張淑芬

(北京市煒衡律師事務(wù)所，北京 100080)

一 公司注冊資本制度的歷史沿革

虛報注冊資本罪，是指申請公司登記的人使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為［1］。

虛報注冊資本罪的設(shè)立有特定的立法目的和時代背景。80年代中后期騙子公司、皮包公司的大量涌現(xiàn)，不僅對正常的經(jīng)濟(jì)生活、社會生活帶來極大的危害性，也極大地破壞了現(xiàn)代企業(yè)制度，有著嚴(yán)重的社會危害性。而傳統(tǒng)的維護(hù)和保障民事財產(chǎn)權(quán)利的民事賠償手段已不足以保護(hù)相對人的權(quán)利和社會交易安全，單靠民商法也已不足以遏制愈演愈烈的虛報注冊資本行為。此時，只有采取刑法的手段，通過刑罰的方式來實現(xiàn)法律權(quán)威，進(jìn)而阻卻并預(yù)防虛報注冊資本犯罪行為的發(fā)生。在此背景下，1995年2月28日，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違法公司法的犯罪的規(guī)定》對虛報注冊資本的行為作了相關(guān)規(guī)定，97刑法修改時基本吸收了該決定的內(nèi)容，并進(jìn)一步進(jìn)行修改和完善，形成了97刑法第158條對虛報注冊資本罪的規(guī)定。

隨著經(jīng)濟(jì)和社會的不斷發(fā)展，原來的公司注冊資本制度逐漸成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏。2005年公司法修改，對公司資本制度進(jìn)行了較為徹底的變革，由原來較為嚴(yán)格的法定資本制變成了分期繳納的法定資本制。2013年10月，李克強總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，明確對公司注冊資本登記制度進(jìn)行改革，放寬注冊資本登記條件。隨后，國家工商總局宣布注冊資本登記制度改革的內(nèi)容，推動注冊資本由實繳登記制改為認(rèn)繳登記制。在此情況下，對于行為人來說，虛報注冊資本往往是無利而有害的，行為人沒有必要也不會選擇虛報注冊資本，此時，虛報注冊資本罪將會處于“法律虛置”狀態(tài)。

二 非犯罪化的理論與實踐

在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，刑罰都被視為懲治不法行為的最有效武器之一。對于刑罰的迷戀導(dǎo)致犯罪圈的不斷擴(kuò)大，而犯罪圈的臃腫并未帶來立法者所期待的天下大治的美妙圖景。對此，人們開始反思犯罪和刑罰的作用效果，有學(xué)者指出針對不斷擴(kuò)張的刑法體系，應(yīng)當(dāng)保持一種非刑事化的反作用力，將不具有嚴(yán)重社會危害性的行為不再采用刑法的標(biāo)準(zhǔn)予以評價［2］。這種非刑事化的反作用力就是非犯罪化。

(一)非犯罪化的概述

20世紀(jì)50年代以來“非犯罪化”的思潮對傳統(tǒng)的刑法觀念帶來了巨大的沖擊，受此影響，包括英國、美國、德國等推行刑法改革的歐美國家以及蘇聯(lián)和各加盟共和國在內(nèi)的一些社會主義國家的刑事立法及規(guī)范運作都開始變革。

非犯罪化的概念有廣義和狹義兩重含義。狹義的非犯罪化是指立法機(jī)關(guān)對原來法律中有規(guī)定，但已失去存在必要的犯罪，直接使其合法化，將其從法律中撤銷，這種情況下，不僅刑法不對該行為進(jìn)行規(guī)范，其他國家制裁措施，比如行政處罰等措施也不對該行為進(jìn)行規(guī)范。廣義的非犯罪化是指立法機(jī)關(guān)對原來法律規(guī)定的某個行為不再適用刑罰處罰，包括三種情形:(1)對原來法律規(guī)定為犯罪的行為直接從法律中撤銷，使其合法化，也就是前述狹義非犯罪化的情形;(2)對原來規(guī)定為犯罪的行為不再用刑法予以調(diào)整，改用行政處罰等措施;(3)對于具體的危害行為在司法實踐中不做犯罪處理［3］。

(二)非犯罪化在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域的突破

并非所有的犯罪行為都可以實行非犯罪化，如各國一般不會將傳統(tǒng)性犯罪(一般指自然犯)納入非犯罪化的考慮范圍。非犯罪化是有一定的范圍限制的，以歐美國家為例，非犯罪化的適用范圍和領(lǐng)域也是很狹窄的。主要集中在以下領(lǐng)域［4］:(1)無被害人的犯罪;(2)社會政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變化和社會轉(zhuǎn)型而引起的非犯罪化，這主要是指法定犯，隨著其立法背景的變化而沒有必要再作為犯罪來處理，如根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)制度而設(shè)立的違反法律規(guī)范的行為。這表明了非犯罪化現(xiàn)象在國外的經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域是存在的。

目前，我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，經(jīng)濟(jì)運行中錯綜復(fù)雜的因素在增加，由于各項管理制度不健全，極易成為投機(jī)者犯罪的場所，加之利益驅(qū)動，各種危害人民群眾和社會利益的行為不斷出現(xiàn)。面對嚴(yán)峻的犯罪形勢，我國在構(gòu)建對應(yīng)的刑事政策時，根據(jù)國家的實際情況，將經(jīng)濟(jì)活動中的大量越軌行為通過犯罪和刑罰的手段予以規(guī)范，以達(dá)到維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會秩序、為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航的目的，從而進(jìn)一步推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。

97刑法頒布后，為了充分保護(hù)、推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)，立法機(jī)關(guān)先后出臺的8個刑法修正案都涉及到市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容，將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有“社會危害性”的違規(guī)行為增補入刑法。但其實施效果卻不能讓人滿意，刑法的嚴(yán)厲制裁并未取得多大的威懾作用。我國處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，舊的制度被打破，新的制度尚未完全形成，采取非法的手段往往能夠獲得巨大利潤，這使得人們即便面臨著被刑法制裁的風(fēng)險，也會鋌而走險。更為嚴(yán)重的是，如果對經(jīng)濟(jì)活動的界限過嚴(yán)，可能會在遏制經(jīng)濟(jì)犯罪的同時，也遏制了市場和經(jīng)濟(jì)主體的積極性。過去制定的一些法律法規(guī)，如果不再適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的原則，應(yīng)當(dāng)予以修正甚至廢止，否則，將會桎梏市場經(jīng)濟(jì)的運行和發(fā)展。

可見，在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，一味地依靠刑事立法并不能有效遏制經(jīng)濟(jì)犯罪、維護(hù)市場秩序、保障市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。對于一些經(jīng)濟(jì)違法行為，尤其是一些已經(jīng)不符合歷史發(fā)展要求的，刑法干預(yù)無效的以及無需刑法干預(yù)的，應(yīng)當(dāng)適時予以非犯罪化。隨著社會的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)環(huán)境和人的價值觀念也處于不斷變革之中，一些過去不被認(rèn)為是犯罪的行為，因新情況的出現(xiàn)而被予以犯罪化，如我國刑法修正案中增設(shè)的期貨犯罪的條款;而另一些過去規(guī)定為犯罪的行為則有可能不再具有犯罪化的必要性，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要和客觀形勢的變化，將其非犯罪化。

三 非犯罪化對虛報注冊資本罪的影響

非犯罪化的價值理念，如犯罪的相對性、刑法的謙抑性以及法的執(zhí)行成本和執(zhí)法者的能力界限等，指引著筆者對虛報注冊資本罪的非犯罪化進(jìn)行積極的思考。

(一)犯罪的相對性

犯罪的相對性，是指人的某一具體行為，在不同的時間和空間，其違法性質(zhì)是相對的。在某種情況下，人的某一行為構(gòu)成犯罪;而在另一情況下，這一行為可能不構(gòu)成犯罪。

犯罪的本質(zhì)是行為具有嚴(yán)重的社會危害性?！吧鐣：π浴辈⒎且怀刹蛔?，而是隨著歷史的發(fā)展而不斷變化的，是特定歷史范疇中的概念，這就決定了某一具體的罪名往往有可能只存在于特定的時代。隨著社會的發(fā)展和時代的變遷，刑法所保護(hù)的法益也處于不斷變革之中，這就決定了犯罪的內(nèi)容也在不斷變化，一些過去被認(rèn)為是犯罪的行為，因不再具備嚴(yán)重的社會危害性和刑法當(dāng)罰性，經(jīng)過法律的修改會予以非犯罪化;而一些過去不被認(rèn)為是犯罪的行為，則有可能由于具有了嚴(yán)重社會危害性和刑法當(dāng)罰性而被刑法予以規(guī)范。

我國虛報注冊資本罪確立之時，虛報注冊資本行為甚囂塵上，皮包公司多如牛毛，債權(quán)人的合法權(quán)益無法保障，市場主體的信心一落千丈，經(jīng)濟(jì)秩序嚴(yán)遭破壞，再加上私法本身所具有的局限性，公司法的規(guī)定不足以遏制虛報注冊資本行為的發(fā)生，因此虛報注冊資本行為入罪化是符合當(dāng)時時代要求的。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場秩序逐步完善，2013年10月25日國務(wù)院部署推進(jìn)公司注冊資本登記制度改革，放寬對最低注冊資本和股東出資比例的限制。在此情形下，虛報注冊資本也就成了無利而有害的行為，行為人也就沒有必要虛報注冊資本。虛報注冊資本罪得以存在的社會背景發(fā)生了顯著變化，這一罪名已失去了其存在的歷史土壤。因此，虛報注冊資本罪的社會危害性應(yīng)當(dāng)重新評估，應(yīng)當(dāng)引起虛報注冊資本罪非犯罪化的思考。

(二)刑法的謙抑性

刑法的謙抑主義，又稱刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為應(yīng)盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑罰手段調(diào)整的違法行為盡量不用較重的刑罰手段［5］。其本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“慎刑”思想，包括刑法調(diào)整范圍的緊縮性，刑法的最后手段性和刑罰的寬容性。

1.刑法調(diào)整范圍的緊縮性。沒有任何一部法律能夠調(diào)整所有的社會關(guān)系，刑法更是如此。刑法不可能也不必要調(diào)整所有的法益，其首要功能是對社會基本價值和基本秩序的維護(hù)，并且只有在社會的基本價值和基本秩序遭受不可容忍的破壞和挑釁時才能進(jìn)行，且是以剝奪人的資格、財產(chǎn)、自由、生命等權(quán)益為內(nèi)容，具有最嚴(yán)厲的強制性。這就要求刑法的調(diào)控手段要窮盡刑法以外的法律手段和其他社會控制手段，刑法的調(diào)控范圍要限制在不得已和不必要的限度內(nèi)，刑法的作用僅限于維護(hù)社會必要的生存條件。

2.刑法的最后手段性。刑法的最后手段性，即刑法的補充性。具體來說，是指“由于刑法具有暴力強制性，代價較大，因而只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法，使之成為其他法律的補充性措施?！保?］首先，刑法是對一切法律的最后救濟(jì)。對于其他部門法的懲處難以取得效果的行為，刑法以更大的強制力進(jìn)行第二次干預(yù)。同時由于刑法可能對個人的生命、自由進(jìn)行最嚴(yán)厲的干預(yù)，因此只有在不采用刑事措施就不足以有效地制裁和預(yù)防某種行為時，才允許對該行為用刑法予以規(guī)范。其次，刑法的最后手段性和補充性還要求把刑法的調(diào)控范圍和調(diào)控手段控制在不得以和不必要的限度內(nèi)。

3.刑罰的寬容性。從本質(zhì)上來說，刑罰是“以惡去惡”。盡管刑罰是一種必要的“惡”，但如果過重，必然會導(dǎo)致對社會成員自由和其他權(quán)益的過度限制和剝奪，造成不必要的損害。同時，殘酷的刑罰作用也是有限度的，刑不在重，而在于恰到好處。因此，刑罰權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)限制在絕對必要的限度之內(nèi)，應(yīng)貫徹刑法謙抑的理念。對于犯罪的行為，能夠采用較輕的刑事制裁方式的，就不用較重的刑事制裁方式;對于情節(jié)顯著輕微，不需要判處刑罰的犯罪分子，應(yīng)采取更為緩和的刑事制裁方式，從而使其擺脫較重處罰的困擾。

綜上，可以看出刑法是以違法行為中的重大者為目標(biāo)，如果可以利用其他較輕微的法律來制裁的場合就不允許運用刑罰，只有在不可能用其他手段有效地保護(hù)法益的情況下，才允許運用刑法制裁措施。因此，對一些行為不進(jìn)行刑法干預(yù)的非犯罪化是刑法謙抑性的要求。虛報注冊資本罪設(shè)立時處于計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的過程中，市場上各種“皮包公司”、“空殼公司”泛濫，虛報注冊資本罪的設(shè)立實際起到了“救火員”的作用，對于規(guī)范市場秩序、保護(hù)經(jīng)濟(jì)運行安全產(chǎn)生了積極影響。但是隨著新的經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，這種情況必然會有所改變。新《公司法》通過后，分期繳納的法定資本制取代了原來嚴(yán)格的法定資本制，而此次國務(wù)院部署更是進(jìn)一步取消了對公司最低注冊資本金額、首次出資比例和繳足出資期限的限制，意味著刑法中以嚴(yán)格的法定資本制為基礎(chǔ)的虛報注冊資本罪失去了其存在的意義。鑒于刑法自身的謙抑性，即能夠用較輕的刑罰手段調(diào)整的違法行為盡量不用較重的刑罰手段調(diào)整，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整，因此，此番改革啟動后，虛報注冊資本的行為實際存在的可能性會很小，這應(yīng)當(dāng)引起對虛報注冊資本罪非犯罪化的思考。

(三)法的執(zhí)行成本及執(zhí)法者的能力界限

刑法資源并非取之不盡、用之不竭的。社會財富是有限的，在此前提下，用于司法活動的份額也是有限的。對任何一個犯罪者啟動刑事司法程序都要投入相當(dāng)大的人力和物力，且并不見得能有效防止犯罪。在資源有限的前提下，隨意將刑法資源投入到控制犯罪和改造犯罪人的活動中，必然導(dǎo)致刑法資源的浪費。而且對于一些無被害人犯罪或輕微犯罪，以及隨著時代發(fā)展不再有必要作為犯罪來對待的行為，如果投入過多的人力、物力和精力，勢必導(dǎo)致對其他犯罪資源投入的減少?；诔杀拘实目紤]，為了確保法的執(zhí)行成本和刑事司法機(jī)關(guān)(如警察、檢察官、法官)的執(zhí)行能力，對于一些無被害人犯罪或輕微犯罪，以及一些隨著時代發(fā)展不再有必要作為犯罪來對待的行為，應(yīng)當(dāng)盡可能避開正常的刑事司法程序，而改為采用另外的對抗政策，例如進(jìn)行非犯罪化、非刑罰化等措施。這些措施不但可以防止刑罰的不當(dāng)擴(kuò)大，也可以確保執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法能力，確保更多的力量對抗重大犯罪。

國務(wù)院部署推進(jìn)公司注冊資本制度的改革啟動后，不僅增加了對虛報注冊資本罪認(rèn)定的難度，實質(zhì)上意味著以嚴(yán)格的法定資本制為基礎(chǔ)的虛報注冊資本罪失去了其存在的意義。國家的刑法資源是有限的，當(dāng)有更多種類的危害行為采用刑罰的方式予以制裁時，往往會造成司法力量的分散、力度的減輕，對各種危害行為都打擊不力，進(jìn)而不利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)濟(jì)安全。因此，對于已經(jīng)失去存在意義的虛報注冊資本行為，如果繼續(xù)將其作為犯罪來對待，就不僅是對犯罪人的殘酷，也會造成法的執(zhí)行成本的浪費和執(zhí)法者執(zhí)行能力的浪費。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以此番注冊資本登記制度改革為契機(jī)，推動虛報注冊資本罪的非犯罪化。在法律尚未作出非犯罪化的情形下，可將其在司法上予以非犯罪化處理:首先，對已經(jīng)發(fā)生的案件不再啟動或終止刑事司法程序。其次，進(jìn)入審判階段的避免定罪，如法庭建議將案件轉(zhuǎn)交行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行懲戒，法庭撤銷案件等。隨著經(jīng)濟(jì)背景的發(fā)展，虛報注冊資本罪已具備非犯罪化的法理和現(xiàn)實基礎(chǔ)，以嚴(yán)格的法定資本制為根據(jù)的虛報注冊資本罪也終究要退出歷史舞臺，因此筆者建議:可以通過刑法修正案的方式適時取消虛報注冊資本罪。

［1］陳興良.罪名指南(上冊)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.

［2］黃風(fēng).論意大利非刑事化立法［J］.外國法研究，1987，(4).

［3］謝偉，謝錫美.非犯罪化思想研究［A］.陳興良.刑法學(xué)評論(第10集)［C］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

［4］聶穎.非犯罪化研究［D］.成都:四川大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005.

［5］梁根林.非刑罰化——當(dāng)代刑法改革的主題［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2000，(6).

［6］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京:商務(wù)印書館，2001.