李亞文

一、預(yù)期違約制度概述

（一）預(yù)期違約的內(nèi)涵

預(yù)期違約一詞來(lái)源于英美法系，是指如果合同一方在訂立合同后和規(guī)定的履行時(shí)間之前，通過(guò)語(yǔ)言或行為表明其不準(zhǔn)備履行合同，且這種不履行的義務(wù)是實(shí)質(zhì)性的，那么就構(gòu)成預(yù)期違約。傳統(tǒng)的法律規(guī)定中，只有合同當(dāng)事人一方在規(guī)定的履約時(shí)間內(nèi)未完成約定，才承擔(dān)違約責(zé)任。為緩解由此帶來(lái)的不利后果，英國(guó)通過(guò)兩個(gè)判例，即霍切斯特訴德拉圖爾案和辛格夫人訴辛格案，分別確認(rèn)了明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種基本形式［1］。

（二）預(yù)期違約的構(gòu)成要件

明示預(yù)期違約的構(gòu)成要件：第一，時(shí)間必須是合同成立后履行期前。第二，當(dāng)事人要作出無(wú)任何含糊的意思表示。第三，違約當(dāng)事人是對(duì)合同重要內(nèi)容的明確表示了不履行。第四，沒(méi)有其他正當(dāng)理由。

默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件：第一，預(yù)見(jiàn)到另一當(dāng)事人將不履行合同。第二，當(dāng)事人對(duì)自己的預(yù)見(jiàn)負(fù)舉證責(zé)任。第三，要求違約方是對(duì)合同主要義務(wù)的不履行。第四，違約方不能在合理的期限內(nèi)提供充分的保證。

我國(guó)《合同法》在第94條第2款和第108條中有關(guān)于預(yù)期違約的相關(guān)規(guī)定，使得非違約方能夠在獲得救濟(jì)的時(shí)間上更加提前，從而消除之后受損的可能性。原本非違約方為了之后的履行已經(jīng)進(jìn)行了前期投入，或者在對(duì)方違約后不得不繼續(xù)履行，或者在等待履行期到來(lái)而喪失了與他人進(jìn)行交易的機(jī)會(huì)，這些都對(duì)自己造成了損失，通過(guò)預(yù)期違約制度可以進(jìn)行補(bǔ)償。

二、對(duì)預(yù)期違約制度的比較法研究

（一）《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的相關(guān)規(guī)定

《美國(guó)統(tǒng)一商法典》首次將預(yù)期違約制度明文寫進(jìn)法典之中，認(rèn)定明示預(yù)期違約是一方當(dāng)事人表示拒不履行尚未到期的合同義務(wù)，而這種毀約行為對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同價(jià)值損害。其救濟(jì)方法規(guī)定如下：如果任何一方在合同義務(wù)尚未到期的情況下毀棄合同，受損方可以首先在合理時(shí)間內(nèi)等待對(duì)方履行義務(wù)，第二步再尋求違約救濟(jì)。非違約方可以承認(rèn)對(duì)方的明示毀約，并行使求償權(quán)；或者無(wú)視違約方的選擇，繼續(xù)保持合同的效力。當(dāng)事人必須是等到合同實(shí)際履行期到來(lái)后，區(qū)分不同情況，根據(jù)實(shí)際違約得到救濟(jì)。

但是，為了避免對(duì)預(yù)期違約規(guī)則的濫用，美國(guó)的法官對(duì)于非違約方提供證據(jù)的要求是比較高的。比如，違約方的言行必須是明確的、沒(méi)有任何含糊的意思。還規(guī)定在一方毀棄合同的情況下，原毀棄方可以撤回對(duì)合同的毀棄，除非受害方已經(jīng)提起了訴訟，或者因信賴合同的毀棄而實(shí)質(zhì)性改變了自己的地位，或者向違約方明確地表明接受該毀棄。

（二）《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（下稱“CISG公約”）借鑒了英美法預(yù)期違約制度的基本框架，但同時(shí)吸收了大陸法“不安抗辯”的相關(guān)規(guī)定，而形成了現(xiàn)在特有的“根本性預(yù)期違約”和“非根本性預(yù)期違約”制度。

CISG公約第71條規(guī)定構(gòu)成 “非根本性預(yù)期違約”的要求：預(yù)期違約的事由發(fā)生在合同訂立之后，并且需要有預(yù)期違約方在履行能力和信用方面存在瑕疵，以至不能履行合同主要義務(wù)的確切事實(shí)。中止履行義務(wù)的一方不論是在貨物發(fā)運(yùn)之前還是之后，都必須立即通知對(duì)方當(dāng)事人。但是，如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供了充分的保證，那么就得繼續(xù)履行。公約確認(rèn)了當(dāng)事人在發(fā)生規(guī)定事件時(shí)可以中止履行的權(quán)力。

CISG公約第72條中關(guān)于 “根本性預(yù)期違約”的規(guī)定：要有一方當(dāng)事人將根本違約的事實(shí)，且該事實(shí)必須反映其有明確、肯定、徹底不履約的態(tài)度。此時(shí)，預(yù)期違約已經(jīng)構(gòu)成根本性違反合同，非違約方可以宣告合同無(wú)效。

三、我國(guó)預(yù)期違約制度存在的缺陷與爭(zhēng)議

我國(guó)《合同法》第94條第2款和第108條中有預(yù)期違約的相關(guān)規(guī)定，但與英美法相比，這些規(guī)定顯得比較粗糙，沒(méi)有形成一個(gè)完善的制度，建立完善的預(yù)期違約制度是十分必要的。

（一）我國(guó)合同法中預(yù)期違約行為的認(rèn)定存在困難

《合同法》第108條僅籠統(tǒng)地規(guī)定了一個(gè)合同違約的救濟(jì)條款，非違約方可以在履行期限屆滿前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。從預(yù)期違約制度上看，沒(méi)有規(guī)定違約方應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任形式。我們只能借助法律邏輯推論：預(yù)期違約方承擔(dān)的只是違約責(zé)任［2］。

（二）合同法中預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)適用上的爭(zhēng)議

關(guān)于我國(guó) 《合同法》是否制定了預(yù)期違約的條款，曾經(jīng)引發(fā)了學(xué)者的爭(zhēng)論。有的學(xué)者認(rèn)為不安抗辯權(quán)制度已經(jīng)可以很好地起到預(yù)期違約制度所具備的作用，再單獨(dú)制定反而畫蛇添足。有的認(rèn)為在我國(guó)已經(jīng)存在的拒絕履行制度、不安抗辯權(quán)、同時(shí)履行制度下，預(yù)期違約所針對(duì)的問(wèn)題已經(jīng)可以得到適當(dāng)?shù)木葷?jì)。在規(guī)定不安抗辯權(quán)的行使條件時(shí)，應(yīng)該參照英美法中預(yù)期違約的有關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便實(shí)際操作［3］。上述觀點(diǎn)有一定道理，但仍值得商榷。雖然預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)在價(jià)值上是一致的，但是從救濟(jì)方式上看，限于不安的非違約方既需要有不安抗辯權(quán)來(lái)免除自己不履行合同的責(zé)任，又需要有辦法在必要的時(shí)候要求對(duì)方賠償或者解除合同，即一個(gè)是防守的權(quán)利，一個(gè)是進(jìn)攻的權(quán)利，都應(yīng)該保留。

（三）預(yù)期違約救濟(jì)方式規(guī)定不合理

如前文所述，預(yù)期違約制度應(yīng)該區(qū)分明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，才能體系完整、結(jié)構(gòu)科學(xué)。但是，我國(guó)《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”?？梢?jiàn)，我國(guó)并不區(qū)分明示還是默示預(yù)期違約，直接概括為應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，從而忽略了默示預(yù)期違約具有的“由非違約方中止履行”到“要求對(duì)方提供擔(dān)?！?，直至最后“到期無(wú)擔(dān)保則解除合同”這樣科學(xué)的層次性。

同時(shí)，我國(guó)《合同法》第94條第2款規(guī)定非違約方可以直接解除合同。這種救濟(jì)方式十分極端，很容易被濫用，對(duì)非違約方造成不公，應(yīng)該被嚴(yán)格限制。

四、完善我國(guó)合同法預(yù)期違約制度的對(duì)策

我國(guó) 《合同法》雖然引入了預(yù)期違約制度的名稱，但對(duì)預(yù)期違約制度的具體內(nèi)容的分析和引入并不充分，導(dǎo)致在實(shí)踐操作中更多要依靠司法解釋。

（一）對(duì)預(yù)期違約制度的法律條文進(jìn)行系統(tǒng)化

《合同法》中關(guān)于預(yù)期違約和實(shí)際違約的法條是放在同一章中規(guī)定的，容易造成適用上的混淆?？山梃b《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的經(jīng)驗(yàn)，單獨(dú)制定法律條文，在法條上分別規(guī)定 “明示預(yù)期違約”和 “默示預(yù)期違約”，并且盡可能細(xì)化其構(gòu)成要件。對(duì)于明示預(yù)期違約，在《合同法》第108條中的“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)”應(yīng)當(dāng)明確為“主要債務(wù)”。還可借鑒“當(dāng)事人沒(méi)有法定事由，明確表示拒絕履行合同義務(wù)”，從而防止非違約方隨意地判定違約方的行為。對(duì)于默示預(yù)期違約的要件，更應(yīng)該具體化，如“當(dāng)事人以自己行為表明其不履行”，應(yīng)該列舉出具體“行為”是什么。

（二）厘清其與不安抗辯權(quán)的關(guān)系

在實(shí)踐中，預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)存在著眾多交叉，也有學(xué)者提出應(yīng)該將其中之一從合同法中刪除［4］。但不安抗辯權(quán)只是賦予非違約方“防守的權(quán)利”，非違約方處于消極狀態(tài)，并不利于全面有效地阻止自身?yè)p失的發(fā)生。另外，當(dāng)先履行方已經(jīng)履行完畢，后履行方違約時(shí)，也不能用預(yù)期違約制度對(duì)先履行一方予以保護(hù)，因此《合同法》中僅有預(yù)期違約制度也是不完善的，二者皆不可缺，它們相互配合，可以更加完善合同違約法律救濟(jì)制度。

也有學(xué)者認(rèn)為可以直接將不安抗辯權(quán)作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，這樣可以把兩種制度融合起來(lái)，形成一種前后相繼的銜接。例如，對(duì)默示預(yù)期違約的判定，除了“以自己的行為表示不履行合同義務(wù)”外，還可以包括不安抗辯權(quán)制度中所規(guī)定的情形，但這不代表凡是符合不安抗辯權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的事由都是默示預(yù)期違約［5］?？梢匀绱嗽O(shè)想：非違約方有證據(jù)表明有適用不安抗辯權(quán)的情形時(shí)，非違約方可以中止履行，并要求對(duì)方提供擔(dān)保，若對(duì)方在合理期限內(nèi)不能提供，則構(gòu)成默示預(yù)期違約。

（三）完善預(yù)期違約救濟(jì)方式

《合同法》中有關(guān)預(yù)期違約制度的規(guī)定，有的位于“合同的權(quán)利義務(wù)終止”一章的第94條，有的卻在“違約責(zé)任”中的第108條，這樣極易使權(quán)利人對(duì)同一違約責(zé)任救濟(jì)方法產(chǎn)生混淆［6］。當(dāng)然，預(yù)期違約本身就是違約的一種情況，可將其放入“違約責(zé)任”一章中，要注意和實(shí)際違約進(jìn)行區(qū)分。

根據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，只要合同一方以其行為表明不履行合同主要債務(wù)的，對(duì)方就可解除合同。這樣的救濟(jì)方式明顯給予非違約方過(guò)大的權(quán)限，理應(yīng)受到限制。非約方在解除合同之前，應(yīng)該先要求預(yù)期違約方提供擔(dān)保，同時(shí)采取中止履行，并且盡到通知的義務(wù)。只有對(duì)方拒絕提供擔(dān)保，非違約方才可以解除合同。

（四）增設(shè)“撤回權(quán)”

參照《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的相關(guān)規(guī)定，增加明示預(yù)期違約方的“撤回權(quán)”，使該制度更加完善。在預(yù)期違約方做出預(yù)期違約的表示之后，隨著客觀情況的變化，原來(lái)的違約方愿意繼續(xù)履行合同，本著合同效率和便于市場(chǎng)交易的原則，法律應(yīng)該賦予其反悔的機(jī)會(huì)。當(dāng)然，對(duì)這種“撤回權(quán)”必須加以時(shí)間、方式等各種條件的限制，防止權(quán)利濫用。

[1]黃雀艷.試論CIGS中的預(yù)期違約制度及其對(duì)我國(guó)的影響[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2011（10）.

[2]何辛.探討合同法預(yù)期違約制度在適用范圍上的不足[J].法制與社會(huì)，2012（1）.

[3]李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2005：676.

[4]王富洲.論合同法刪除預(yù)期違約制度之必要性[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2007（3）.

[5]張馳.論預(yù)期違約制度的完善[J].現(xiàn)代商業(yè)工貿(mào)，2010（18）.

[6]李葉欣.論預(yù)期違約制度[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2008.