損害來判決過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）追加“第三者”為賠償義務(wù)主體

我國《婚姻法》對于第三者插足、破壞他人婚姻關(guān)系尚未規(guī)定處理方法，而是以道德規(guī)范加以約束，黨紀(jì)、政紀(jì)和輿論等加以監(jiān)督。筆者認(rèn)為，雖然婚姻義務(wù)僅限于夫妻關(guān)系的雙方，違反婚姻的義務(wù)應(yīng)為婚姻的主體而不是第三人，即應(yīng)由違反者承擔(dān)全部責(zé)任。但對于故意破壞他人婚姻的第三者，因其故意破壞行為導(dǎo)致他人婚姻關(guān)系破裂離婚的，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)與過錯(cuò)方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（四）完善舉證責(zé)任體系

在離婚損害賠償訴訟案件中，受害方往往因其自身能力或經(jīng)濟(jì)條件取不到配偶他方有故意或重大過錯(cuò)行為的確鑿證據(jù)。為了使受害配偶方的合法權(quán)益得到法律救濟(jì)，在法律允許的范圍內(nèi)，可以適當(dāng)減輕受害配偶方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或適用過錯(cuò)推定責(zé)任，或由受害方提供線索，申請人民法院進(jìn)行取證[8]。

[1]胡羽平.論我國離婚損害賠償制度的完善［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2012..

[2]于東輝.離婚損害賠償制度研究［M］.北京：人民法院出版社，2006.

[3]奚曉明.最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2011.

[4]陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討［J］.法商研究，2002(2)：80-86.

[5]孫彬，姬新江.婚姻家庭法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008 .

[6]楊遂全.第三人侵害婚姻家庭的認(rèn)定與處理［M］.北京：法律出版社，2001.

[7]巫昌禎.親屬法新問題與新展望筆談［J］.浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2008(6)：13-15.

[8]楊立新.民法判解研究與適用（第二集）［M］.北京：中國檢察出版社，2003.