歐陽文星

摘 要：1997年，《刑法典》專門設(shè)立刑法分則第三張“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”，經(jīng)濟(jì)犯罪從十幾個罪名增加到九十多個。歷年來我國對于經(jīng)濟(jì)犯罪采取一貫的“從嚴(yán)從快”政策。這不僅違背了刑法罪行相適應(yīng)原則和嚴(yán)寬相濟(jì)原則，同時經(jīng)濟(jì)犯罪的數(shù)量一直不斷持續(xù)上漲。本文旨在當(dāng)“重刑”對經(jīng)濟(jì)犯罪的不適用，是否考慮以刑罰體系之外的以行政處罰之名，卻行使資格刑之實(shí)的資格刑納入到刑罰體系之內(nèi)，并且擴(kuò)充和完善刑罰體系內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)犯罪；資格刑；重刑

一、我國經(jīng)濟(jì)犯罪刑罰現(xiàn)狀及經(jīng)濟(jì)犯罪的特征

“經(jīng)濟(jì)犯罪”，最早是英國學(xué)者希爾在一次演講中提出的概念，就是指與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的罪，包括貪污、受賄，徇私舞弊，企業(yè)內(nèi)發(fā)生與經(jīng)濟(jì)相關(guān)等等的罪行。而狹義的經(jīng)濟(jì)犯罪只是指我國《刑法》分則第三章的“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”。

（一）我國經(jīng)濟(jì)犯罪刑罰的現(xiàn)狀

20世紀(jì)80年代開始，我國經(jīng)濟(jì)在持續(xù)增長的同時，也產(chǎn)生了大量的經(jīng)濟(jì)犯罪?？梢哉f我國對于經(jīng)濟(jì)犯罪一貫采取的政策是“從重從嚴(yán)從快”的，體現(xiàn)在同一時期陸續(xù)出臺的9個懲治經(jīng)濟(jì)犯罪的決定。1997年，《刑法典》專門設(shè)立刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”，經(jīng)濟(jì)犯罪從十幾個罪名增加到九十多個，并且死刑及重刑在經(jīng)濟(jì)犯罪中的適用也急劇增多。到2011年《刑法修正案（八）》又取消了9項(xiàng)經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑。

貝卡利亞說過：“嚴(yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。”因?yàn)槲覈鴮τ诮?jīng)濟(jì)犯罪的政策及刑罰其實(shí)是違背了罪刑相適應(yīng)原則及嚴(yán)寬相濟(jì)政策，所以從1997年《刑法典》修訂以來，重刑的適用并沒有抑制經(jīng)濟(jì)犯罪的發(fā)生，相反，經(jīng)濟(jì)犯罪的數(shù)量一直不斷持續(xù)上漲。我國學(xué)者對于重刑在經(jīng)濟(jì)犯罪中的不適應(yīng)也有深刻的見解?！爸匦袒茐牧俗镄剃P(guān)系的內(nèi)在平衡，易于導(dǎo)致刑罰功能的失缺?！薄缎谭ㄐ拚福ò耍匪∠?項(xiàng)經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑也正是認(rèn)識到這一點(diǎn)。

然而，我國重刑在經(jīng)濟(jì)犯罪的適用主要是針對自然人的，但在經(jīng)濟(jì)犯罪中，根據(jù)《刑法》分則第三章可以看出，經(jīng)濟(jì)犯罪的大多數(shù)罪名是可以由單位構(gòu)成的。但是，根據(jù)我國刑法第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)人的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！憋@而易見，只有罰金一種處罰形式是不可能抑制單位犯罪的。

（二）經(jīng)濟(jì)犯罪的特征

我國重刑對于經(jīng)濟(jì)犯罪的適用沒有起到刑罰應(yīng)有的預(yù)防作用，其中還有一個原因就是經(jīng)濟(jì)犯罪作為一種特殊的犯罪類型，在很多方面不同與一般犯罪，我們只有深刻把握這些特征，才能制定出有針對性的刑罰政策。筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪的特征可以分為以下五點(diǎn)：

1.特殊性。特殊性主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)犯罪的主體中，他所表現(xiàn)出兩個特征：其一，以單位犯罪為主體，與傳統(tǒng)犯罪主體的自然人不同。作為單位犯罪主體，是有計(jì)劃有分配的實(shí)施犯罪，所以更具欺騙性。其二，經(jīng)濟(jì)活動要求犯罪主體具有更高的素質(zhì)，比如良好的專業(yè)素養(yǎng)及豐富的經(jīng)驗(yàn)活動等等。

2.復(fù)雜性。經(jīng)濟(jì)犯罪是依托于一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系下的犯罪，但是隨著社會社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種新型復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系逐漸出現(xiàn)，并且經(jīng)濟(jì)犯罪大都是經(jīng)過精心設(shè)計(jì)，難以識破，所以經(jīng)濟(jì)犯罪復(fù)雜性的特征也越來越明顯，相比其他刑事犯罪更加復(fù)雜。

3.隱蔽性。市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)犯罪，經(jīng)濟(jì)犯罪人一般都擁有很多相關(guān)經(jīng)濟(jì)知識及能力，同時也是某一行業(yè)的資深人士，并且往往利用自己的職務(wù)之便，從事經(jīng)濟(jì)犯罪?？梢哉f其從事的違法活動與正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動相比，從表面上看區(qū)別微乎其微，所以更具有隱蔽性。

4.唯利性。犯罪人實(shí)施犯罪行為的動機(jī)是非法獲取利益。簡單來說，犯罪人是滿足自己的利益需要。

5.危害性。從現(xiàn)實(shí)狀況看，經(jīng)濟(jì)犯罪主要侵害的是國家社會的法益，是經(jīng)濟(jì)秩序，而侵害私人法益的時代已經(jīng)過去。并且經(jīng)濟(jì)犯罪經(jīng)常伴隨著一些其他的犯罪，比如貪污、受賄等等。并且其影響了經(jīng)濟(jì)社會誠實(shí)信用原則，進(jìn)而危機(jī)整個經(jīng)濟(jì)社會秩序。所以經(jīng)濟(jì)犯罪具有更強(qiáng)的危害性。

二、增設(shè)我國經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的價(jià)值及必要

資格刑，是指剝奪犯罪人特定的權(quán)利或者資格的刑罰。相對于其他大陸法系國家，我國資格刑刑罰體系比較單一，只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種。然而剝奪政治權(quán)利根據(jù)《刑法》及刑法第54條規(guī)定，剝奪權(quán)利的適用對象及其內(nèi)容相當(dāng)廣泛，普通的犯罪分子適用，危害國家安全的犯罪分子同樣可以適用，同時可以是剝奪公民的政治權(quán)利，也可以是剝奪公民的基本權(quán)利。但是，在刑罰體系外又存在著大量的實(shí)質(zhì)為資格刑的行政處罰。然而在刑罰體系內(nèi)，對于經(jīng)濟(jì)犯罪，剝奪其政治權(quán)利的資格刑的作用不大。“資格刑的產(chǎn)生是在一定的歷史背景之下，可以說在當(dāng)時取得了比較不錯的效果。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，現(xiàn)行刑法設(shè)置的資格刑慢慢不適應(yīng)社會的需要，并且也不利于保障經(jīng)濟(jì)活動主體行使經(jīng)濟(jì)活動權(quán)利上的缺陷。”所以根據(jù)經(jīng)濟(jì)犯罪的特征，就決定了我國刑法增設(shè)新型資格刑的價(jià)值與必要。刑罰的目的就是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行從而懲治經(jīng)濟(jì)犯罪分子。所以筆者覺得有必要探討一下增設(shè)經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的價(jià)值與必要。

（一）增設(shè)我國經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的價(jià)值

1.實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防目的。資格刑，顧名思義其功能就是剝奪資格和權(quán)利的刑罰。所謂特殊預(yù)防是指防止犯罪人重新犯罪。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)犯罪中犯罪人一般都是利用某種職業(yè)資格進(jìn)行犯罪，剝奪其從業(yè)資格，就意味著其不能再次利用職務(wù)犯罪。比如，對企業(yè)經(jīng)理、醫(yī)師等利用其職業(yè)資格進(jìn)行犯罪，資格刑就可以剝奪其從業(yè)資格。

2.彌補(bǔ)短期自由刑的缺點(diǎn)。這種作為短期剝奪罪犯的人身自由的刑罰，不僅因?yàn)樾唐谔痰貌坏綄?jīng)濟(jì)犯罪的抑制作用，并且會造成經(jīng)費(fèi)的浪費(fèi)。所以讓資格刑能獨(dú)立適用，是具有極大價(jià)值的，能有效的防止再犯罪，也在一定程度上彌補(bǔ)了短期自由刑的缺點(diǎn)。

3.符合嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事政策。資格刑不以剝奪犯罪人的生命為懲罰目的，其旨在與國際接軌，可以說符合嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事政策。刑罰的功能因罪而異，對于經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的增設(shè)，既能夠根據(jù)經(jīng)濟(jì)犯罪的特點(diǎn)抑制犯罪的蔓延，又能降低重刑對于經(jīng)濟(jì)犯罪的適用，可以說是符合刑罰嚴(yán)寬相濟(jì)政策，這也是《刑法》在發(fā)展的過程中必須面臨的選擇。貝卡利亞說過：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍……”。

（二）增設(shè)我國經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的必要

1.我國資格刑刑罰體系單一。我國刑法所設(shè)置的資格刑，只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境。而驅(qū)逐出境主要是針對犯罪的外國人，使其離開中國的邊境。所以可以說，我國只有剝奪政治權(quán)利一種資格刑處罰。相比國外，許多國家的刑事立法中還禁止從事一定職業(yè)等等的資格刑。比如，現(xiàn)行《德國刑法典》第70條禁止執(zhí)業(yè)規(guī)定：對由濫用職業(yè)或行業(yè)，或嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)，發(fā)生違法行為而被判處刑罰，或因無責(zé)任能力或不能排除無責(zé)任能力而未被判處刑罰，對行為人和其行為進(jìn)行全面考查后，認(rèn)為繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)，或行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍有發(fā)生違法行為危險(xiǎn)的，法院可禁止該人在1年以上5年以下的期限內(nèi)執(zhí)行職業(yè)。此外，比如《蒙古刑法典》第22條規(guī)定，法院可以根據(jù)犯罪性質(zhì)決定其是否禁止擔(dān)任一切職務(wù)。《瑞士聯(lián)邦刑法典》也設(shè)置了剝奪教養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)的資格刑。

因此，筆者認(rèn)為增設(shè)我國資格刑的種類，也就是增設(shè)剝奪從業(yè)資格或活動資格是非常必要的。

2.經(jīng)濟(jì)犯罪的特征決定了增設(shè)經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的必要。根據(jù)筆者之前分析的經(jīng)濟(jì)犯罪的特征表明，經(jīng)濟(jì)犯罪確實(shí)區(qū)別于一般犯罪，有著一般犯罪不具備的各種特征，例如對主體有較高的職業(yè)知識素養(yǎng)，單位犯罪分工等。再根據(jù)我國“重刑”對經(jīng)濟(jì)犯罪歷來的適用，可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的刑罰，例如自由刑、生命刑等對于預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪的過程并不是那么理想。并且資格刑對于預(yù)防犯罪的成本更低，效果更明顯，以及《刑法修正案（八）》取消的9項(xiàng)經(jīng)濟(jì)犯罪死刑，即走私普通貨物、物品罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪等?？梢钥闯鑫覈鴮τ凇爸匦獭痹诮?jīng)濟(jì)犯罪的不適用上也有一定深刻的認(rèn)識。所以，筆者認(rèn)為，我們是否可以考慮用資格刑的刑罰方式來預(yù)防或處罰經(jīng)濟(jì)犯罪。

3.刑罰體系外的資格刑需要整合。所謂整合就是將行使行政處罰性質(zhì)的資格刑納入到刑罰體系之內(nèi)。根據(jù)《注冊會計(jì)師》第10條規(guī)定：“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿五年的，不予注冊?！?，以及《公司法》第147條規(guī)定：“因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！钡龋瑢⑦@些行使行政處罰之名的資格刑納入到刑罰體系之內(nèi)，當(dāng)這些犯罪人利用其職務(wù)進(jìn)行犯罪的時候，資格刑一方面發(fā)揮了其特殊預(yù)防目的效果，另一方面也符合嚴(yán)寬相濟(jì)刑事政策的刑罰體系。因此，整合刑法體系之外的資格刑對經(jīng)濟(jì)犯罪的針對性刑罰是非常有必要的。此外，許多國家的刑法中都規(guī)定了針對經(jīng)濟(jì)犯罪的資格刑刑罰。例如，《法國新刑法典》第131—28條規(guī)定：“對于屢次違反證券法規(guī)的，科以禁止一種或多種職業(yè)性或社會性活動之刑罰?！钡取？梢钥闯鲑Y格刑在國外已經(jīng)有很好的刑罰體系和適用效果，并且也對我國資格刑的整合具有一定的參考價(jià)值。

三、我國增設(shè)經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的完善與建議

（一）增設(shè)及整合限制、剝奪特定職業(yè)的資格刑。

所謂增設(shè)是指，從現(xiàn)行《刑法典》的規(guī)定來看，資格刑的種類過于狹窄，對于經(jīng)濟(jì)犯罪的特殊性，我們需要增加新種類的資格刑，即限制、剝奪特定職業(yè)資格的資格刑。所謂整合是指，在刑罰體系之外，有許多以行政處罰之名而行使資格刑權(quán)利的處罰，我們需要整合這些資格刑，納入到刑罰體系之內(nèi)。經(jīng)濟(jì)犯罪的一個主要特征，也就是特殊性說明經(jīng)濟(jì)犯罪的行為人往往是所從事相關(guān)的職業(yè)或者具備相關(guān)專業(yè)素質(zhì)。所以無論是從預(yù)防的角度還是從刑罰的角度來說，對于這類犯罪人處以限制和剝奪其從事相關(guān)職業(yè)的資格的刑罰具有最佳效果。此外，如《蒙古國刑法典》第22條規(guī)定：“如果法院根據(jù)犯罪人在職務(wù)上或從事某種活動時所犯罪行的性質(zhì)，認(rèn)為不能再讓其保留擔(dān)當(dāng)一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利，法院可以對犯罪人適用這種刑罰。”同樣《德國刑法典》、《法國新刑法典》也都有設(shè)置限制、剝奪特定職業(yè)資格的資格刑。所以鑒于我國刑罰體系之內(nèi)的資格刑以及國外資格刑的設(shè)置，筆者認(rèn)為應(yīng)該增設(shè)及整合限制、剝奪特定職業(yè)的資格刑。

（二）增設(shè)適用于單位犯罪的資格刑。

根據(jù)我國刑法第31條規(guī)定，單位犯罪的，對單位只有判處罰金這一種處罰方式。并且根據(jù)經(jīng)濟(jì)犯罪的特征，說明經(jīng)濟(jì)犯罪大多是以單位犯罪構(gòu)成，犯罪人是有計(jì)劃有分工的實(shí)施犯罪，罰金的處罰方式的缺點(diǎn)顯而易見，根據(jù)經(jīng)濟(jì)犯罪的唯利性。經(jīng)濟(jì)犯罪中的單位犯罪在被判處一定的罰金后，仍可以變本加厲的利用單位進(jìn)行犯罪，如偽造、偷稅等行為。并且單位具備一般經(jīng)濟(jì)犯罪的自然人所不具備的條件，更具危害性。此外，如《法國新刑法典》總則第121—2條規(guī)定：“除國家外，法人對其所實(shí)施的犯罪行為依照法律和法規(guī)的規(guī)定，由他的組織或其代理人承擔(dān)刑事責(zé)任”13，并且在第二篇第二節(jié)，專門設(shè)置了“適用于法人的刑罰”這一節(jié)。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)該增設(shè)除罰金以外的針對單位犯罪的資格刑。其中有：（1）停業(yè)整頓。在刑罰體系內(nèi)的停業(yè)整頓與行政法規(guī)的停業(yè)整頓不同，其是一種刑罰手段，一般作為輕型適用于犯罪情節(jié)輕微，社會危害性較少的單位團(tuán)體。（2）限制業(yè)務(wù)權(quán)利。即在一定期限內(nèi)和永久限制單位的某種權(quán)利，比如禁止簽發(fā)支票和使用信用卡，是指一定期限內(nèi)或永久禁止法人簽發(fā)支票和使用信用卡。再比如禁止貸款，指一定期限內(nèi)或永久期禁止法人向銀行貸款，等等一系列措施。（3）解散單位團(tuán)體。解散是針對單位犯罪最嚴(yán)厲的刑罰，因?yàn)閷挝欢裕馍⒁馕渡摹敖K結(jié)”，并且單位解散也會涉及員工失業(yè)、債權(quán)債務(wù)等問題，所以只有當(dāng)單位犯罪實(shí)施了相當(dāng)于自然人犯罪可被判處5年以上監(jiān)禁時才能適用。

（三）增設(shè)資格刑的復(fù)權(quán)制度。

復(fù)權(quán)制度是指被判處資格刑的犯罪分子，當(dāng)其具備一定條件時可以提前恢復(fù)其被剝奪、限制的權(quán)利或資格的制度。14復(fù)權(quán)制度是在資格刑刑罰過剩的情況下產(chǎn)生的，換句話說如果只考慮資格刑的刑罰而不考慮資格刑的適用，就會造成刑罰過剩。畢竟刑罰的目的在于預(yù)防和矯正，復(fù)權(quán)制度也符合刑罰目的也符合科學(xué)行刑以及資源節(jié)約等要求。此外，如《德國刑法典》第45條規(guī)定，當(dāng)行為人符合資格刑復(fù)權(quán)制度的條件時，法院就可以裁判其資格刑的取消。《法國新刑法典》的復(fù)權(quán)制度則包含前科消滅制度。筆者認(rèn)為我國可以借鑒國外想關(guān)立法，增設(shè)適合我國國情的復(fù)權(quán)制度。首先，規(guī)定復(fù)權(quán)制度的條件，增設(shè)經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑一般都是處以時間內(nèi)或永久禁止從事特定職業(yè)或權(quán)利。復(fù)權(quán)制度的條件之一就是時間，即犯罪人在有期限的資格刑執(zhí)行多久后可以適用復(fù)權(quán)制度。條件之二就是實(shí)質(zhì)判斷，法院可以裁判恢復(fù)行為人資格后，行為人不會再次利用職務(wù)犯罪的或者刑罰目的達(dá)到的才可以恢復(fù)。其次，規(guī)定復(fù)權(quán)制度的程序，可以由犯罪人在有限期的資格刑執(zhí)行一定時間后申請復(fù)權(quán)，也可以由法院建議裁判是否復(fù)權(quán)。最后，規(guī)定復(fù)權(quán)制度的撤銷。復(fù)權(quán)后，行為人再次利用職務(wù)實(shí)施犯罪的，或者復(fù)權(quán)條件不成立的等等一系列問題，法院有權(quán)撤銷復(fù)權(quán)。（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）

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