段魯藝

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120)

中國是一個歷史悠久的歷史古國，也是一個多民族混居的大國，民族傳統(tǒng)體育文化在我國更是不可忽略的重要遺產(chǎn)。近幾年來，民族傳統(tǒng)體育文化的知識產(chǎn)權(quán)保護逐漸備受民族傳統(tǒng)體育領(lǐng)域和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的共同關(guān)注。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，民族傳統(tǒng)體育文化呈現(xiàn)出兩個極端:一種是當某個民族傳統(tǒng)體育文化的內(nèi)容被納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護體系之下，蘊含了該種傳統(tǒng)體育文化的項目就得到了重視和發(fā)展，甚至出現(xiàn)過度追求經(jīng)濟效益的畸形發(fā)展趨勢;而另一種極端則是消亡，大部分的傳統(tǒng)體育文化和項目的消亡源于少數(shù)民族聚居地區(qū)的貧困和人口的大量流失。因此，如何體系化地保護和發(fā)展民族傳統(tǒng)體育文化，保護和傳承我國優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)體育文化已成當前急需探討和解決的問題。民族傳統(tǒng)體育文化是民族傳統(tǒng)文化中的瑰寶，需要為民族傳統(tǒng)體育文化的保有和傳播提供更多的保護?；谄錈o形性和群體創(chuàng)造性，知識產(chǎn)權(quán)保護是其必然選擇。

一、民族傳統(tǒng)體育文化的基本內(nèi)涵

民族傳統(tǒng)體育文化是一個包羅萬象的有機整體，體現(xiàn)了某個國家和地區(qū)特定的民族主體的各類文化要素。以太極拳為例，太極拳作為中國傳統(tǒng)的體育項目，不僅僅有健身養(yǎng)身的功效，它還包含了豐富的陰陽、五行、八卦等中國古人對自然的認知以及與人為善等基本社會價值觀念［1］。同時，民族傳統(tǒng)體育文化又體現(xiàn)出明顯的地域特色，濃縮了豐富的文化內(nèi)容。民族傳統(tǒng)體育文化由于其具象的表現(xiàn)形式，又具有了某特定地域特定民族文化象征作用，具有代表性。對于這樣一個復(fù)雜和多樣的有機體，如何限定其概念顯得頗為重要。目前，中南民族大學(xué)盧兵教授的觀念得到了廣泛的認可——民族傳統(tǒng)體育文化是我國各民族世代相傳、具有一定體育內(nèi)涵與外延的傳統(tǒng)文化。其形式豐富多彩，內(nèi)容博大精深、源遠流長。其范圍主要涉及養(yǎng)生、健身、經(jīng)濟、搏擊、休閑、娛樂等方面，是我國重要的、寶貴的民族傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)。

可見，民族傳統(tǒng)體育文化包含了某個特定地域、民族的生活、習(xí)慣、文化、行為、價值觀念等多元化的內(nèi)容。人們在理性世界中生活，以理性的態(tài)度行為和思考，也只有合乎理性和正當性的制度才能被廣泛地接受，并為人所遵從。因此，我們也需要對民族傳統(tǒng)體育文化的知識產(chǎn)權(quán)保護提供正當性和合理性的闡釋，才能為社會所接受。

二、勞動價值理論——權(quán)利基礎(chǔ)

自然法思想源于文藝復(fù)興時期對古典法的重新關(guān)注，其中，洛克的勞動價值理論成為自然法學(xué)派所主張的財產(chǎn)權(quán)的正當性依據(jù)。洛克的勞動價值理論是繼承了格勞修斯、霍布斯等自然法學(xué)家的基本思想，針對中世紀“君權(quán)神授”、“王位世襲”的極端宗教主義和封建保皇主義觀點所發(fā)展起來的財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說。在洛克看來，一切資源應(yīng)為人類所共有，但每個人對自身的身體享有所有權(quán)，其身體所從事的勞動和創(chuàng)造的成果，也正當?shù)貫閯趧诱呋騽?chuàng)造者所有。而勞動者對其勞動成果的所有權(quán)和支配權(quán)仍應(yīng)滿足“留給了他人同樣好的東西”的條件才能取得，體現(xiàn)了自然法思想對人的基本權(quán)利的尊重和維護［2］。洛克的勞動價值理論構(gòu)成了民法財產(chǎn)權(quán)正當性的基礎(chǔ)，隨著智力成果，尤其是版權(quán)問題逐漸受到重視，勞動價值理論也逐漸被用來解釋無形財產(chǎn)權(quán)的正當性上，這就使勞動價值理論至今仍然是解釋知識產(chǎn)權(quán)正當性的重要理論之一。

民族傳統(tǒng)體育文化是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分，也是特定區(qū)域、族群的人們在長期的生產(chǎn)生活中形成并傳承下來的產(chǎn)物。它所具有的無體性特征使它具有了能夠為知識產(chǎn)權(quán)法保護的物質(zhì)前提。因此，民族傳統(tǒng)體育文化的知識產(chǎn)權(quán)保護也得以用勞動價值理論來解釋其倫理正當性。首先，民族傳統(tǒng)體育文化是人的思想和智慧的綜合體，是某特定地區(qū)、特定民族群體的智力性勞動成果，民族傳統(tǒng)體育文化的創(chuàng)造和傳承者應(yīng)當對其勞動成果——民族傳統(tǒng)體育文化及其相關(guān)因素享有權(quán)利。其次，民族傳統(tǒng)體育文化的保護應(yīng)當以實現(xiàn)對他人同等權(quán)利和機會的尊重為前提條件，即民族傳統(tǒng)體育文化的傳承人、權(quán)利人的權(quán)利的固化源于法律從“公有領(lǐng)域”中通過法律確認為知識產(chǎn)權(quán)人劃定了特權(quán)，從而利用知識產(chǎn)權(quán)制度尋求“公地喜劇”的結(jié)果，以實現(xiàn)權(quán)利人的利益與社會公共利益的平衡。最后，民族傳統(tǒng)體育文化中的需要構(gòu)成要素如著作權(quán)一樣，自產(chǎn)生之日起即應(yīng)享有權(quán)利，這種特性與勞動價值學(xué)說有天然的聯(lián)系，特定群體對民族傳統(tǒng)體育文化成果的享有和傳承可被看作是其“自然權(quán)利”。

但由于勞動價值理論的重點在于論證財產(chǎn)權(quán)作為“天賦人權(quán)”的正當性，并不適合在民族傳統(tǒng)體育文化保護領(lǐng)域用來規(guī)范文化及其所包含的多元因素的適用以及利益的分配問題。尤其對于知識產(chǎn)權(quán)而言，權(quán)利享有和實現(xiàn)的重點還包括對公共利益的考量——社會公眾對智力成果獲取的可能性問題等方面。民族傳統(tǒng)體育文化的知識產(chǎn)權(quán)保護由于其群體性、民族傳承性和綜合性則更應(yīng)當充分考慮知識產(chǎn)權(quán)利益的合理分享問題。這就需要其他的理論對勞動價值理論加以支撐和補充。

三、人格說——主體的正當性

人格理論［3］源于康德和黑格爾的法哲學(xué)思想，在德國尤為盛行，與自然法思想共同成為歐洲財產(chǎn)權(quán)正當性的主要理論基礎(chǔ)。黑格爾認為，任何人將其意志體現(xiàn)在某一物時，該物即具有了特定人的屬性;由于物在自身存在的過程中不具有目的性，人的意志，即人格成為了利用物實現(xiàn)其實體性目的唯一原因［4］。財產(chǎn)是人格的組成部分，人們通過對物的占有、使用、收益、處分來實現(xiàn)自己的人格。作為知識產(chǎn)權(quán)保護對象的無形財產(chǎn)也不例外，而由于知識財產(chǎn)是人的腦力勞動的產(chǎn)物，人格理論的適用似乎更有說服力。

民族傳統(tǒng)體育文化相對于作品，包含了更多的反映特定群體的自由意志、精神和人格的因素。給帶有人格利益的智力成果設(shè)置權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)制度成為保護人格利益，包括精神權(quán)利和物質(zhì)權(quán)利的必然選擇。民族傳統(tǒng)體育文化與其他無形財產(chǎn)的重要差異在于它是某個群體、民族身份的象征，具有民族識別性。但是在經(jīng)濟全球化的趨勢下，現(xiàn)代社會出現(xiàn)的身份喪失、人格混同的現(xiàn)象直接危及民族傳統(tǒng)體育文化的生存能力和生存空間，人格理論也是其得以發(fā)展和獲得知識產(chǎn)權(quán)保護的重要理論基礎(chǔ)。包括民族傳統(tǒng)體育文化在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是本民族最基本的識別標志，是維系民族發(fā)展的動力和源泉。一旦其開始消亡，就意味著特定的民族個性、民族特征的消亡，意味著文化多樣性的消亡［5］。因此，根據(jù)人格理論，特定民族、群體或個人對于民族傳統(tǒng)文化就應(yīng)當享有法律上精神權(quán)利和物質(zhì)權(quán)利。將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系時，人格理論為其利益平衡制度的涉及提供了理論依據(jù)。

四、功利主義激勵論——民族群體利益的實現(xiàn)動力

功利主義或功利化的思潮居于近代以來倫理思考的中心地位，同時也是近代西方政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)等社會科學(xué)理論建構(gòu)的基本背景和基本要素之一［6］。其核心觀點是:“最大多數(shù)人的最大幸福是最大的善”［7］是衡量法律正確與否的標準。而從功利主義者的觀念出發(fā)，“最大的幸?！笔莻€人利益的簡單相加來衡量社會福利水平的提升，從社會總福利的量化來評價法律的正當性。因此，用功利主義觀念來論證知識產(chǎn)權(quán)法的正當性時，就會得出這樣的結(jié)論——知識產(chǎn)權(quán)法給予創(chuàng)造人一定的壟斷性權(quán)利，可以激勵更多人進行創(chuàng)造，并鼓勵權(quán)利人公開作品和發(fā)明，促進技術(shù)、思想進步和傳播，從而增進社會福利，所以知識產(chǎn)權(quán)法是正當?shù)?，并成為關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)正當性的最強有力和最為廣泛的理論。

近些年來，雖然對于功利主義有了各種各樣的質(zhì)疑，拋開這些道德評價的內(nèi)容不談，功利主義在實踐中，尤其在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的市場化、商業(yè)化的促進作用是不可否認的。功利主義之所以對當代的知識產(chǎn)權(quán)思想具有更大的影響，不僅因為其符合人追求“最大多數(shù)人的最大幸?！?，更因為它建立在經(jīng)驗主義認識論的基礎(chǔ)之上，符合現(xiàn)代社會的發(fā)展節(jié)奏和人的現(xiàn)代性追求。將民族傳統(tǒng)體育文化納入現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護體系時，就不可能逃離功利主義的激勵論，也不可能否定其經(jīng)濟學(xué)分析方法和對最大利潤追求對知識產(chǎn)權(quán)的激勵和促進作用。誠然，純粹的功利主義的利益追求機制確實是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度與人權(quán)的矛盾焦點，但是對于民族傳統(tǒng)體育文化來說，適當?shù)纳虡I(yè)化的手段和利益的激勵機制也是實現(xiàn)民族傳統(tǒng)體育文化傳承和種群利益實現(xiàn)的重要理論依據(jù)。

民族傳統(tǒng)體育文化的地域性、群體性、民族性、傳統(tǒng)性都決定了民族傳統(tǒng)體育文化的內(nèi)容和各種文化因素不能像作品、商標和專利那樣有天然的市場需求和市場。同時，某個特定的民族生活的環(huán)境和生活方式越閉塞，其民族傳統(tǒng)體育文化的傳承度越高，傳承的內(nèi)容越完整，客觀上使民族傳統(tǒng)體育文化的自我發(fā)展遠離市場和市場需求。但是，就體育文化和體育項目的傳承和傳播的基本情況來看，一個項目要獲得觀眾的普遍接受和廣泛的傳播，就需要有商業(yè)的運作手段來爭取廣大的受眾，從而使某一運動項目煥發(fā)出強大的生命力，比較典型的例子就是美國職業(yè)籃球聯(lián)賽、世界各個大滿貫網(wǎng)球賽事等等，都是傳統(tǒng)項目和現(xiàn)代商業(yè)的完美結(jié)合。一方面可以使體育項目受到更高的關(guān)注，另一方面體育項目本身在商業(yè)化的運行下創(chuàng)造了足夠的利益，不僅實現(xiàn)了對參與人的利益回饋，也帶動了相關(guān)項目的大眾體育的接受度，是實現(xiàn)“最大多數(shù)人”的“善”的有效途徑。

因此，功利主義的激勵論可以被看作是促進民族傳統(tǒng)體育文化中的體育項目以及體育文化的各個因素的利用和傳播的理論基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)對作為創(chuàng)造人的特定種群的利益的反哺，也能吸引更多的本族群的年輕人以及更多的社會公眾認識、從事、改良這些體育項目，使民族傳統(tǒng)體育文化進入人們的日常生活，從而煥發(fā)更強大的生命力。

五、正義論——公平的利益分享機制

正義的觀念起源于古希臘思想家，它從基本的價值觀念出發(fā)，逐漸關(guān)注人的基本行為，以行為的正當性和道德價值體系來衡量法律規(guī)則、體系和制度的正當性，并成為社會制度設(shè)立和運行的首要價值。公平和正義，一直是人類追求的終極目標。民族傳統(tǒng)體育文化作為某個特定族群和民族的象征之一，包含著正義和公平的理念，這些理念需要通過法律制度的確認以維護和實現(xiàn)。正義的觀念會隨著不同國家的歷史發(fā)展、社會生產(chǎn)方式和生活方式發(fā)生變化，但從正義觀念的總體發(fā)展趨勢來說，分配正義中的公平、平等和合適方式分配利益的內(nèi)核是趨同的。由于民族傳統(tǒng)體育文化的內(nèi)容具有群體性和公共屬性，將正義理論中的分配正義用于解釋和支持民族傳統(tǒng)體育文化的利益分享問題顯得更為適當，對民族傳統(tǒng)體育文化的知識產(chǎn)權(quán)保護符合正義要求的觀點也得以證成。

民族傳統(tǒng)體育文化具有重要的文化、經(jīng)濟和政治價值，長期以來被認為是公共資源，可被社會公眾無償使用。但是民族傳統(tǒng)體育文化的創(chuàng)造主體并沒有獲得公眾對其文化利益應(yīng)有的尊重，更不可能從民族傳統(tǒng)體育文化的傳承中獲得社會的利益反饋。這樣的分配機制對民族傳統(tǒng)體育文化的創(chuàng)造者來說，極端不公平、不合理，違背了“使創(chuàng)造利益者享受該利益”的現(xiàn)代法制精神。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織看來，對包括民族傳統(tǒng)體育文化在內(nèi)的傳統(tǒng)資源向著公平、平等地承認群體利益的方向予以保護是必要的。因此，民族傳統(tǒng)體育文化的知識產(chǎn)權(quán)保護是民族群體利益得到尊重的有效途徑，也能夠達到社會利益公平、平等分配的正義目標。將民族傳統(tǒng)體育文化納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系，可以利用其許可制度使傳統(tǒng)體育文化的創(chuàng)造者獲得適當利益，以達到符合正義要求的平衡狀態(tài)。

正義的要求對有著豐富傳統(tǒng)體育文化的發(fā)展中國家和不發(fā)達國家顯得尤為重要。各發(fā)展中國家和不發(fā)達國家在新技術(shù)的研究和發(fā)展領(lǐng)域無法與發(fā)達國家競爭，對傳統(tǒng)文化的保護及其知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的擴展是發(fā)展中國家和不發(fā)達國家的重要契機。對他們來說，將其占有優(yōu)勢地位的民族傳統(tǒng)體育文化傳統(tǒng)知識納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系是惠益分享機會的重要體現(xiàn)，進而維護本國的國家利益和特定群體的民族利益。民族傳統(tǒng)體育文化在知識產(chǎn)權(quán)制度的促進下逐漸產(chǎn)業(yè)化也是發(fā)展中國家和不發(fā)達國家縮小貧富差距、維護國家和民族穩(wěn)定的重要工具。

六、人權(quán)論——核心價值確認

人權(quán)最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中，文藝復(fù)興時期，人與人權(quán)備受重視，其人道主義觀念以及抽象的人性論成為人權(quán)理論最早的思想淵源。斯賓諾莎“天賦人權(quán)”的主張為其最直觀的體現(xiàn)。經(jīng)過兩次世界大戰(zhàn)，世界性人權(quán)標準的產(chǎn)生和對人權(quán)的維護為《聯(lián)合國憲章》所確認:“決心要保全后世以免再遭我們這一代人類兩度身歷的慘不堪言的戰(zhàn)禍，重申對于基本人權(quán)、人格尊嚴和價值以及男女平等權(quán)利和大小國平等權(quán)利的信念?！保?］這一世界性人權(quán)標準的確立，促使人權(quán)理念成為人類的共同追求。人權(quán)是一個集合性的概念，并不僅僅是要求制度對人的基本生命、健康權(quán)利的尊重，同時也涉及人的政治、經(jīng)濟、文化等各個方面的權(quán)利。對知識產(chǎn)權(quán)而言，其人權(quán)屬性也受到了廣泛的認可，人人有權(quán)自由參加社會的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)技術(shù)進步及其所產(chǎn)生福利，同時，人人對由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護的權(quán)利。

現(xiàn)代社會基于對短期經(jīng)濟利益的追求，包括民族傳統(tǒng)體育文化在內(nèi)的傳統(tǒng)知識和文化并沒有被納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系之下，導(dǎo)致一些國家或地區(qū)、一些民族或種族群體應(yīng)有的權(quán)利喪失，構(gòu)成現(xiàn)有制度與人權(quán)的沖突。因此，將民族傳統(tǒng)體育文化的保護納入知識產(chǎn)權(quán)體系中，一方面，可以解決知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的基本矛盾;另一方面，有助于維護和實現(xiàn)特定民族或種群的民族自決權(quán)和本民族的發(fā)展權(quán)。如果沒有知識產(chǎn)權(quán)制度作為其請求權(quán)的基礎(chǔ)，他人無償使用或歪曲其民族傳統(tǒng)體育文化的內(nèi)容，實質(zhì)上是剝奪了其該民族的文化和知識資源的權(quán)利——這些資源往往與本民族的群體、精神、文化甚至宗教上有密切的聯(lián)系，會直接侵犯這些民族的民族自決權(quán)。發(fā)展權(quán)是個人或集體參與、促進并享受其相互之間在不同時空限度內(nèi)得以協(xié)調(diào)、均衡、持續(xù)地發(fā)展的一項基本人權(quán)。民族傳統(tǒng)體育文化的發(fā)展是特定族群發(fā)展權(quán)的組成部分之一，利用知識產(chǎn)權(quán)制度保護民族傳統(tǒng)體育文化是實現(xiàn)民族發(fā)展權(quán)的重要保障。

七、結(jié)束語

民族傳統(tǒng)體育文化在民族傳承和民族發(fā)展過程中形成，與特定區(qū)域、特定種群的民族生活、習(xí)慣、道德觀念、宗教等因素息息相關(guān)。將民族傳統(tǒng)體育文化納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系是民族傳統(tǒng)體育文化保有和傳播的必然選擇，知識產(chǎn)權(quán)制度無疑可以兼顧，是民族文化發(fā)展的必然選擇。

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