楊正

摘 要：歷史經(jīng)驗表明，過重的刑罰對于抑制犯罪沒有實際效用，還會造成惡劣的后果。有“人道主義刑法學(xué)家”之稱的貝卡利亞，盡管是一位舉足輕重的法學(xué)家，但他的刑罰寬和思想是有社會理論作為前提的。他認(rèn)為，社會公正需要以“罪責(zé)相應(yīng)”為基本要求，過重和過輕的刑罰都是不合法的。此外，一些對于古代案例的研究，有其特殊的優(yōu)勢，但是對于當(dāng)今的法治與公正經(jīng)常束手無策，因而以歷史的視角再次審視啟蒙思想仍然具有重大意義。

關(guān)鍵詞：重刑；寬和；貝卡利亞

一、“嚴(yán)打”毒販

菲律賓總統(tǒng)杜特爾特在上任后對國內(nèi)的毒品犯罪予以致命打擊，允許執(zhí)法者和市民當(dāng)場擊斃毒販。據(jù)統(tǒng)計，從2016年7月1日開始的不到一個月時間里，至少293名毒販在警方活動中被殺。面對指責(zé)，杜特爾特強(qiáng)調(diào)了毒品對菲律賓人民的危害性和懲治犯罪的緊迫性，意在說明毒品已經(jīng)對社會和公民造成了不可估量的損害，情勢迫在眉睫，才痛下殺手。極端的危害與嚴(yán)峻的形勢是否構(gòu)成破壞既定法律規(guī)范、實行“嚴(yán)打”的正當(dāng)理由？考慮到杜特爾特的律師出身，就更加令人費解。

過重的刑罰、連坐制度曾經(jīng)被認(rèn)為是人們懼怕犯罪以及向權(quán)威部門舉報的一個重要推力，然而事實并非如此，行為人不僅傾向于對犯罪痕跡進(jìn)行清理，還會實施新的犯罪來掩飾犯罪。重刑不僅不能引導(dǎo)犯罪人走向正軌，還會促使他們從初犯變成慣犯。反過來思考，“輕”的刑罰對于消除犯罪似乎就有了特殊的優(yōu)勢。從歷史上來看，文明的一個顯著標(biāo)志是對“人”的重視；縱觀現(xiàn)代國家的法律發(fā)展，刑罰總體上是輕化的，既體現(xiàn)在規(guī)范的數(shù)量上，又體現(xiàn)在對罪犯所造成的痛苦上。這種“線性進(jìn)步觀”很容易引出一個結(jié)論：立法的時候?qū)⑿塘P定的輕一點，就可以避免“重”所帶來的問題并抑制犯罪。這個結(jié)論看似合理，實則經(jīng)不起推敲。

重罪輕罰與輕罪重罰相比，對“消除犯罪”沒有任何優(yōu)勢。隨著“文明程度”的推進(jìn)，各國刑法逐漸趨向輕微。輕刑在古代社會中是不存在的，刑罰只有“過重”而沒有“過輕”，在法治思想闕如的時期，輕罪被施以重罰。當(dāng)我們感覺到“輕刑”的實際存在，已經(jīng)是相當(dāng)晚近的事情了。然而，重刑所無力對抗的犯罪問題，輕刑同樣束手無策。犯罪的問題從來不是純粹意義上的法律科學(xué)所能單獨解決的，它們處處呈現(xiàn)著社會的要素，刑罰的立法不能脫離開社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r與人們的道德與情感；從犯罪學(xué)來說，對犯罪人的矯正也不能忽視社會矯正與教育，這些都是社會的功能。

在傳統(tǒng)社會中，大量的越軌行為不見于成文法律的原因在于它們受到傳統(tǒng)慣例、宗教戒律的調(diào)節(jié)。在古代社會，無論是觸犯上帝還是觸犯社會的行為，在一開始并非由確定的刑法來調(diào)節(jié)，更加貼近于“侵權(quán)行為法”或者“不法行為法”（梅因，1959：236-238）。事實上的犯罪行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于“成文刑法”的出現(xiàn)；即使刑法規(guī)范被編纂到古代統(tǒng)一法典的一部分（如十二銅表法），其產(chǎn)生也是晚于犯罪的，所以，犯罪行為在社會分工和專業(yè)化的過程中逐漸由刑法所主導(dǎo)。

二、貝卡利亞的社會學(xué)意義

國內(nèi)社會學(xué)的“法律”十分重視梅因、瞿同祖的成果。歷史法學(xué)的優(yōu)點表現(xiàn)為全面地把握法律的樣態(tài)，但是從“自然法”到“社會法律”的演變中，不能一直待在過去。即便是情境主義的道德，也可以有恒久意義。少數(shù)鄉(xiāng)土法、習(xí)慣法研究能帶來一些生動的體驗，卻難以對當(dāng)下的問題帶來公正的判斷。考察一下發(fā)生于今年早些時候的幾個顯著案例（如雷洋案，于歡案等）就可以發(fā)現(xiàn)，被媒體所引導(dǎo)的社會意見傾向于把程序上的疏忽與執(zhí)行方面的不力放大為實定法體系的死穴，企圖用法制史上的某些做法來否定當(dāng)前代表社會公正的法律，這本身就是對于法治價值的違背。

現(xiàn)代刑法的奠基著作《論犯罪與刑罰》并不單純是法律規(guī)范在邏輯上的推演，“現(xiàn)代刑法之父”切薩雷·貝卡利亞也不僅僅是一位法學(xué)家。他認(rèn)為刑罰既保護(hù)了社會免受罪犯的傷害，也保護(hù)了罪犯免受社會的傷害（貝卡利亞，2014；加羅法洛，1996）；它們所訴諸的共同意識是有別于“神啟”和自然法的社會公正的。受到啟蒙話語的影響，他是將社會契約論引入刑罰領(lǐng)域的第一人。除此以外，關(guān)于刑罰與人類必要情感的關(guān)聯(lián)、以大多數(shù)人的幸福為目標(biāo)的觀點，他又是一位“人道主義刑法學(xué)家”（李廣，2008）。

貝卡利亞在法學(xué)界，尤其是刑法體系之中是一位盡人皆知的學(xué)者。關(guān)于他的研究現(xiàn)狀是，法學(xué)學(xué)者們更加關(guān)注他對于死刑存廢（楊敦先 陳興良，1991；侯國云 么惠君，2005；郭棟磊，2013；）、罪刑相適應(yīng)（伊繁偉，2006）、犯罪與犯罪學(xué)思想（趙秉志，1985；侯繼男，2009）以及刑事訴訟程序（施鵬鵬，2008）等要點來談；貝氏關(guān)于“犯罪是對社會的侵犯”“刑罰寬和”“必要的情感”“社會公正”等思想涉及甚少，只有一篇以社會契約為切入點的作品（李廣，2008）。

這當(dāng)然是由于法學(xué)與社會學(xué)在研究對象與認(rèn)識論、方法論上的不同所導(dǎo)致。在法學(xué)里，人一般被視作“自然人”，通過法律原則與規(guī)范對其進(jìn)行賦權(quán)，完成從自然人到社會人的轉(zhuǎn)變。社會學(xué)中，個體本身就具有歷史與道德的意義，自然人只是推演過程中的一個邏輯起點，而不是論證的落腳點。涂爾干批判公法-私法劃分的意圖就在于此，毫無疑問地說，每個個體都沾染了社會的要素，而社會的功能與運轉(zhuǎn)須由個體來承擔(dān)。

貝卡利亞認(rèn)為，神法、自然法與社會契約是產(chǎn)生調(diào)整人類行為的道德原則與政治原則的源泉。然而在“宗教上墮落的人”那里，神法與自然法的公正被虛偽的宗教與隨意的善惡概念所褻瀆，依據(jù)人類情感所訂立的協(xié)約反倒成為了最實際有效的約束。另一方面，神明公正與自然公正是永恒不變的，最容易受到侵害的是受到“千變?nèi)f化的社會狀態(tài)間的關(guān)系”而影響的（政治）社會的公正。貝卡利亞立足于社會本位，從社會法律的視角來進(jìn)行論證，反對以宗教救贖的名義所進(jìn)行的、超越必要限度的懲戒與刑罰，因為那都是嚴(yán)酷的、違背寬和的。衡量犯罪的唯一標(biāo)尺，就是對國家的損害……一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會（貝卡利亞，2014：25-27）。對公共利益的侵害，形成了一個從高到低的危害階梯，相應(yīng)地也就存在一個由高到低的刑罰標(biāo)尺。從犯罪與刑罰相對稱的角度講，并不需要每種犯罪和刑罰都精確到數(shù)字，這是一種政治計算，而非數(shù)學(xué)計算；不會使得最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰就可以了。這一對范疇不僅規(guī)定了犯罪的輕重，更重要的意義是規(guī)定了犯罪的邊界，即什么是社會的犯罪，什么不屬于對社會的侵害。貝氏批判了考慮被害者地位的處理辦法，他認(rèn)為自然的至高無上性足以彌補(bǔ)社會中被害人的身份差別；罪孽（Sin）的輕重與審判是由上帝所決定的，妄圖以社會的法律對宗教罪孽進(jìn)行審判的行為都是對上帝意志和權(quán)能的侵犯和僭越。

關(guān)于死刑的探討一般被認(rèn)為是《論犯罪與刑罰》的精髓。不僅是因為原文的論述感人至深，還在于這個問題的現(xiàn)實意義一直存在。以我國為例，至今所推出的刑法修正案一直在輕刑化的道路上前進(jìn)著，然而徹底廢除死刑是極難達(dá)成的。在二百多年前，貝氏就主張死刑并不是一種充分的權(quán)力，只有在兩種極端情況下才具有公正性：

第一種理由是，某人在被剝奪自由之后仍然有某種聯(lián)系和某種力量影響這個國家的安全，或者它的存在可能會在既定的政府體制中引起危險的動亂。再者，當(dāng)一個國家正在恢復(fù)自由的時候，當(dāng)一個國家的自由已經(jīng)消失或者陷入無政府狀態(tài)的時候，這時混亂取代了法律，因而處死某些公民就變得有必要了。

總之，驅(qū)逐、剝奪財產(chǎn)、死刑共同構(gòu)成了人與社會、公民與國家之間關(guān)系的終結(jié)。無論是由哪一方發(fā)起，由哪一方?jīng)Q斷，它們都涉及到了公共秩序與社會團(tuán)結(jié)。法律作為社會公正的象征、作為調(diào)節(jié)內(nèi)在與外在品格的手段，勢必要保持寬和的精神，而不能與之相悖。刑罰只能由法律所規(guī)定，為保護(hù)共同的自由而存在。對越軌行為的歸類與懲戒都是為了保護(hù)社會的運行，避免個人侵犯他人的自由，同時還要避免寬和腐化為非寬和，與發(fā)生于內(nèi)部的坍塌。

三、結(jié)語

行文至此我們可以針對文章開頭部分的案例給出答案。杜特爾特允許警察執(zhí)法過程中擊斃毒販，不僅給予市民剝奪毒販生命的權(quán)力，還鼓勵市民舉報毒販獲取獎勵。警察在槍殺毒販的過程中，不會考慮犯罪人是初犯還是累犯，在剝奪自由以后是否仍然對社會造成危害，或者是國家當(dāng)前是否面臨危機(jī)。事實上在大規(guī)模處決毒販以前，菲律賓剛剛進(jìn)行了政權(quán)的和平交接。2016年7月1日起，執(zhí)行死刑的參照原因成了剝奪生命造成的后果?！斑^去人們因有法律而獲得自由，現(xiàn)在要求自由，好去反抗法律”（孟德斯鳩，2009：21）。這種行為不僅破壞了法律秩序，還破壞了共和國的品德。

在貝氏那里，刑罰不只是刑法的一部分，它依賴社會而存在，也是由個人所組成的有序社會的自我保護(hù)機(jī)制。刑罰的目的是制止犯罪，價值取向是公正，因此既不能定得過輕，更不能定得過重。以往的研究常常是從一個文明、進(jìn)步的視角來看，指出過去的刑罰太重，應(yīng)當(dāng)輕化。他誠然是更加關(guān)注“重”的危害，但是同樣的也沒有忽略輕的后果，而是強(qiáng)調(diào)刑罰的輕重與犯罪的危害程度相對應(yīng)，這就意味著無論是過重還是過輕都是不可取的。在輕罪重判的襯托下，重罪的刑罰自然顯得過輕，只不過是由于人類的理性再也難以找到更加嚴(yán)苛的刑罰了。嚴(yán)苛往往又可以通過殘忍程度體現(xiàn)出來。盡管具體社會對于殘忍的定義各有差異，但是貝氏并不贊同殘暴，他只為寬和立法。

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作者單位：

上海大學(xué)