譚和平

(衡陽師范學(xué)院 法律系，湖南 衡陽421008)

基于羅馬法對大陸法及英美法的影響，以及羅馬法原則與規(guī)則跟現(xiàn)代的大陸法、英美法都有著密切的關(guān)系。因此，了解羅馬時代脅迫法的主要內(nèi)容，有助于更好地理解當(dāng)今大陸法及英美法中脅迫的理論與立法，同時對我國民法典中脅迫立法的構(gòu)建與完善也具有一定的借鑒意義。

一 羅馬脅迫法的起源

羅馬人通常從債務(wù)的角度來討論脅迫。他們并不打算在合同或準(zhǔn)合同的脅迫之間作出區(qū)別。《國法大全》D4.2 節(jié)中討論的規(guī)則、原則與救濟(jì)措施既涉及脅迫合同，又涉及財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓或支付的脅迫行為［1］。嚴(yán)格地說，它們并不屬于合同的范疇。但是從實務(wù)的角度上講，脅迫是非常重要的，且羅馬人通常從合同法的視角下進(jìn)行探討。

(一)脅迫與嚴(yán)法契約

到公元前1 世紀(jì)為止，如果嚴(yán)法契約是根據(jù)市民法規(guī)定的格式制訂的話，合同是有效且可以強(qiáng)制執(zhí)行的，即使交易是通過威脅方式強(qiáng)迫達(dá)成的，受強(qiáng)迫方當(dāng)事人對強(qiáng)迫方當(dāng)事人的投訴對交易根本就不會產(chǎn)生影響。在羅馬法形成時期及前古典時期，因脅迫簽訂嚴(yán)法契約的事實與合同是否有效的問題及合同是否應(yīng)該強(qiáng)制執(zhí)行的問題無關(guān)。同樣的規(guī)則適用于因欺詐或錯誤而簽訂的嚴(yán)法契約。

然而，隨著羅馬社會的發(fā)展，以及法律制度的復(fù)雜化，晚期共和國時代的羅馬人開始對這種觀點產(chǎn)生懷疑，即不管協(xié)議是否因威脅而強(qiáng)行簽訂，嚴(yán)法契約(尤其是非常流行的要式口約)都是完全有效且可以強(qiáng)制執(zhí)行的。公元前1 世紀(jì)，一種新的觀念開始萌芽，即針對因暴力或恐嚇而導(dǎo)致的嚴(yán)法債務(wù)，人們有權(quán)提起無效的法律訴訟，或者以脅迫作為履行訴訟的一種抗辯。法律改革常常因社會政治形勢的變化而引起，法律在該領(lǐng)域的發(fā)展也不例外。

公元前1 世紀(jì)是羅馬社會與政治動蕩時期。暴力，似乎成為了生活的一種方式。林托特說:“共和國的羅馬人似乎真正意識到它(暴力——作者注)是自由的一個必不可缺少的組成部分，為了確保人們認(rèn)為是正當(dāng)?shù)睦?，?yīng)該允許他為了個人利益使用暴力?！保?］但是由于這些手段的使用過于普遍，因此已經(jīng)形成了一種社會兩難境地，這個難題就留給了羅馬法的大改革者——執(zhí)政官，由他們來解決這個難題，為那些被迫進(jìn)行法律交易的人提供某種救濟(jì)。蘇拉獨裁政府垮臺后，渥大維程式得以引入——以負(fù)責(zé)改革的執(zhí)政官來命名的。渥大維程式允許在嚴(yán)法契約中因受到威脅而被迫簽訂合同的個人對壓迫者提起訴訟。渥大維程式為古典羅馬脅迫救濟(jì)提供了依據(jù)。

渥大維程式很可能在約公元前80 年左右引入，大多數(shù)權(quán)威人士主張，渥大維程式的引入要歸因功于格涅烏斯·渥大維。渥大維程式的引入標(biāo)志著:羅馬法律制度漸漸認(rèn)識到，作為原則問題，因脅迫而導(dǎo)致的嚴(yán)法契約可以受到指控。該程式在裁決官的告示中有了自己的地位，到了哈德良時代永久告示創(chuàng)建時，它已經(jīng)具有了告示的永久性特征［2］。跟所有的特別程式一樣，在涉及嚴(yán)法契約合同的爭端中，希望提起脅迫訴訟的受損害一方務(wù)必請求裁決官將此事寫入擬審判案件的計劃。在沒有明確指令的情形下，審判官一定會依據(jù)市民法的嚴(yán)格規(guī)則來裁決案件。

根據(jù)羅馬法程序，程式形成了訴訟請求(或訴因)的書面說明，而說明是根據(jù)預(yù)審的裁判官的明確指示起草的，它們將這些問題具體化，以便承審官調(diào)查與審判［3］。支持含有相關(guān)程式的觀點的訴因被認(rèn)為是一個訴訟。如果嚴(yán)法契約是因受到脅迫而強(qiáng)行簽訂的，當(dāng)事人可以提起訴訟，這種情形的訴訟稱為脅迫之訴。它被歸類為事實之訴，因為它源于裁判官的告示［4］。

(二)脅迫與誠信契約

在因脅迫而簽訂誠信契約的情形下，已經(jīng)履行了合同的受害方有權(quán)針對侵害人提起訴訟。自從羅馬人開始承認(rèn)這種誠信合同以來，情況一直就是這樣。在這些案例中裁判官的改革沒有必要，但是在嚴(yán)法契約方面是必需的。事實上，為了緩和前古典時期因脅迫簽訂嚴(yán)法契約的那些人面臨的問題，誠信契約情形下脅迫訴訟的適用很可能導(dǎo)致了羅馬共和國晚期脅迫之訴的引入。

誠信契約情形下脅迫引起的訴訟特點，不同于嚴(yán)法契約情形的脅迫之訴。在嚴(yán)法契約類案件中，脅迫之訴并不是妥當(dāng)?shù)脑V訟，因為脅迫之訴是個必須求助于裁判官的訴訟。否則的話，談不上脅迫之訴問題。而在誠信契約類案件中，合同是依據(jù)誠信的存在來裁決的，而不是嚴(yán)格的形式。跟欺詐一樣，在裁決案件的時候，脅迫與錯誤可能自動地予以考慮，同時會考慮給予受損害一方的救濟(jì):這個問題沒有必要在程式中特別地注明或者作出補(bǔ)充規(guī)定，因為一般的程式允許將此類問題當(dāng)作理所當(dāng)然的事情來裁判［5］。毫無疑問，脅迫(與欺詐一樣)是對存在于簽約當(dāng)事人之間的誠信的背離，它為訴訟提供了依據(jù)。如果原告通過訴訟尋求賠償?shù)脑?，原告通常會提起與他簽訂的具體誠信契約相關(guān)的普通訴訟。例如，如果買賣合同是因脅迫而簽訂的話，原告將提起買物之訴。

在對因脅迫而不得已簽訂誠信契約的人提起履行之訴的情形下，合同的誠信特征意味著脅迫可能自動地作為抗辯而提起。被告沒有必要從裁判官那兒尋求一種特別抗辯。承審員有權(quán)以脅迫為由拒絕受理原告提起的訴訟，因為這種行為違背了誠信的戒律。

二 羅馬法脅迫的構(gòu)成要素

時至今日，人們更關(guān)心的是決定個體權(quán)利與義務(wù)的實體規(guī)則，而不是訴訟的嚴(yán)格分類。因此，也許對羅馬法淵源提起的最重要問題是:個人提起脅迫之訴要具備哪些實體要件?回答這個問題必須要回到《國法大全》中有關(guān)脅迫內(nèi)容的段落。正如先前所說的那樣，這個問題并不容易回答，因為相關(guān)的文本沒有系統(tǒng)化，同時羅馬人從來就沒有明確地列舉過這些要件，譬如構(gòu)成脅迫的條件、構(gòu)成起訴或抗辯的理由。而且，渥大維程式的解釋很少或幾乎沒有告訴我們有關(guān)的實質(zhì)要件，即那些在脅迫之訴中勝訴必須滿足的要件。然而，似乎的確存在某些重要的一般要件，在基于脅迫的交易能夠成功返還之前，這些要件必須得以滿足——雖然這些要件必須通過對解釋的仔細(xì)處理才能從資料中提煉出來，而不是只是從簡潔明了的清單中加以引用。這些要素很可能對基于脅迫的任何訴訟來說都是很普通的，無論是基于嚴(yán)法契約提起的脅迫之訴還是在誠信契約情形下提起的誠信之訴。

(一)因損害的威脅引起的恐懼

從西塞羅的措詞來看，顯然渥大維程式最初對因傷害引起的威脅給予了救濟(jì)。字面上看，它是指借助人身暴力或恐懼帶走某物。后來漸漸地放棄了暴力的說法:“告示的措詞曾經(jīng)是:‘暴力或脅迫之下發(fā)生了什么事情’。提及暴力是因為強(qiáng)迫壓制了意志力，然而脅迫預(yù)示了一種精神的恐懼，這種恐懼產(chǎn)生于眼前或?qū)淼奈ｋU。但是后來再沒有提及暴力了。”

出現(xiàn)這種情形的主要原因很可能是:設(shè)計脅迫救濟(jì)的目的，只是為了解決羅馬人稱之為精神脅迫的案件——即某人通過威脅的方式導(dǎo)致受害人心中產(chǎn)生恐懼的情形，而不是絕對脅迫案件。涉及實施人身暴力的案件依據(jù)暴力搶劫之訴來解決［6］601。但是，最初的“vim metumque”術(shù)語在脅迫之訴的關(guān)鍵因素方面的確提供了某些重要線索。舒爾茨［6］600與海斯丁兩人都認(rèn)為“vim metumque”術(shù)語不應(yīng)該理解為有單獨的含義，而應(yīng)該解釋為重名法，表達(dá)了“因威脅而產(chǎn)生的恐懼”的意思。只是因為自己可以感覺到的、對可能的后果產(chǎn)生恐懼是不夠的;恐懼必須由威脅引起，這種威脅是由另一方當(dāng)事人實施的。也就是說:威脅與因此發(fā)生的恐懼之間的必然聯(lián)系是關(guān)鍵。

有學(xué)者認(rèn)為，“脅迫的可敬畏性”也屬于“因損害的威脅引起的恐懼”。所謂“脅迫的可敬畏性”是指:產(chǎn)生于人們對上級領(lǐng)導(dǎo)的尊重與敬畏。從大量的權(quán)威觀點來看，顯然脅迫的敬畏性并不是羅馬法中合同無效的充分理由。這是有道理的，如果人們還記得這個總原則的話，即:在不存在威脅的情況下，純粹的恐懼并不會構(gòu)成可訴的脅迫。有幾個單獨的文本，它們可能提供了證據(jù)，以證明脅迫的敬畏性是協(xié)議無效的充分理由。然而，其結(jié)論模糊不清，很難確定。因此，它們改變不了羅馬法的總的觀點。

(二)威脅必須違背善良道德

羅馬人認(rèn)為什么才是脅迫之訴的真正理論基礎(chǔ)呢?這個問題存在某些爭論。是由于威脅的非法特征才導(dǎo)致協(xié)議的簽訂嗎?還是因為脅迫行為妨礙了合同所必不可少的合意要素，進(jìn)而導(dǎo)致了協(xié)議的非自愿性?這兩種相互矛盾的理論究竟哪一種才是真正的司法依據(jù)呢?從《法學(xué)匯編》中烏爾比安所寫的一個段落來看，這個問題并沒有明確的答案。它提到了兩種可能性:“沒有什么事情像暴力與恐懼那樣違背同意了，同意是誠信案件的基礎(chǔ);對這種情形的任何支持都是違背善良道德的。”

《國法大全》中有幾個段落可以給人某種啟示:因脅迫而簽訂的合同是由于缺乏同意才導(dǎo)致無效的。然而，大多數(shù)羅馬權(quán)威專家將導(dǎo)致協(xié)議產(chǎn)生的威脅的非法性視為是脅迫案件中的主要組成部分，并沒有將脅迫行為看作是違背了受損害一方的同意。法學(xué)家保羅有句名言:“如果我在脅迫之下簽訂了協(xié)議，盡管遭到了脅迫，我依然有簽訂協(xié)議的意向?！睂@種觀點的支持可以在《法學(xué)階梯》中找到:“譬如，假使因為脅迫你受到了強(qiáng)制……為了滿足提丟斯的要求，你答應(yīng)了你沒有必要答應(yīng)的事情，顯然你要受到民法的約束，聲稱你‘應(yīng)該給予’的訴訟是有法律效力的:但是，法官要你給予是不公平的，因此就給了你脅迫的抗辯，或者說一種就是為了你抵制此種訴訟的需要而設(shè)計的抗辯。”［7］

換句話說，盡管法學(xué)家們承認(rèn)脅迫的受害人在脅迫之下形成了自己的意志，這種同意在法律上是有效的，因為這些人已經(jīng)運用了一種選擇——同意合同條款，而不是忍受傷害。然而，是因為這種無道德原則、以掠奪為目的的恐嚇行為不公正地導(dǎo)致了合同的產(chǎn)生，裁判官才承認(rèn)了這種訴訟。其基本原理似乎是:威脅本來就是違背善良道德的，“然而我們將暴力理解為嚴(yán)重的，因此它的使用是違背善良道德的。當(dāng)然，并不是說由行政長官利用他的職權(quán)來裁決是否是合法行為。然而如果羅馬人的行政長官認(rèn)為這種不正當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的話，龐培說告示是適用的?！?/p>

結(jié)果，一個因脅迫而簽訂的合同被認(rèn)為是有效的(因為受損害的一方已經(jīng)同意了此合同)，但又是可撤銷的，因為該協(xié)議是非法簽訂的［7］。上述段落提供的證據(jù)證明:羅馬人通過運用一個相當(dāng)寬泛的標(biāo)準(zhǔn)承認(rèn)了威脅的非法性，它不僅審視了威脅本身的特征，而且審視了威脅的設(shè)計所要達(dá)到的目的。首先，從性質(zhì)上講，威脅是非法的(例如，如果他不簽訂債務(wù)合同的話就要殺人的威脅)，它是違背善良道德的。但是，一個表面上有效的威脅，顯然是用來達(dá)到不公正的目的的，因此，同時被認(rèn)為是違背善良道德的。3 個更為寬泛的非法例子可以在文本中找到:其一，一個行政長官，為了從受害人那兒敲詐一筆金錢，威脅使用他的法定職權(quán)，這種行為是非法的，因為他的權(quán)力是為了經(jīng)濟(jì)利益而非法地使用。其二，如果一個人抓住了另一個人通奸，為了引誘(或敲詐)通奸人同意支付一筆金錢來換取他的沉默，或威脅對此人提起訴訟的行為都是非法的。其三，如果有人發(fā)出威脅，迫使債務(wù)人償還多于事實上所欠債款的話，這同樣是非法行為。

(三)嚴(yán)重的損害

羅馬時代提起脅迫之訴的第3 個要素是:威脅應(yīng)該是嚴(yán)重?fù)p害的威脅。“拉貝奧說，脅迫應(yīng)該被理解為不是任何警告之類的事情而是一種嚴(yán)重?fù)p害的恐懼。”同時，威脅必須是急迫的，它不是一種可能發(fā)生也可能不發(fā)生的威脅［8］。

三 羅馬法脅迫的基本類型

(一)對人身實施傷害構(gòu)成的脅迫

對人身實施傷害是否構(gòu)成脅迫的問題，在羅馬各法學(xué)家的觀點中比較一致，專家們都持肯定的意見。但是羅馬法學(xué)家們普遍認(rèn)為，脅迫的對象通常應(yīng)是“一個意志堅強(qiáng)的人”，而不是意志薄弱的“懦夫”。蓋尤斯就認(rèn)為，“脅迫不是一個懦弱的人經(jīng)歷的脅迫，而是對一個性格堅定的人可能產(chǎn)生合理影響的脅迫?！贝送?，受傷害的人的范圍也比較狹窄，通常威脅只能是針對受害人本人或他的子女，且必須構(gòu)成一種人身傷害:死亡，奴役，監(jiān)禁(尤其是單獨監(jiān)禁)，對人的貞操的攻擊，或者對資本支出的檢舉揭發(fā)。

(二)針對財產(chǎn)實施損害構(gòu)成的脅迫

關(guān)于針對某人的財產(chǎn)的威脅是否相當(dāng)于脅迫的問題，羅馬法淵源沒有提供清晰的指南。似乎這種威脅是不可訴的，而且這種威脅必須是對人的人身傷害的一種?！斗▽W(xué)匯編》中有一個段落，它可以解釋為:這種威脅可以為訴訟提供依據(jù)。保羅說:“如果除非我給他一些金錢，否則有人準(zhǔn)備毀掉與我的身份相關(guān)的證件的話，毫無疑問他通過極端的恐嚇對我實施了脅迫，至少如果宣告我為奴隸的訴訟已經(jīng)提起的話，對我的奴役實際上已經(jīng)產(chǎn)生了，因為如果這些證件沒了的話，我不可能被承認(rèn)為自由人?！保?］

該段落并不是總結(jié)性陳述，因為它并沒有清楚地說明:這種恐懼與證件本身損毀(這應(yīng)該是針對有體物的威脅)的可能性是否相關(guān)，還是失去身份與自由的威脅，是否被認(rèn)為是違背善良道德的。然而，在后古典法中，通過擴(kuò)大適用請求給付之訴的方式，關(guān)于對財產(chǎn)的威脅的嚴(yán)格觀點事實上已經(jīng)改變①。

(三)威脅提起刑事訴訟構(gòu)成的脅迫

提起刑事訴訟的威脅是否的確構(gòu)成羅馬法中的脅迫尚不清楚。有關(guān)的段落都不是很有結(jié)論性的，而只是傾向于指出這種特定的威脅?；实鄞骺死锵扰c馬克西米安的告示寫道:“因為害怕已經(jīng)對你提起的訴訟或今后可能會對你提起的訴訟，你做出了某種承諾或進(jìn)行了財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，你請求予以撤銷，然而這是一種不正當(dāng)?shù)恼埱??！边@個段落似乎暗示:刑事訴訟并不會構(gòu)成一種可訴的威脅。然而，它并沒有完全清楚地說明這個段落是否事實上是指嚴(yán)格意義上的刑事訴訟的威脅。被斯科特譯為“訴訟的”這個詞語是“指控”這個名詞的所有格，它可能是指并不屬于刑法領(lǐng)域而只是民事訴訟中的一種投訴或指控。由于告示的模糊性，因而很難理解其中的真正含義。

另一方面，烏爾比安說:“同樣，如果某人在盜竊、通奸或其他不體面的行為中被逮住了，他贈送了物品或承擔(dān)了某一義務(wù)，彭波尼在他的第28 卷中正確地寫道:他可以援用這一告示，因為他既害怕死亡，又害怕監(jiān)禁。盡管殺死一個通奸犯或一個小偷通常不是合法的，然而由此產(chǎn)生的恐懼是合理的。同時，人們認(rèn)為依據(jù)這種告示的救濟(jì)應(yīng)該給予已經(jīng)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的人。”［9］

保羅接著說:“根據(jù)《朱莉婭法》，那些發(fā)現(xiàn)的人的確要承擔(dān)法律責(zé)任，因為他們從查證屬實的通奸行為中得到了某種物品。然而裁判官也應(yīng)該干預(yù)甚至強(qiáng)迫他們返還原物。因為他們所做的事情從道德上講是不正當(dāng)?shù)?，而且裁判官不會考慮贈與人是否是通奸犯，而只是考慮接受方通過引發(fā)前者產(chǎn)生死亡的恐懼的方式獲得的利益。”

表面上理解，這些段落可能暗示:刑事訴訟的威脅在羅馬法中是違背善良道德的。然而，這些段落并不明確，且的確引起了一些疑問。首先，這些段落并沒有界定“死亡的威脅”應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也沒有指出它與“告發(fā)某人”的威脅、以監(jiān)禁而告終的威脅之間可能存在多大的區(qū)別。死亡威脅是指侵害人的直接威脅(它將構(gòu)成人身威脅，而不是起訴的威脅)?還是法學(xué)家所指的應(yīng)報告給當(dāng)局、由當(dāng)局起訴、然后對所犯罪行判處死刑的恐懼?因為依據(jù)《朱莉婭法》對通奸罪的規(guī)定，被法院裁定犯了通奸罪的人很可能面臨死刑的判決。其次，所指罪行的特點是嚴(yán)重的，而且涉及犯罪人承擔(dān)的嚴(yán)重后果(要么監(jiān)禁，要么判處死刑)。但是，不清楚罪行較輕的情況下可能有些什么觀點。第三，“贈與某物或承擔(dān)義務(wù)”的措詞并沒有明確解釋可指控的交易的動機(jī)何在?它必須完完全全與另一方當(dāng)事人敲詐的不正當(dāng)金錢或財產(chǎn)給付有關(guān)嗎?還是小偷因害怕刑事訴訟而答應(yīng)給予感恩之物(譬如在盜竊的情形下)的協(xié)議也是可撤銷的交易?關(guān)于這一點，上文引用的文本沒有作出結(jié)論，并且沒有說明一般的非法性標(biāo)準(zhǔn)是否同樣適用于這種特殊情形。

(四)威脅提起民事訴訟構(gòu)成的脅迫

威脅提起民事訴訟是否構(gòu)成羅馬法中的脅迫問題，是學(xué)者們爭論較多的問題。從現(xiàn)有的資料來看，幾乎沒有這方面的權(quán)威觀點。然而，羅馬人似乎認(rèn)為提起民事起訴的威脅并不是違背善良道德的事情。不少專家也引用了戴克里先與馬克西米安的書面答復(fù)作為支持它的權(quán)威觀點。但是，通過對既有資料的比較分析似乎可以得出結(jié)論:斯科特的譯文是不正確的，他將原文所指的“威脅”譯成了“刑事訴訟的威脅”。事實上，該段落中的威脅應(yīng)該理解為“起訴的威脅”。據(jù)此，提起民事訴訟的威脅也應(yīng)歸于羅馬法脅迫的一種形式。

通觀我國現(xiàn)有民事立法，有關(guān)脅迫的規(guī)定用“片言只語”來形容一點也不過分。不但內(nèi)容過于單薄，而且僅有的立法條文中也存在著脅迫對象界定不一致、脅迫效力設(shè)定的價值標(biāo)準(zhǔn)不一致等嚴(yán)重問題。古羅馬脅迫立法在脅迫的認(rèn)定中將脅迫與“警告”進(jìn)行區(qū)分、以及將脅迫的后果定性為“急迫的”、“嚴(yán)重的”的損害，這種做法對我國脅迫立法的構(gòu)建依然具有一定的借鑒意義;同時，羅馬脅迫立法的嚴(yán)謹(jǐn)性，也是我國理論研究的專家及立法工作者值得學(xué)習(xí)的方面。譬如，羅馬法學(xué)家將脅迫的對象定性為“一個意志堅強(qiáng)的人”。盡管這種要求近乎于苛刻，但其對于立法的周密性以及立法的完美性的追求是值得肯定的。

注釋:

①根據(jù)蓋尤斯的《法學(xué)階梯》的解釋，所謂“請求給付之訴”是指“我們據(jù)以要求‘應(yīng)當(dāng)給或者做’的對人的訴訟?！眳⒁娚w尤斯:《蓋尤斯的法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008 年版，第208 頁。

［1］LINTOTT，A. W.Violence in Republican Rome［M］.Oxford:Clarendon Press，1968:204.

［2］SCHULZ. Classical Roman Law［M］.Oxford:Clarendon Press，1951:601.

［3］朱塞佩格羅索.羅馬法史［M］，黃風(fēng)，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:181.

［4］THOMAS，J.A. C. Textbook of Roman Law［M］. New York:North-Holland Pub，1976.:83.

［5］羅枏.羅馬法原論:下冊［M］.北京:商務(wù)印書館，2009:957.

［6］SCHULZ. Classical Roman Law［M］.Oxford:Clarendon Press，1951:601.

［7］WARMELO P.V.An Introduction to the Principles of Roman Civil Law［M］.Juta，1976:262.

［8］ZIMMERMANN，R. Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition［M］. Oxford:Oxford University Press，1996:653.

［9］桑德羅·斯奇巴尼.法律行為［M］.徐國棟，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:23.