周 輝

(國家行政學(xué)院 法學(xué)部，北京 100089)

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與社會文化生活的結(jié)合催生了網(wǎng)絡(luò)文化這樣一個全新的文化形態(tài)，已對國家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會以及國際交往、國家安全產(chǎn)生了極為深刻而重要的影響?；ヂ?lián)網(wǎng)催生了新的文化生產(chǎn)和傳播方式，形成了特色鮮明的網(wǎng)絡(luò)文化，成為民眾特別是青少年精神文化生活的重要組成部分，也成為各種思想文化交匯和意識形態(tài)較量的重要平臺。互聯(lián)網(wǎng)突出的特點(diǎn)是技術(shù)更新快、發(fā)展普及快、信息擴(kuò)散快，新型網(wǎng)絡(luò)傳播手段不斷涌現(xiàn)，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理十分重要。

一、網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的理想型

1.作為建設(shè)和管理對象的網(wǎng)絡(luò)文化

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)文化的概念，從不同方向、不同角度、不同的側(cè)重點(diǎn)出發(fā)，會有不同的理解。有學(xué)者就曾概括為網(wǎng)絡(luò)決定論、聯(lián)姻論、數(shù)字化論、實(shí)踐生成論等不同觀點(diǎn)。［1］但是，作為政府建設(shè)和管理對象的網(wǎng)絡(luò)文化必須是具體的、特定的，可以從以下幾個角度來理解:

第一，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)文化衍生的導(dǎo)火索，網(wǎng)絡(luò)文化的建設(shè)和管理必須落實(shí)到對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的具體把握上。只有把握好特定網(wǎng)絡(luò)文化現(xiàn)象背后的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特征及其運(yùn)行原理，才能把握好不同網(wǎng)絡(luò)文化的運(yùn)作規(guī)律。

第二，網(wǎng)絡(luò)文化離不開文化這一本質(zhì)屬性。網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品就是指通過互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)、傳播和流通的文化產(chǎn)品?！痘ヂ?lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定:“本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品是指通過互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)、傳播和流通的文化產(chǎn)品，主要包括:(一)專門為互聯(lián)網(wǎng)而生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)音樂娛樂、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)演出劇(節(jié))目、網(wǎng)絡(luò)表演、網(wǎng)絡(luò)藝術(shù)品、網(wǎng)絡(luò)動漫等互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品;(二)將音樂娛樂、游戲、演出劇(節(jié))目、表演、藝術(shù)品、動漫等文化產(chǎn)品以一定的技術(shù)手段制作、復(fù)制到互聯(lián)網(wǎng)上傳播的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品?！敝皇遣煌木W(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品會因?yàn)榻枰陨a(chǎn)、傳播和流通的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不同，才會與現(xiàn)實(shí)空間中文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、傳播和流通機(jī)制存在或多或少的區(qū)別。但在新規(guī)則發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)設(shè)之前，可以充分借鑒和利用既有文化建設(shè)和管理的規(guī)則。

第三，建設(shè)和管理網(wǎng)絡(luò)文化必須綜合考慮其文化特質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)特征，不可偏廢。一方面，不能忽視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下文化范疇的新內(nèi)涵，必須創(chuàng)新建設(shè)思路和管理手段;另一方面，也不能為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境所“障眼”，迷失方向走邪路，建設(shè)和管理網(wǎng)絡(luò)文化必須堅(jiān)持社會主義文化建設(shè)的正確方向。

第四，網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的切入點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的社會主體及其行為。任何文化活動都是社會主體實(shí)踐的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的文化活動也同樣如此。網(wǎng)絡(luò)文化具有鮮明的網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和代碼化特征。受這些特征影響，社會主體的文化需求會更加多元和廣泛，新形式的網(wǎng)絡(luò)文化實(shí)踐日益涌現(xiàn)。建設(shè)和管理好網(wǎng)絡(luò)文化，必須在充分尊重社會合理的網(wǎng)絡(luò)文化需求基礎(chǔ)上，做好網(wǎng)絡(luò)文化內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)文化行為的規(guī)范和引導(dǎo)工作。

綜上所述，當(dāng)下必須把握網(wǎng)絡(luò)新特點(diǎn)，堅(jiān)守文化正能量，在新形勢下運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)社會主義網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理。

2.網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法的理想型

從德國著名社會學(xué)家馬克斯·韋伯提出的理想型［2］這一研究方法出發(fā)，可以將網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法分為以下幾個方面:

第一，網(wǎng)絡(luò)文化安全立法。網(wǎng)絡(luò)文化安全不同于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全，是國家文化安全架構(gòu)中的重要內(nèi)容。一方面，在國際互聯(lián)網(wǎng)上，英語是主導(dǎo)性語言，不僅電腦操作和網(wǎng)絡(luò)操作的命令是英語，而且絕大部分信息也是用英語發(fā)布的。由于美國在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的優(yōu)勢，這就造成國際信息在很大程度上是單向流動的:即從發(fā)達(dá)國家流向發(fā)展中國家，從強(qiáng)國流向弱國。［3］因此，網(wǎng)絡(luò)文化安全立法關(guān)注重點(diǎn)之一，就是如何避免他國的文化不正當(dāng)?shù)赝ㄟ^互聯(lián)網(wǎng)跨邊界傳播，侵害本國的基本價值和主流文化。另一方面，從國家內(nèi)部治理的角度來看，文化安全強(qiáng)調(diào)的是對國家根本政治制度和社會基本價值的維護(hù)?；ヂ?lián)網(wǎng)的非中心性，是對傳統(tǒng)集權(quán)式中央等級式組織的解構(gòu)，同時也是無政府主義在技術(shù)上的溫床?；ヂ?lián)網(wǎng)的普遍匿名制，以及網(wǎng)絡(luò)活動難以追蹤的特性，使得一些網(wǎng)民在相當(dāng)程度擺脫現(xiàn)實(shí)社會中法律觀念與倫理關(guān)系的束縛，淡化社會責(zé)任感與道德感，容易放縱自己的行為。［4］以互聯(lián)網(wǎng)無政府主義為代表的文化現(xiàn)象是對國家安全和社會穩(wěn)定的重要威脅。因此，網(wǎng)絡(luò)文化安全立法關(guān)注的另一重點(diǎn)是確?；ヂ?lián)網(wǎng)應(yīng)用過程中國家基本政治制度和社會公共秩序的維護(hù)。

第二，網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管立法。網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)市場是當(dāng)前文化市場的重要組成部分。伴隨網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)市場的迅速發(fā)展，沖擊社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會管理秩序的行為也屢屢出現(xiàn)，網(wǎng)上詐騙、網(wǎng)上賭博、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)暴力、網(wǎng)絡(luò)水軍等網(wǎng)絡(luò)違法活動時有發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管立法的重心是通過對網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)市場主體及其市場行為的規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)營業(yè)場所的治理等手段，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)市場的健康、可持續(xù)發(fā)展。

第三，網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利保護(hù)立法。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，參與文化活動的個人、法人和其他組織合法權(quán)利的保護(hù)會遇到許多新的挑戰(zhàn)。一般權(quán)利主體所享有的自由權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，無論是在權(quán)利客體，還是在權(quán)利內(nèi)容上都有了新變化。網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利保護(hù)立法應(yīng)重點(diǎn)回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下傳統(tǒng)文化權(quán)利的新特點(diǎn)和新挑戰(zhàn)，在避免權(quán)利濫用的同時，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的積極有效保護(hù)。

第四，網(wǎng)絡(luò)文化促進(jìn)立法。網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)是新興產(chǎn)業(yè)、朝陽產(chǎn)業(yè)。為把網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)成社會主義先進(jìn)文化、大眾文化的精品，加快形成結(jié)構(gòu)合理、比例恰當(dāng)、發(fā)展均衡、健康規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)文化應(yīng)用格局，提升我國互聯(lián)網(wǎng)核心競爭力和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展整體水平，實(shí)現(xiàn)我國互聯(lián)網(wǎng)“從大到強(qiáng)”的轉(zhuǎn)變，［5］網(wǎng)絡(luò)文化促進(jìn)法應(yīng)重點(diǎn)通過加強(qiáng)頂層立法設(shè)計加快培育新興業(yè)態(tài)和新的市場需求，搶占網(wǎng)絡(luò)文化傳播的制高點(diǎn)，通過建立健全有關(guān)規(guī)劃制度科學(xué)布局網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)，通過系統(tǒng)的扶持制度和激勵制度推動優(yōu)秀傳統(tǒng)民族文化瑰寶和當(dāng)代文化精品的網(wǎng)絡(luò)傳播。

二、中國網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法進(jìn)程

從我國網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的發(fā)展歷程來看，網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法可以分為三個階段。

1.第一階段

1994年至1998年原信息產(chǎn)業(yè)部成立的這一時期是網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法的起步階段。1994年，我國正式接入國際互聯(lián)網(wǎng)，互聯(lián)網(wǎng)的文化之門逐步向中國公眾打開。順應(yīng)國際數(shù)字革命蓬勃發(fā)展和國內(nèi)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)改革，九屆全國人大一次會議審議批準(zhǔn)了國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，正式批準(zhǔn)在原郵電部和電子部的基礎(chǔ)上組建中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部。信息產(chǎn)業(yè)部的成立，標(biāo)志著作為網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)發(fā)展基礎(chǔ)的信息網(wǎng)絡(luò)行業(yè)開啟了新的征程。

伴隨著我國網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和資源建設(shè)的逐步展開，網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)有了初步發(fā)展的硬件和軟件基礎(chǔ)。這一時期，在我國整個網(wǎng)絡(luò)立法體系和文化立法體系中，網(wǎng)絡(luò)文化的建設(shè)和管理業(yè)處于初步探索階段。與網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法相關(guān)的主要是計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)和計算機(jī)信息安全相關(guān)，比如《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》等。受網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展階段限制，網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理環(huán)節(jié)的關(guān)鍵立法尚未全面鋪開。

2.第二階段

原信息產(chǎn)業(yè)部成立至2011年5月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室設(shè)立之前的這一時期是網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法重點(diǎn)推進(jìn)的大發(fā)展階段。在這一時期，網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)迅速推進(jìn)，各類新型網(wǎng)絡(luò)文化應(yīng)用層出不窮，網(wǎng)絡(luò)文化繁榮發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理日益成為國家和相關(guān)部門的關(guān)注和管理重心。網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理部門順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)文化的快速發(fā)展趨勢，大力探索、積極履職，逐步構(gòu)建覆蓋了網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理關(guān)鍵環(huán)節(jié)的立法架構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法進(jìn)程不斷加快。

這一階段最重要的立法是九屆人大常委會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)。《決定》是我國網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理領(lǐng)域第一部專門性法律。雖然其立法重點(diǎn)在于互聯(lián)網(wǎng)安全，但基本上從法律上明確了網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法的基本原則和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。圍繞“興利除弊，促進(jìn)我國互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，維護(hù)國家安全和社會公共利益，保護(hù)個人、法人和其他組織的合法權(quán)益”的總要求，有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)出版、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、電子出版物、網(wǎng)絡(luò)游戲、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)營業(yè)場所等的立法相繼出臺。

最高司法機(jī)關(guān)也積極推進(jìn)有關(guān)領(lǐng)域的司法解釋工作，進(jìn)一步明確了網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理中的法律適用。有關(guān)司法解釋從廣義上也是網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法的組成部分。例如，2000年12月22日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》;2010年1月18日，最高人民法院審判委員會第1483 次會議、2010年1月14日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第28 次會議通過了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

3.第三階段

從2011年5月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室設(shè)立起的這一時期是網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理進(jìn)一步完善發(fā)展的階段。2011年5月，為進(jìn)一步加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)、發(fā)展和管理，加強(qiáng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，形成并完善法律規(guī)范、行政監(jiān)管、行業(yè)自律、技術(shù)保障、公眾監(jiān)督和社會教育相結(jié)合的互聯(lián)網(wǎng)管理體系，提高對網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的管理水平，國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立了國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的設(shè)立意味著網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視聽、網(wǎng)絡(luò)出版等網(wǎng)絡(luò)文化領(lǐng)域業(yè)務(wù)布局規(guī)劃的協(xié)調(diào)指導(dǎo)工作和網(wǎng)絡(luò)文化陣地建設(shè)的規(guī)劃和實(shí)施協(xié)調(diào)工作進(jìn)入了一個新時期。

2011年10月召開的黨的十七屆六中全會是我國文化發(fā)展史上具有里程碑意義的重要會議。全會審議通過的《中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》，針對互聯(lián)網(wǎng)等新興媒體快速發(fā)展的新情況新挑戰(zhàn)，提出了發(fā)展健康向上網(wǎng)絡(luò)文化的重要戰(zhàn)略任務(wù)，并作了專門部署，提出了許多新舉措新要求，是當(dāng)前和今后一個時期推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法完善發(fā)展的重要綱領(lǐng)，為加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理、更好地探索中國特色社會主義文化發(fā)展道路指明了方向，提供了遵循。［6］

2012年11月26日，最高人民法院審判委員會第1561 次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。這是2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》實(shí)施以來審判實(shí)踐不斷積淀基礎(chǔ)上的最新成果(此前2004年、2006年，最高人民法院先后已經(jīng)做過修改)。

2012年12月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第30 次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》(以下簡稱《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》)?！蛾P(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》是國家當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管領(lǐng)域決策和政策法制化的集中體現(xiàn)。其在一定程度上填補(bǔ)了當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法的空白，就網(wǎng)絡(luò)信息的收集、使用和安全保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布、侵權(quán)的救濟(jì)及有關(guān)處置措施做了原則性規(guī)定。

三、中國網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法問題分析

1.網(wǎng)絡(luò)文化安全立法

現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)文化安全立法位階既有法律、行政法規(guī)，也有部門規(guī)章，在法律效力方面層級相對完善。但整體來看，在網(wǎng)絡(luò)文化安全立法領(lǐng)域還存在著以下問題:

第一，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)文化安全的立法更多的是對內(nèi)層面意義上的網(wǎng)絡(luò)文化安全的內(nèi)容，但是，有關(guān)對外層面意義上的網(wǎng)絡(luò)文化立法還比較缺失。面對發(fā)達(dá)資本主義國家通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的文化滲透，尚未有效構(gòu)建出推動主流文化和民族文化通過互聯(lián)網(wǎng)積極傳播的法律制度體系，作為國家文化安全構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)文化安全還處于被動應(yīng)對階段。

第二，有關(guān)維護(hù)國家基本政治制度和社會公共秩序的制度多是作為不確定法律概念的禁止性規(guī)定，從立法技術(shù)和法律實(shí)施的角度來看，需要進(jìn)一步細(xì)化。清晰明確的法律依據(jù)不僅有利于執(zhí)法部門有效執(zhí)法，避免不同部門間相互推諉，也有利于增強(qiáng)法律的可預(yù)見性，降低公民、法人和其他組織的守法成本。

第三，雖然《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》是由全國人大常委會通過的法律，但是與一般的國家立法體例還存在著較大差異，在法律形式上與網(wǎng)絡(luò)文化安全領(lǐng)域的龍頭法還有一定距離。

2.網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管立法

網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管立法是網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法中數(shù)量最多的部分。伴隨著網(wǎng)絡(luò)文化的繁榮發(fā)展，我國的網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管立法也在逐步大力推進(jìn)?，F(xiàn)有立法基本涵蓋了網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管立法的若干重點(diǎn)環(huán)節(jié)和重點(diǎn)領(lǐng)域，但整體來看，還存在以下幾個方面的問題:

第一，在某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重點(diǎn)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管還有一定的立法空白。網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)是一個非常廣泛的概念，只要是能夠在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)的文化服務(wù)都可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)。一方面，在現(xiàn)實(shí)空間中存在的文化服務(wù)監(jiān)管問題也會折射體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管領(lǐng)域;另一方面，出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)空間中新類型網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)的監(jiān)管問題。這兩個方面的立法都存在著缺失的地方，前者如《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域里的適用尚未在立法中明確，后者如網(wǎng)絡(luò)賭博、百度競價排名的廣告法律規(guī)制等特殊法律問題尚未有明確的法律規(guī)則來規(guī)范。

第二，某些網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管領(lǐng)域行政許可的設(shè)立與《行政許可法》的規(guī)定存在沖突。《行政許可法》規(guī)定部門規(guī)章不得設(shè)立或者變相設(shè)立行政許可。但是，在網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管領(lǐng)域，不少部門規(guī)章在無上位法明確依據(jù)的情況下徑行規(guī)定相關(guān)審批、備案、許可等內(nèi)容，與社會主義法治理念和社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向不符。

第三，網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管領(lǐng)域重許可審批、輕動態(tài)監(jiān)管的現(xiàn)象仍然存在。從現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管立法來看，動輒設(shè)定準(zhǔn)入門檻，但進(jìn)入市場后的監(jiān)管手段卻非常有限，有關(guān)市場退出機(jī)制尚需完善。

第四，網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管部門立法的弊端尚未消除。網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)市場過于龐雜，不可避免地涉及現(xiàn)有不同職能部門。一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)要邁過多道準(zhǔn)入門檻，不同部門間為利爭權(quán)、為責(zé)推諉的情況仍然存在。

第五，與WTO 國際市場規(guī)則的協(xié)調(diào)性有待進(jìn)一步加強(qiáng)。為了保障我國網(wǎng)絡(luò)文化市場安全，有些法律文件未遵循我國在有關(guān)國際條約中的國民待遇承諾，設(shè)定了國有資本或者國有控股資本的條件要求，受到了外國政府和跨國企業(yè)在WTO 等國際組織中的質(zhì)疑，不利于維護(hù)國家在國際市場中的形象，也可能造成在國際貿(mào)易談判中的被動。

3.網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利保護(hù)立法

近年來的立法逐步將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下私權(quán)的保護(hù)作為一項(xiàng)重要議題，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公民權(quán)利的保護(hù)取得了長足的進(jìn)步，《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》也初步勾勒出網(wǎng)絡(luò)信息權(quán)利的保護(hù)框架。但是網(wǎng)絡(luò)文化的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利的內(nèi)容、形式和侵權(quán)方式日益復(fù)雜，現(xiàn)有立法在廣度、深度上仍然滯后于實(shí)踐發(fā)展的需要。整體來看，當(dāng)前針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公民權(quán)利保護(hù)的專門立法或者專門法律規(guī)則仍有缺失:一方面，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個人數(shù)據(jù)與隱私保護(hù)方面的法律規(guī)范明顯不足，《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》有待出臺配套法規(guī)規(guī)章進(jìn)一步細(xì)化落實(shí)，公民網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利的法律保障仍有發(fā)展空間;另一方面，在具體的救濟(jì)規(guī)則上仍存有不少爭議，比如將著作權(quán)領(lǐng)域的“通知-移除”規(guī)則擴(kuò)展到整個民事領(lǐng)域是否妥當(dāng)?網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的指導(dǎo)具體內(nèi)涵是什么?又如何判斷?

4.網(wǎng)絡(luò)文化促進(jìn)立法

網(wǎng)絡(luò)文化促進(jìn)立法的突出問題是立法缺失。為推動網(wǎng)絡(luò)文化事業(yè)和網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)大發(fā)展大繁榮，有必要從稅費(fèi)減免、市場準(zhǔn)入、市場監(jiān)管、基金補(bǔ)貼、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、人才培養(yǎng)等多領(lǐng)域、多角度健全激勵制度體系。

四、中國網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法完善的路徑選擇

1.維護(hù)網(wǎng)絡(luò)文化安全，積極保障網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利

維護(hù)網(wǎng)絡(luò)文化安全是捍衛(wèi)國家文化主權(quán)的重要內(nèi)容，也是規(guī)范和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化健康、可持續(xù)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。健全和完善網(wǎng)絡(luò)文化安全立法，應(yīng)當(dāng)善于利用WTO 等多邊條約以及雙邊條約下的規(guī)則，加強(qiáng)國際合作，通過網(wǎng)絡(luò)文化立法扶持和培育本國主流文化和民族文化走出去，強(qiáng)化國家軟實(shí)力;通過國家標(biāo)準(zhǔn)的國際化，爭取戰(zhàn)略主動權(quán)，謀取國家的競爭優(yōu)勢和國際話語權(quán)。下一步應(yīng)當(dāng)結(jié)合國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的新形勢、新問題，在現(xiàn)有《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和其他既有法律法規(guī)實(shí)施經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌國內(nèi)外安全兩個大局，兼顧運(yùn)行安全、硬件安全和文化安全，細(xì)化有關(guān)法律規(guī)則，研究制定網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的綜合性龍頭法，將《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》發(fā)展成為《互聯(lián)網(wǎng)安全法》。

維護(hù)網(wǎng)絡(luò)文化安全與保障網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利是兩項(xiàng)并行不悖的課題。只有維護(hù)好網(wǎng)絡(luò)文化安全，才能實(shí)現(xiàn)好網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利;只有保障好網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利，才能營造和諧有序的網(wǎng)絡(luò)文化環(huán)境。實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的根本利益，落實(shí)到網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展中就是要通過積極立法保障好廣大人民群眾的網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利，尤其是要充分比較借鑒美國和歐盟的立法經(jīng)驗(yàn)，著力解決好當(dāng)前問題比較集中的隱私權(quán)、個人信息保護(hù)等。

2.以發(fā)展促建設(shè)，在發(fā)展中完善管理

網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展歷程已經(jīng)有20 個年頭，但仍處于繁榮上升階段，新生文化現(xiàn)象會繼續(xù)出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展速度很快，監(jiān)管的手段和力度很難趕上其步伐。這是客觀規(guī)律也是客觀現(xiàn)實(shí)。不能一味追求管得嚴(yán)、管得全、管得緊，面面俱到，既不現(xiàn)實(shí)，也不利于網(wǎng)絡(luò)文化這一新生文化現(xiàn)象的培育和成長。

在網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理領(lǐng)域，要冷靜觀察、加強(qiáng)調(diào)查、認(rèn)真研究，在把握發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上再采取有力的建設(shè)和管理措施，在發(fā)展中不斷完善法治措施和手段，逐步提升監(jiān)管水平。網(wǎng)絡(luò)文化市場日益成為一個全球化的市場，國內(nèi)的風(fēng)吹草動都會對本國網(wǎng)絡(luò)文化市場在國際上的競爭地位和競爭策略產(chǎn)生影響。對于有利于本國網(wǎng)絡(luò)文化競爭優(yōu)勢的立法要大力推進(jìn)，對于可能影響本國網(wǎng)絡(luò)文化競爭優(yōu)勢的立法則要審慎推動。要借鑒美國奧巴馬政府在網(wǎng)絡(luò)隱私白皮書中所采取的國家戰(zhàn)略，讓網(wǎng)絡(luò)文化管理更好地服務(wù)于網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展。

3.推進(jìn)頂層設(shè)計，完善監(jiān)管體制，避免部門立法弊端

網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理涉及面廣，牽一發(fā)而動全身，在建設(shè)社會主義和諧社會的背景下更是如此。要吸取美國、俄羅斯、日本等國的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)略經(jīng)驗(yàn)，通過推進(jìn)頂層設(shè)計布局產(chǎn)業(yè)發(fā)展，明確發(fā)展方向，制定系統(tǒng)化、有針對性的監(jiān)管措施。對于穩(wěn)定、成熟、需要固化的制度措施，可以盡快推動制定法律、行政法規(guī);對于應(yīng)急性、臨時性的監(jiān)管措施，在法律允許的范圍內(nèi)，可以通過制定政策和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等替代性手段解決問題。

監(jiān)管體制設(shè)計是頂層設(shè)計中的重要環(huán)節(jié)。應(yīng)當(dāng)著眼大局和長遠(yuǎn)，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)建設(shè)和管理體制立法，形成靈活、高效、協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)制。在該發(fā)展建設(shè)的領(lǐng)域，各部門形成合力推動支持;在該管理監(jiān)督的領(lǐng)域，各部門要互相配合嚴(yán)防監(jiān)管真空。通過對現(xiàn)有各部門規(guī)章立法評估的基礎(chǔ)上，最大限度地節(jié)約立法資源，通過高位階立法整合相關(guān)制度，消除“部門立法”的弊端。

4.以間接管理為重點(diǎn)，降低管理成本，提高管理效率

放松管制是當(dāng)今世界政府治理的發(fā)展趨勢，直接管理成本高，副作用大，效果難以長遠(yuǎn)。減少、合并不必要的審批、許可，鼓勵多方參與，形成政府和各種社會力量的良性互動、共同治理格局，既符合互聯(lián)網(wǎng)權(quán)力分散格局的技術(shù)架構(gòu)，也順應(yīng)當(dāng)前國際治理走向。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的立法，除涉密事項(xiàng)以外，都應(yīng)當(dāng)大力推行開門立法;在監(jiān)管手段的設(shè)定上，要充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)和社會組織的作用和優(yōu)勢;在主流文化和民族文化的網(wǎng)上宣傳中，要注意發(fā)揮公眾意見領(lǐng)袖的正面影響力，引導(dǎo)、鼓勵和支持其發(fā)揮反對謠言、推動慈善、凝聚社會共識、服務(wù)改革發(fā)展大局的積極作用。

放松管制并非放棄管制。將重心從網(wǎng)絡(luò)文化市場準(zhǔn)入移出的同時，要通過立法建立和加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文化市場事中和事后監(jiān)管。通過提高監(jiān)管能力、豐富監(jiān)管手段，在降低監(jiān)管成本的同時，提高監(jiān)管效率，推動網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的法治化。

5.把握平衡立法原則，加快立法進(jìn)度，填補(bǔ)法律空白，修改完善部分立法

考慮到網(wǎng)絡(luò)文化的固有特性，在網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法的過程中，還應(yīng)把握好網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法的平衡原則。平衡立法原則指的是，在網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法過程中，平衡好網(wǎng)絡(luò)文化主權(quán)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)文化市場國際化，在適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)文化市場國際化趨勢與特征的同時，堅(jiān)守網(wǎng)絡(luò)文化主權(quán)保護(hù)的邊界;平衡好網(wǎng)絡(luò)文化行為、內(nèi)容監(jiān)管與網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利保障，在加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)社會管理，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)依法規(guī)范有序運(yùn)行的同時，尊重和維護(hù)公眾的網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利，以法治思維和法治手段尊重、滿足和實(shí)現(xiàn)好公眾的網(wǎng)絡(luò)文化需求;平衡好網(wǎng)絡(luò)文化事業(yè)繁榮與網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，在加強(qiáng)和改進(jìn)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容建設(shè)，唱響網(wǎng)上主旋律，繁榮網(wǎng)絡(luò)文化事業(yè)，釋放網(wǎng)絡(luò)文化正能量的同時，采取積極有效制度措施做大、做強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)，增強(qiáng)國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)的自主創(chuàng)新能力、應(yīng)對國外網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)挑戰(zhàn)的競爭力、開拓國際市場推廣中華文化的軟實(shí)力。

與網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)達(dá)國家相比，我國網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法還有一定差距，在國際上的影響力也有待進(jìn)一步增強(qiáng)。下一步要順應(yīng)國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展趨勢，下大力氣圍繞網(wǎng)絡(luò)文化安全、網(wǎng)絡(luò)文化服務(wù)監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)文化權(quán)利保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)文化促進(jìn)四大主題推動立法工作，借鑒吸收國外立法經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，著力解決好目前仍然存在空白的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和關(guān)鍵領(lǐng)域的立法工作。例如，可進(jìn)一步加快電信法修訂進(jìn)度，爭取早日提請審議;［7］在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》框架下，加快配套行政法規(guī)和部門規(guī)章的起草制定或者修訂。

在網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法工作中，也要兩條腿走路，逐步改善網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法文件以部門規(guī)章和規(guī)范性文件為主的現(xiàn)狀。針對目前網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理立法中的突出問題，既要做好某些立法項(xiàng)目的研究探索、經(jīng)驗(yàn)積累工作，也要抓緊做好有關(guān)立法的修改完善工作。

［1］李長春.關(guān)于《中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》的說明［EB/OL］. (2011－10－27)［2014－08－15］. http://news. xinhuanet. com/politics/2011-10/27/c_111127812.htm.

［2］韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會:第1 卷［M］.閻克文，譯.上海:上海人民出版社，2010:109－111.

［3］張驥，齊長安.網(wǎng)絡(luò)時代中國文化安全面臨的沖擊與對策［J］.社會主義研究，2001(4):62.

［4］陶文昭.網(wǎng)絡(luò)無政府主義及其治理［J］. 探索，2005(1):49.

［5］錢小芊.實(shí)現(xiàn)中國互聯(lián)網(wǎng)從大到強(qiáng)轉(zhuǎn)變［EB/OL］.(2011－08－23)［2014－08－15］.http://news.xinhuanet.com/politics/2011-08/23/c_121899405.htm.

［6］錢小芊. 推動網(wǎng)絡(luò)媒體新跨越 促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化大繁榮［EB/OL］. (2011－11－21)［2014－08－15］. http://news. xinhuanet. com/politics/2011-11/21/c_111183893.htm.

［7］全國人民代表大會財政經(jīng)濟(jì)委員會.全國人民代表大會財政經(jīng)濟(jì)委員會關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第一次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告［EB/OL］. (2014－01－02)［2014－08－15］. http://www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_182 3354.htm.