劉 引 玲

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

婚姻是人類兩性結(jié)合的秩序表現(xiàn)，是人類進(jìn)化過程中選擇的一種生活方式，是人類智慧高于動物而創(chuàng)造出來的理想生活模式。兩性關(guān)系從無拘束的自由繁衍到有所限制的群婚制、對偶婚制、一夫一妻制；從婚姻習(xí)俗到婚姻法律的產(chǎn)生，維護(hù)婚姻家庭生活秩序的法律制度，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展歷程，是社會歷史發(fā)展過程的必然結(jié)果。研究婚姻問題需要溯本求源，從歷史發(fā)展過程中看待婚姻的發(fā)展與變化。社會學(xué)定義婚姻側(cè)重的是社會存在狀態(tài)與發(fā)展的必然條件；人類學(xué)界定婚姻側(cè)重的是人類發(fā)展過程中婚姻依賴哪些因素得以存續(xù)；法學(xué)定義婚姻是從制度與規(guī)范方面約束人們的行為。婚姻規(guī)范能夠成為制度保留至今的是法律文化的精華，因此，需要我們進(jìn)一步弘揚(yáng)優(yōu)秀婚姻文化，指導(dǎo)人們正確行使法律賦予的婚姻權(quán)利。本文從婚姻法律學(xué)涵義入手， 試圖厘清學(xué)界的一些爭議，從而明確法律婚姻的要素。

作為我國婚姻法調(diào)整對象、婚姻法學(xué)研究對象的“婚姻”，必須有一個明確的法學(xué)概念?；橐龅姆▽W(xué)概念應(yīng)當(dāng)與民法學(xué)中的民事行為概念相對應(yīng)，并能在婚姻法學(xué)體系中始終如一。我國婚姻概念可表述為：婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會結(jié)合。它應(yīng)包括各種合法婚姻和違法婚姻，能將其與婚前性行為、納妾、姘居、非法同居的行為區(qū)分開來，還避免和結(jié)婚、婚姻關(guān)系等法學(xué)概念混為一談。對該概念的理解須從以下四個方面予以把握。

一、婚姻以男女兩性結(jié)合為基礎(chǔ)

這是婚姻自然層面上的含義。在此意義上，婚姻即男女兩性關(guān)系，男女兩性的生理差別和性的本能與需要，是婚姻的原始動力和自然條件。因此，同性結(jié)合違反婚姻的自然法則，大多數(shù)國家不承認(rèn)其為婚姻。盡管當(dāng)今一些國家和地區(qū)承認(rèn)同性結(jié)合，并賦予一定的權(quán)利，但考察其相關(guān)法律規(guī)定，更多是從家庭、伴侶關(guān)系考慮，是權(quán)益需要賦予一定的法律利益。在此重點(diǎn)研究的是兩性結(jié)婚的婚姻關(guān)系。

男女兩性的自然生理差別、人類固有的性本能求偶需要，是婚姻賴以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然屬性，這種自然屬性是婚姻關(guān)系區(qū)別于其他社會關(guān)系的重要特征，如果沒有這些自然因素，人類社會根本就不可能出現(xiàn)婚姻?？v觀整個婚姻發(fā)展史，婚姻都是以男女兩性的結(jié)合為內(nèi)涵。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一文中，不僅研究了婚姻的起源和發(fā)展，而且對未來社會的婚姻進(jìn)行了推想。蒙昧?xí)r代、野蠻時代的群婚制、對偶婚制下的婚姻是異性之間的結(jié)合，與文明時代相適應(yīng)的以通奸和賣淫為補(bǔ)充的一夫一妻制，從名稱本身就說明了它是男女兩性之間的結(jié)合。從恩格斯對一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求異性結(jié)為婚姻。

二、婚姻是男女兩性以永久共同生活為目的的自愿結(jié)合

婚姻的目的是什么？不同的國家，不同的歷史時期，有不同的表述。我國古代一直以“上以事宗廟，下以繼后世”為婚姻的目的；基督教婚姻，結(jié)婚的目的在于子女的生養(yǎng)教育以及夫妻間的互相扶養(yǎng)和性要求的慰藉；近現(xiàn)代各國的法律也對婚姻的目的做了種種規(guī)定。這些“目的”雖然紛繁復(fù)雜，但透過這些表面的目的，我們可以發(fā)現(xiàn)它們有一點(diǎn)是共同的，那就是它們都強(qiáng)調(diào)結(jié)為婚姻的男女雙方必須“共同生活”。這既是婚姻對當(dāng)事人主觀心理狀態(tài)的要求和個人真實(shí)意愿的表達(dá)，也是一直為人們所追求的婚姻在理想層次的含義。

所謂“共同生活”，是指居住在一起，成為同一個家庭的成員，處在同一個生活消費(fèi)共同體中。一般情況下，還包括夫妻之間的性生活和夫妻間的互敬互愛。史尚寬先生認(rèn)為，“共同生活”一般為“精神的生活共同(互相親愛、精神的結(jié)合)、性的生活共同(肉的結(jié)合)及經(jīng)濟(jì)的生活共同(家計共有)”[1](P98)。這是對“共同生活”全部內(nèi)容的準(zhǔn)確概括。

“白頭偕老”是婚姻長久性的追求，但是由于社會發(fā)展的客觀條件的限制和文化傳統(tǒng)的潛在影響，不同個體的各種主觀原因、客觀因素等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚已經(jīng)成為社會普遍存在的現(xiàn)象，能夠走完金婚、鉆石婚的不多，現(xiàn)實(shí)社會中的婚姻完全達(dá)到理想境界的不多。但是追求婚姻永久結(jié)合的目的是順應(yīng)社會發(fā)展和婚姻演進(jìn)之必然要求的。

現(xiàn)代婚姻貫徹始終的是婚姻主體的自由意志，在婚姻關(guān)系建立之時要以男女雙方完全自愿為前提，不允許任何違背當(dāng)事人意愿而強(qiáng)迫婚姻的建立。婚姻的維系也是雙方共同生活意愿的充分表達(dá)，是當(dāng)事人發(fā)自內(nèi)心的生活態(tài)度決定著婚姻權(quán)利義務(wù)的行使與履行，當(dāng)婚姻關(guān)系出現(xiàn)破裂，當(dāng)事人仍然是根據(jù)自己的意愿選擇決定是否解除婚姻關(guān)系。因此，婚姻是男女兩性有長久共同生活意愿的結(jié)合。

三、婚姻具有夫妻身份的公示性

余先生認(rèn)為合法性并不是婚姻的本質(zhì)屬性，近、現(xiàn)代法上婚姻的本質(zhì)屬性為設(shè)權(quán)的意思表示性，這是由婚姻自由原則所決定的。[2](P57～65)產(chǎn)生這種現(xiàn)象的理論根源在于對法律行為的性質(zhì)認(rèn)識的不同，他分析了法律行為產(chǎn)生的源流發(fā)展，得出合法性不是法律行為的本質(zhì)屬性，設(shè)權(quán)的意思表示性才是其本質(zhì)屬性，所以“以合法性是民事法律行為的本質(zhì)屬性，無效民事法律行為不是民事法律行為為由，認(rèn)為合法性亦是婚姻的本質(zhì)屬性，因而無效婚姻等違法婚姻不是婚姻的觀點(diǎn)，亦是站不住腳的，或者說是錯誤的”。因此，他主張婚姻的定義為“一男一女合意以結(jié)為夫妻關(guān)系、并以終生共同生活為目的的結(jié)合”[2](P57～65)，認(rèn)為這樣有三點(diǎn)法律意義：一是將婚姻的成立與婚姻的有效、無效和可撤銷區(qū)分開來；二是將無效婚姻與婚姻的不存區(qū)分開來；三是將事實(shí)婚姻與姘居等非法同居關(guān)系區(qū)分開來。也有不贊同這種觀點(diǎn)的人。因?yàn)槭聦?shí)上，我們看到將婚姻的本質(zhì)屬性解釋為設(shè)權(quán)的意思表示性仍然不能有效的將事實(shí)婚姻與姘居區(qū)分開來。因?yàn)楫?dāng)姘居人在一起的時候，很難說他們之間就沒有設(shè)權(quán)的意思表示，只不過這種表示的意思的效力受法律保護(hù)的程度有所不同。[3]姘居，“是指男女一方或雙方有配偶，而又與他人同居的行為?！盵4](P47)姘居與事實(shí)婚姻最大的區(qū)別就在于姘居對外是不以夫妻名義生活的，而事實(shí)婚姻則是有以夫妻共同名義對外生活的事實(shí)。也即夫妻關(guān)系具有公示性。[5](P25～31)所以，公示性才是婚姻的本質(zhì)屬性。

儀式在婚姻的締結(jié)程序中占有異常重要的地位，從歐洲最古老的麥餅聯(lián)姻禮到后來的買賣婚姻、習(xí)俗婚姻[6](P10～15)，都是注重了婚姻締結(jié)的公示效應(yīng)。中國的情況亦是如此。周公制禮之時，便規(guī)定了結(jié)婚必需之“六禮”(納采、問名、納吉、納征、請期、親迎)，幾乎全為儀式方面的限制。唐朝時將“報婚書”或聘財私約作為訂婚的法律程序。近代，1930年南京國民政府制定的民法親屬編中規(guī)定了結(jié)婚應(yīng)公開儀式及二人以上之證人。1945年解放區(qū)的《山東省婚姻暫行條例》第9條亦規(guī)定：“結(jié)婚須有公開形式”。[3]新中國后的婚姻法以國家婚姻登記為婚姻成立的程序要件，其實(shí)登記是一種更大范圍內(nèi)的公示，登記最大的意義就在于公示，即借助強(qiáng)大的國家政權(quán)的力量，把婚姻成立的事實(shí)向全社會公示。

夫妻身份的公示性，是婚姻外在表現(xiàn)層面的含義。它要求婚姻雙方當(dāng)事人應(yīng)具有公開的夫妻身份。這種公示性有生活公示性和法律公示性的不同表現(xiàn)。生活公示性包含兩方面的內(nèi)容：其一，男女雙方必須以夫妻名義同居生活，周圍群眾也認(rèn)為他們是夫妻。也就是說，男女雙方既要具有夫妻生活的內(nèi)在內(nèi)容，在外部形式上還應(yīng)有公眾所承認(rèn)的夫妻身份?；榍巴?、納妾、姘居等現(xiàn)象的存在，要求婚姻法學(xué)建立相應(yīng)的法學(xué)名詞。而要把這些法學(xué)名詞和婚姻的概念區(qū)分開來，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”為內(nèi)涵。其二，夫妻身份只要為公眾認(rèn)可，不需要具有合法性?；橐龇▽W(xué)界普遍認(rèn)為，“合法”是婚姻概念的必要內(nèi)涵。這與婚姻法學(xué)中有關(guān)婚姻種類的理論相矛盾，與我國法律法規(guī)的內(nèi)容也不吻合；既不利于從整個歷史發(fā)展過程來研究婚姻制度，也不利于從世界范圍來研究婚姻制度；而且與我國目前的婚姻狀況也不相稱。在法律法規(guī)和婚姻法學(xué)典籍中，涉及各種婚姻：包辦婚姻，是指第三者(包括父母)違反婚姻自主的原則，包辦強(qiáng)迫他人婚姻的行為；買賣婚姻，是指第三者(包括父母)以索取大量財物為目的，包辦強(qiáng)迫他人婚姻的行為①；事實(shí)婚姻，“是指男女雙方未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，而群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的結(jié)合”；無效婚姻，“是指違反婚姻成立要件的違法婚姻”。上述種種婚姻都不合法，但在我們的立法、法律解釋和法學(xué)研究中，都視它們?yōu)榛橐?。因此，我們在界定婚姻概念時只應(yīng)確定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。

四、婚姻必須是男女兩性合法結(jié)合的社會形式

結(jié)婚是法律行為，具有法律性。法律性是法律區(qū)別于一般社會行為的根本特征。法律行為的法律性具體表現(xiàn)為：一是法律行為是由法律規(guī)定的行為。如美籍奧地利法學(xué)家凱爾森所說：“行為之所以成為法律行為正因?yàn)樗怯煞梢?guī)范所決定的。行為的法律性質(zhì)等于行為與法律規(guī)范的關(guān)系。行為只因?yàn)樗怯煞梢?guī)范決定并且也只有在這一范圍內(nèi)才是一種‘法律’行為。”[7](P42)二是法律行為是發(fā)生法律效果的行為。所謂法律效果，首先，是指能夠引起人們之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的行為。其次，受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎勵的行為(合法行為)，或者受到國家否定、取締、懲罰的行為(違法行為)。三是，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。[8](P70～71)

這是婚姻的法律層次的含義。在此意義上，婚姻具有鮮明的法律屬性，其社會形式即法律形式，社會規(guī)范則必須為合法性，法對婚姻規(guī)范的調(diào)整集中在三個方面：一是明確規(guī)定婚姻的兩性結(jié)合的具體條件，包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并借助法的權(quán)威強(qiáng)制人們遵行。二是確認(rèn)婚姻成立的法律后果，規(guī)范男女當(dāng)事人之間即夫妻之間的權(quán)利、義務(wù)。三是排斥、否定一切不合法律要求的兩性結(jié)合，通過相應(yīng)的對當(dāng)事人不利的法律后果對其予以禁止和懲處，從而保證婚姻的合法性和統(tǒng)一性?；诖?凡是不符合法律規(guī)定，不具備法律確認(rèn)的婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件和形式要件的兩性結(jié)合，不能發(fā)生法律效力，宣布其為無效婚姻或可撤銷婚姻。而婚姻的法律公示性要求婚姻當(dāng)事人建立符合法律要件的婚姻，特別是符合法律的程序要件，我國法律規(guī)定結(jié)婚需要登記領(lǐng)取結(jié)婚證書。結(jié)婚證書是婚姻依法建立的法律標(biāo)識，是其婚姻存在的法律表現(xiàn)形式，是社會對婚姻加以管理的有效手段。史尚寬先生說：“婚姻須基于未婚男女自己之自由意思之合意及舉行法定儀式，故創(chuàng)設(shè)此關(guān)系之行為，為要式的法律行為。[1](P98)

婚姻必須是當(dāng)時社會規(guī)范所認(rèn)可的兩性結(jié)合，這是婚姻社會層面的含義。兩性關(guān)系不僅為人類和動物的共同性，而且在人類社會中也有多種表現(xiàn)形式。因此，不是所有的兩性結(jié)合都被認(rèn)可為婚姻，只有符合特定社會的婚姻法律規(guī)范，為當(dāng)時社會制度所認(rèn)可的男女兩性的結(jié)合才是社會正式承認(rèn)的婚姻。任何社會都是通過制定各種規(guī)范，設(shè)定一系列條件，對兩性關(guān)系加以引導(dǎo)、確認(rèn)和調(diào)控，從而形成一個統(tǒng)一的制度化的婚姻模式。所以，婚姻是兩性自然結(jié)合與社會形式兩個要素的有機(jī)統(tǒng)一體。兩性之間生物關(guān)系與社會關(guān)系的結(jié)合，社會對于兩性關(guān)系的正式確認(rèn)即婚姻。從法律角度認(rèn)識婚姻，需要明確的是婚姻與其他兩性關(guān)系是有所區(qū)別的，是被法律確認(rèn)和保護(hù)的兩性結(jié)合關(guān)系。當(dāng)今社會更為多元，兩性關(guān)系也表現(xiàn)出多元狀態(tài)，當(dāng)事人也享有更多的意思自治決定自己的私生活形態(tài)。但是，合法婚姻對于當(dāng)事人而言是享有法律權(quán)利的關(guān)系，是受到法律保護(hù)與獲得法律救濟(jì)的關(guān)系。選擇法律婚姻能夠更好地獲得法律保障。

注釋：

①參見1992年2月2日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》。

參考文獻(xiàn)：

[1]史尚寬.親屬法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[2]余延滿.試論近、現(xiàn)代法上婚姻的本質(zhì)屬性——關(guān)于婚姻概念的反思[J].法學(xué)評論,2002,(3).

[3]陳 昊.也論婚姻的本質(zhì)屬性[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/article print.asp?articleid=37984,2014-06-17.

[4]巫昌禎．中國婚姻法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

[5]方文暉.論婚姻在法學(xué)上的概念[J].南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版)，2005，(5).

[6][德]奧托·基弗.姜瑞璋,譯.古羅馬風(fēng)化史[M].沈陽：遼寧教育出版社，2000.

[7][奧]凱爾森.沈宗靈，譯.法與國家的一般理論(中譯本)[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.

[8]張文顯.法哲學(xué)范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.