□行 江

[安徽大學 合肥 230601]

一、雛形：19世紀之前的德國破產刑法

從現(xiàn)有資料來看，公元前時期的羅馬法，從陷于財產減少的債務人處，轉移債權人的剩余財產已經變得可能，但是刑事責任被忽視。羅馬后期的凱撒時期，導致破產的債務人的刑事責任的免除被拒絕。但刑事處罰一般只是有關的欺詐犯罪[1]246。日耳曼時期，民事或者刑事的破產規(guī)則是沒有多少亮點的。沒有產生商業(yè)結構，也沒有形成這種必不可少的法令[2]22f。

中世紀早期，通過破產損害債權人，不受責任問題的影響而應該受到懲罰[3]22ff。中世紀后期意大利北部不斷擴大的貿易交往，導致破產民事責任和刑事責任之間的區(qū)別不可避免[4]55。因此人們把債務人的支付不能和如此的犯罪行為相區(qū)分，后者是力圖在有待法院審理的破產程序中抽逃債權人的資產[2]29。

德國法中破產罪行作為財產罪行，第一次在1532年《卡洛林那法典》中被確認，隨后1548年和1577年的《帝國警察法》也有規(guī)定。以前破產是類似侵犯財產權的侵奪財產，破產法保護債權人委托交給債務人的財物，即從債務人處取得所有權的追及權[2]32。1548年和1577年的《帝國警察法》，成為促成破產有罪的特別法[5]23。相比高度商業(yè)化的意大利城市法作為典范[3]29。1340年的維也納城市法已經處罰簡單的破產行為，尤其是非經濟的消費債務人自己的財產[6]55ff。而普通破產與欺詐破產之間有著眾多不同，常見的是前者——依賴侵吞委托財務的想法——貸款融資交易的失敗，在這方面，來自繁榮貿易的信貸刑法保護需求增加[6]33ff。破產刑法新的法律技術的輔助工具是諸如此類的推定：停止支付即為欺詐，當有債務人的逃逸和被確認的缺少的賬簿即被推定為欺詐[6]35f。

17和18世紀欺詐破產和簡單破產之間行為的不同在判例法中出現(xiàn)，1794年《普魯士國家的普通邦法》達到高峰[7]。其第36章第1452條至第1487，存在不同的破產犯罪類型，從負債程度以及以后，可處罰行為是否開始于金融困境或者通過它導致了支付不能，這些存在不同[5]23。1794年《普魯士國家的普通邦法》，除了簡單的破產和欺詐破產，已有優(yōu)待債權人、債務人過度消耗的“故意”破產、“冒失和無把握活動”之失誤的“不審慎的”破產等類型。反之對于“蓄意的”破產，決定意思的是，“沒有極大可能性希望，能夠使他的債權人滿意”時，是否消耗導致停止支付或債務人把時間點向前推移。作為普通邦法的第四種類型，即疏忽大意的破產，已經在被規(guī)定在其中[1]247。

此時期作為行為人的債務人，在商人和其他人之間沒有什么區(qū)別。對于適用，占主流的實踐是，當出現(xiàn)法律結果時有更高的處罰。即處10年以下的自由刑或者特別嚴重情形下的無期徒刑[3]31f。

二、發(fā)展：19世紀的破產刑事立法

以1804年的《法國商法典》為模范，1851年《普魯士刑法典》的破產罪行有了根本的改變[3]32f。《普魯士國家的普通邦法》的嚴厲結果被接受。構成要件方面也隨之出現(xiàn)根本的改變。支付不能時期，債務人違背職責的單個行為被處罰，其理由是導致權利滿足的侵害或危險。支付停止，在德國的地方法作為處罰理由已經得到認同，同時客觀處罰條件與罪責相獨立[8]59。

1851年《普魯士刑法典》另一個變化是適宜的行為人范圍。在《普魯士刑法典》公布之前，對于商人是否作為構成要件除外，對于非商人作為行為人是否應該在考慮之內，存在激烈的爭論。圖林根（Thüringen）和巴登（Baden）的法典僅把商人作為可適宜的行為人。相反，非商人僅僅遭受普通的欺詐處罰。商人的具體功能被視為區(qū)別的理由。人們提出的理由是，商人貸款的濫用，國家繁榮很容易受到危害。和非商人相比，作為公眾人物的商人得到特殊的信任，同樣有對這些信任更高的注意義務[9]56。

與此相對，巴伐利亞（Bayern），不倫瑞克（Braunschweig），奧爾登堡（Oldenburg）和符騰堡（Württemberg）都拒絕這樣的區(qū)分。不予區(qū)分的原因是，不僅僅是商人，別的具體的人，尤其是物品所有人，需要貸款，債權人和非商人必須被保護。債務人非法在于，使適度的信任失望，侵害了第三人的權利。此種情況也符合非商人。行為人范圍的限制也是沒有理由的[9]57。

最終1851年《普魯士刑法典》第259條和第261條規(guī)定，適宜作為犯罪嫌疑人之商人的范圍被限制[10]。行為人的范圍是，“貿易人，船主和工廠所有人”。同時，1804年的《法國民法典》的體系在19世紀被接受：在輕率、簡單和欺詐破產以及更多的形式和程度上有著不同。欺詐破產是，貿易人、船主和工廠所有人，已經停止支付，轉移或隱瞞破產財團，承認或設立虛構的債務或合法交易以及賬簿。簡單的破產是，“來自最近的資產負債表的財產不能滿足一半的債務”，過度地揮霍的犯罪，賭博等，以及賬簿犯罪和接受債務并低于價值出售物品或者有價證劵[1]247。

1871年的《帝國刑法典》基本沿襲了《普魯士刑法典》的破產犯罪設計[8]59。1877年2月10日制定了《破產法》，1879年10月1日生效。1877年《破產法》中的破產犯罪處罰規(guī)定是把1871年《帝國刑法典》中的相應內容移換到這部破產法中。1877年《破產法》中對犯罪構成行為——也許基于德國經濟繁榮年代的經驗——實施了加重的處罰[11]。犯罪人范圍限制被取消。債務人的規(guī)定進一步被擴大，即債務人已經停止支付，或者針對該財產的破產手續(xù)已經開始。[12]13同時，占主流地位的觀點是，有破產罪行意向的有限公司單獨情形的限縮，是不合理的。這個時期原則上每個債務人都可能是行為人[13]11。

與1898年《德國民法典》制定相聯(lián)系，修改的1898年《破產法》完善了1877年《破產法》第239條及以下條的刑法規(guī)定，并自1900年起施行。股份公司的董事會等法人機構也被明文規(guī)定，包括在受處罰性的行為主體之中[2]37。正如其他受法國法影響的法規(guī)中規(guī)定的那樣，欺詐破產和普通破產的基本區(qū)分也保留在了德意志刑法典中。財產的隱匿、湮滅等偽裝債務的負擔相當于欺詐破產；由射幸行為造成的債務負擔、由破產手續(xù)開始遲延目的下的傾銷貿易等相當于單純破產。不履行商業(yè)賬簿制作義務、涂改賬簿等相當于二者的構成要件的行為，以有無對債權人的加害目的進行區(qū)別。優(yōu)待債權人的具體行為的構成要件被充實。當然以實施能力的原因強迫法院，對于使債權人虧損的目的，有《破產法》第239條中的故意就足夠可以了[6]169，一個真正的損害目的幾乎是不可能有據(jù)可查的，拋開證據(jù)困難不說，損害目的也很少能夠存在：債務人的資產價值轉移或者賬簿偽造，主要目的是自己發(fā)橫財，并不是侵害債權人[1]248。

對于《破產法》第239條及以下條的破產刑法理論的主要批判是——拋開破產法或刑法內在規(guī)則的問題——自從普魯士上級法院支持的解釋以來，占主流的觀點是，停止支付，破產宣告和因缺少客觀的財產而破產宣告被駁回時，存在獨立于罪責的、不法行為構成要件之外的可罰性標志，即客觀處罰條件[14]。早期的基于實踐能力原因的法院判決，和在所謂的形式行為的一致體系中發(fā)現(xiàn)的結構，強迫通過符合憲法的有保障的責任刑法來解釋破產行為，也即通過引入債權人情形惡化的這一未明確的標志，從經濟危險的行為方式對破產行為進行限制[15]231。破產行為和希望破產之間沒有因果關系的法院判決[16]186，在德國資料中大多數(shù)被無異議地接受[15]。與占主流地位的觀點相左的觀點，停止支付的破產行為一時被效仿，可能掩飾了這觀點，即最初的破產行為對于破產因果關系僅僅有作為推定或標志的意義。占主流地位的觀點無疑絕對是正確的，在已經開始和宣告破產，責任財產的降低是應該受到處罰的[1]248。

對于如何限制破產罪行的范圍，一直是理論界探討的問題。部分學者認為，從經濟危險的行為方式限制破產行為的中心問題，和《破產法》第239條、第240條系列中的責任刑法保護的實現(xiàn)，最終都要通過解釋來解決?？墒切谭ǜ母镞\動者視這些解釋性的解決為不明確，以刑法原則與法條的一致性為追求目標。如富有商人的過分浪費（《破產法》第240條第1款第1項），相異于以后的經濟崩潰，是應給予受到處罰的行為方式，此種規(guī)范被尋找和討論。1972年刑法典施行法的草案中要求，在維持客觀性處罰條件的基礎上，以新的構成要件要素的方式，明文規(guī)定把債權人的滿足作為具體意義上的危險化的內容 ，但由于這樣立證的困難性就會成為大幅阻礙刑法的經濟內容方面的機動靈活性的因素，因此沒有被采納。經濟犯罪對抗專家委員會，試圖調整歷史的、著名的規(guī)則模式以適應外來資金經營，以適應借款特征，同樣多數(shù)被拒絕。KlausTiedemanns教授借鑒外國刑法，建議草率地引起破產應該設置刑罰。針對危險性低的行為，不要求客觀性的處罰條件，取而代之的是，違反合理性經濟秩序的債務人的行為作為結果，把債務人的支付停止和招致破產狀態(tài)內容的本身作為處罰依據(jù)。這是把債務人的破產狀態(tài)當做法律上受保護利益的結果，與之相對應，作為結果犯罪來規(guī)定破產犯罪的一種嘗試。但是都被拒絕[17]。為了代替了上述內容，經濟犯罪對抗專家委員會推薦，對于如此的破產行為，作為不公平的中立行為，可引進公司的經濟危機作為附加的要求[1]249。

三、完善：現(xiàn)代破產刑事立法

1976年7月29日結束的第一次經濟犯罪對策法，于1976年9月1日開始生效。立法者采納了專家委員會的建議，基于破產法的刑罰規(guī)則與責任刑法的協(xié)調的思考[4]59，發(fā)揮刑法構成要件的一般預防作用，在1879年10月1日生效的破產法中被分離到了刑法典，在刑法典的框架內重新規(guī)定破產刑法，同時刑法典第291條的暴利罪被重新規(guī)定。

雖然也有廢除客觀處罰條件的聲音，但是立法者還是認為，客觀處罰條件的實現(xiàn)，對合法中立的行為是重大的過失提出了合理的根據(jù)[18]1065。同時還基于以下的思考：第一，即使是處于危機性狀況下的企業(yè)，再建的可能性仍然被存留著，在破產手續(xù)開始前就開始刑事程序的話，可能會更進一步加速企業(yè)的經營困境。第二，在危機性狀況下即使破產犯罪已經進行了，在渡過危機的情形下（客觀處罰條件沒有實現(xiàn)的情形）可以認為當罰性減少。第三，客觀處罰條件的存在，據(jù)說也有實行行為階段的“危險性狀況”的證明從而變得簡單了[19]。

之前法律裁判已經通過解釋，從經濟危險行為方式限制行為，立法者同樣也想修改相應的法律條文。立法者將破產罪行分為兩種行為類型：一是無論在何種情況下發(fā)生都會引起法律利益遭受侵害的具有普遍的、抽象的危險性特征的行為類型；二是原本既不合法亦不違法，但在特定條件下會具有經濟方面危險性特征的行為類型。對這二者明確地嚴加區(qū)分。針對前者的行為類型，不管在怎樣的狀況下進行那種行為都是當罰性質的，與此相對的，針對后者的行為類型，“陷入債務超出，或者迫近無能力支付，再或者已經陷入無能力支付的情形”，也就是說只限于經濟性的“危險性狀況”下進行該行為的情況，這種行為被評價為損害債權人經濟利益的包含具體性危險的行為，當罰性受到承認。根據(jù)這一點，在平常時候所進行的情形下，即使針對其不法性未必清楚的行為類型也要求在“危險性狀況”下進行，在執(zhí)行過程中可以承認當罰性的法律利益損害性，如此謀求與責任主體之間的調和就變得可能。此外，立法者只規(guī)定第283條b簿記義務違反罪是前者的類型，也就是說，在任何情況下都應作為具有抽象性的危險性的行為加以區(qū)別。在此基礎上，把后者的類型，也就是通過“危險性狀況”獲得當罰性的類型當做破產犯罪的原則性形態(tài)[1]249。理論上持續(xù)的、廣泛的有爭議的問題是，對于負債過多的測定，公司危機的意義和危機與破產行為之間必須的因果關系[1]249。

通過1976年改革刑法，設立了第283條第1款第8項的總條款，第8項被作為有利于實踐的收容構成要件被設計。立法者想要有新的發(fā)展，把來自破產環(huán)境的非類型性的社會有害的行為方式刑事考慮進去。由于不確定的法律概念和一般的刑事教義思考方式，并不是完全不成問題的。同時，在一定范圍內過失責任被全面的規(guī)范化[1]250?；趥鶛嗳藫p害目的之證據(jù)收集的困難，債權人損害目的之標志被拋棄。與此同時，不再區(qū)分欺詐破產罪和單純破產罪的差別。上述規(guī)定都減輕了立證負擔，使刑事起訴能夠機動靈活地進行 。

通過第一次經濟犯罪對策法，破產罪行重新被設置在刑法典中，通過1994年10月5日《破產法施行法》，結合1998年12日19日《破產法施行法和其他法的修改法》，使破產罪行與破產法相適應[20]2564。從1978年破產法委員會被任命開始，到1994年10月18日[21]2867《破產法》和《破產法施行法》[21]2911的宣告，見證了它的結束，這些立法行為走過了漫長的改革之路。改革之首是急需改變無期限的境況，四分之三的破產案件經過多年因為缺少財產而被駁回破產申請，和公開的和解程序的支付變得毫無意思[22]。

通過1999年1月1日《破產施行法》第60條第1項，在刑法典中重新命名了第24章破產罪行以及分別在第283條第1款第1項、第6項和第283條d第1款、第4款進行了語言的統(tǒng)一。因為從1999年1月1日新破產法生效，《破產法》、《和解法》和《總體執(zhí)行法》通過統(tǒng)一的程序被代替。

在這些改革中，破產刑法很大程度被保留而沒有變動。破產法施行法第6條規(guī)定，破產刑法中從283條到第283條d只是改名。通過簡化破產程序的開始要件，刑法典第283條第6款的客觀刑事處罰條件能夠很快被實現(xiàn)，與此有關的，帶有刑事責任提前的危險[20]2561。破產法第17條及以下的破產理由的進一步法律定義被擔心。今天的破產程序宣告較之原來的程序快、容易，這普遍被覺察[23]。由此產生了過去刑法的加重[24]。此外，對于債務人負有責任的是財力的喪失，通過按照和解法第1條，法院的和解程序的提議，避免破產。破產法第17條第2款支付不能的擴大概念和破產法第18條瀕臨支付不能的破產理由的開始，對此有很大的影響。刑法典第283條第6款的客觀處罰條件的內容應該有新的確定[1]238。

2001年10月26日《破產法和其他法修改法》[21]2710和2007年4月21日《破產程序簡化法》[21]509，在破產法領域帶來了巨大的改變，在此期間破產法明顯形成的漏洞被消除。核心刑法雖然由此沒有被——至少不是直接——影響。然而上述的國家破產刑法的修改所受到的間接影響不應被低估，民事破產法的意思對于破產刑法的學說和理解——尤其關于法益的確定——必須被賦予[18]1065。

相比于外國的公司形式及有限公司，為了提高德國有限責任公司的吸引力，防止有限責任公司權利的濫用，立法者制定《有限責任公司法現(xiàn)代化及防止濫用法》，2008年11月1日開始生效。這次修改擴展了《有限責任公司法》第64條第2款的“禁止支付”的范圍。按照新法的規(guī)定，業(yè)務執(zhí)行人不僅在公司支付不能情況之后或在確定資不抵債之后向公司承擔賠償責任，而且如果業(yè)務執(zhí)行人向股東給付款項并由此導致公司出現(xiàn)支付不能的情況，業(yè)務執(zhí)行人應向公司承擔賠償責任，除非該業(yè)務執(zhí)行人在盡到符合正派商人應盡的注意義務的條件下仍不能預見到[25]。同時，也擴大了經理的禁止訂購，尤其是危機中的濫用被積極預防，包括有限責任公司在內的破產罪行的使用范圍也被規(guī)定[26]。

《有限責任公司法現(xiàn)代化及防止濫用法》解釋了破產法的規(guī)定——《破產法》第15條a破產申請的義務：不僅設計有限責任公司特有的改革，而且擴大了公司形式的使用范圍，因此不承擔責任的股東是自然人。在公司缺失經營管理人員時，股東有義務在支付不能和資不抵債情況下提出破產申請。如果公司不再有業(yè)務執(zhí)行人，則每一名股東都有義務代替公司業(yè)務執(zhí)行人向法院提交破產申請，除非股東們不知道破產原因或公司缺失經營管理人員這一事實，這些新規(guī)定能有效防止公司業(yè)務執(zhí)行人“潛水”而逃避破產申請義務，及時更好地保護公司債權人的合法權益[25]。

舊的《有限責任法》第6條第2款規(guī)定，當公司管理者違反《德國刑法典》第283至283條d條各項規(guī)定被判有罪時，在判決生效5年內不再擔任公司管理人。新法至此基礎上增加了對于擔任公司管理者的限制，主要是管理者因為違反經濟刑法被判有罪的情況，包括在拖延破產、提供虛假信息、錯誤陳述以及因違反《德國刑法典》第263條第264條a以及第265b至第266條a而被判處超過一年自由刑罰的情況下不得擔任公司管理者。上述規(guī)定不僅包括違反德國刑法相關規(guī)定，也包括違反外國刑法類似規(guī)定而被判有罪[27]。

四、結束語：德國立法的影響及借鑒

早期的德國破產法規(guī)范受到羅馬法的影響。資產階級革命時期，也受到法國破產法的影響。德國破產法在受到其他法影響，不斷完善自己法的同時，也影響了其他國家的法律。德國1877年《破產法》在相當長的時間里一直被視為“最杰出的德國司法制度法律”，曾被譽為德國司法制度法律中的“明珠”，匈牙利、荷蘭、奧地利、阿根廷和日本在制定破產法時均將其當做藍本加以借鑒[28]。日本1922年《破產法》就是在借鑒德國1877年《破產法》的基礎上制定的。德國1877年《破產法》中的破產犯罪處罰規(guī)定是把1871年《帝國刑法典》中的相應內容移換到這部破產法中。而日本1922年《破產法》也規(guī)定了破產犯罪，1880年《刑法典》和1890年《商法典》中破產犯罪的條文被取消。此種立法模式，也隨后被我國臺灣地區(qū)的破產犯罪立法所借鑒。不僅如此，德國破產犯罪立法的罪名設置、刑罰分配等都影響了日本和我國臺灣地區(qū)的立法。不僅如此，德國經濟犯罪的基礎理論，如空白構成要件的解釋和客觀處罰條件等理論，同樣也影響了其他國家的理論和實踐。相較于德國完備的破產刑法體系，我國的破產刑法立法和理論起步則較晚。希望通過考察德國破產刑法立法沿革，對我國的相關立法有所裨益。

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